18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
Auch nach Auffassung der VK Schleswig-Holstein (B. v. 23.01.2009 - Az.: VK-SH 18/08)
eröffnen sich durch die größere Flexibilität des Verhandlungsverfahrens gegenüber dem
offenen Verfahren sogar größere Möglichkeiten der Angebotsgestaltung.
RZ 2754
Auch die Argumentation, im Rahmen eines offenen Verfahrens die Möglichkeit zu haben,
sich nach Partnern für eine Bietergemeinschaft umzusehen, um so ihr Angebot in
qualitativer und preislicher Hinsicht zu verbessern, begründet keine Rügebefugnis nach § 107
Abs. 2 GWB hinsichtlich einer fehlerhaften Vergabeart, da auch im Rahmen einer
freihändigen Vergabe die Möglichkeit besteht, das Angebot in gleicher Weise durch die
Einbindung von Subunternehmern zu optimieren (1. VK Bund, B. v. 20.08.2008 - Az.:
VK 1 - 111/08).
RZ 2755
Ein Bieter, der an einem streitgegenständlichen Vergabeverfahren nicht teilgenommen
hat, kann sich ebenso nicht mit Erfolg darauf berufen, ihm drohe infolge der gewählten
Verfahrensart bereits dadurch ein Schaden, dass er sich gegen eine Nichteinbeziehung
in den Bieterkreis – unbeschadet der beschwerlicheren und riskanteren Möglichkeit des
verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes - nicht effektiv zur Wehr setzen könne,
während er im offenen Verfahren stets ein Angebot abgeben könne. Der Auftraggeber hat
es nicht in der Hand, durch die Wahl des Verfahrens dem Bieter den nach §§ 104 ff. GWB
vorgesehenen Rechtsschutz abzuschneiden und ihn dadurch faktisch an der Abgabe eines
Angebotes zu hindern (OLG Düsseldorf, B. v. 16.02.2006 - Az.: VII - Verg 6/06).
RZ 2756
Ein Bieter kann auch nicht damit gehört werden, eine Beteiligung an dem tatsächlich
durchgeführten Verfahren sei ihm nicht zumutbar gewesen, weil der Auftraggeber bereits
durch die Wahl einer falschen Verfahrensart zum Ausdruck gebracht habe, dass er nicht
gewillt sei, die Vorschriften des 4. Teils des GWB zu beachten. Der allgemeine Hinweis auf
die fehlende Rechtstreue eines Auftraggebers enthebt ihn nicht von der Obliegenheit, im
Einzelnen darzulegen, inwieweit der gerügte Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf
einen Zuschlag eingeschränkt hat. Dieses folgt schon aus dem Charakter des
Vergabenachprüfungsverfahrens, das gerade nicht im Sinne einer allgemeinen
Rechtsmäßigkeitskontrolle darauf angelegt ist, alle denkbaren Vergaberechtsverstöße
aufzuspüren und abzustellen (OLG Düsseldorf, B. v. 16.02.2006 - Az.: VII - Verg 6/06).
GliederungsNR: 18.4.6.17
Gliederungstext: Drohender Schaden bei einem Teilnahmewettbewerb
RZ 2757
Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich.
RZ 2758
Ein Schaden ist dann dargelegt, wenn sich aus dem Sachvortrag schlüssig und
nachvollziehbar ergibt, dass durch die gerügten Vergaberechtsverstöße unter anderem die
Aussichten eines Antragstellers auf eine Berücksichtigung seiner Bewerbung in einem
Teilnahmewettbewerb beeinträchtigt sein können oder dass die Chancen seiner Bewerbung
zumindest verschlechtert worden sind. Dies ist bereits dann der Fall, wenn ein Teilnehmer
an einem Teilnahmewettbewerb, der einem Verhandlungsverfahren vorgeschaltet ist, alle
vom Auftraggeber geforderten Eignungsnachweise erbracht hat und der Bewerber mit