18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
GliederungsNR: 18.3.4.1.2.3
Gliederungstext: Fälle der Verwirkung
RZ 2581
Die Rechtsprechung lässt in bestimmten Fällen das Rechtsschutzbedürfnis für einen
Nachprüfungsantrag entfallen, wenn zwischen der Rüge und dem Nachprüfungsantrag
eine solche Zeitspanne und solche Umstände liegen, dass der Auftraggeber nicht mehr mit
einem Nachprüfungsantrag rechnen musste (Verwirkung). Vgl. dazu im Einzelnen die
Kommentierung RZ 2812. Im Gegensatz zu den beiden ersten Ausnahmen ist die Frist für
die Unzulässigkeit nicht vorgegeben, sondern von den Umständen des Einzelfalls
abhängig.
GliederungsNR: 18.3.4.1.3
Gliederungstext: Unzulässigkeit einer Verschärfung der Voraussetzungen des
Nachprüfungsantrags durch allgemeine Geschäftsbedingungen
RZ 2582
Eine Regelung des Inhalts, dass dann, wenn der Bieter einen seiner Ansicht nach
vorliegenden Vergabeverstoß rügt und der Auftraggeber dieser Rüge widerspricht, der Bieter
innerhalb von vier Wochen nach Erhalt des Widerspruchs ein Nachprüfungsverfahren
einleiten muss, wenn er seine Rüge aufrechterhalten will, damit das aufwendige
Verhandlungsverfahren nicht unnötig mit den sich aus der Rüge ergebenden Risiken belastet
wird und der Bieter ausdrücklich mit der Abgabe seines indikativen Angebots erklärt, dass er
anderenfalls eine jeweilige Rüge nicht aufrechterhält, ist eine allgemeine
Geschäftsbedingung, die gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist, wenn
diese Klausel für eine Vielzahl von Vergabeverfahren vorformuliert worden ist. Die
Präklusionsklausel benachteiligt die Bieter unangemessen, da sie die materiellen und
prozessualen Zugangsvoraussetzungen zum Nachprüfungsverfahren verschärft. Auch
wenn durch die Klausel die in § 107 Abs. 3 RegE GWB 2005 vorgesehene Regelung
vorweggenommen wird, stellt die damit verbundene Verkürzung des Vergaberechtsschutzes
eine wesentliche Abweichung von den Grundgedanken der geltenden gesetzlichen Regelung
dar. § 107 Abs. 3 GWB stellt Mindeststandards für die Gewährung von Rechtsschutz in
Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte auf. Die Regelung ist nicht abdingbar.
Dem öffentlichen Auftraggeber ist eine Verschärfung der Anforderungen durch entsprechende
allgemeine Geschäftsbedingungen verwehrt (OLG Düsseldorf, B. v. 21.11.2007 - Az.: Verg
32/07).
RZ 2583
Die Klausel ist zwar durch § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB überholt. Der Tenor dieser
Rechtsprechung gilt aber weiter, wenn eine kürzere Frist als die Frist des § 107 Abs. 3 Nr.
4 GWB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sein sollte.
RZ 2584
Geht es hingegen lediglich um die Festlegung eines Zeitpunktes, bis zu dem die
Verdingungsunterlagen zumindest im Hinblick auf Unklarheiten und mögliche
Vergaberechtsverstöße durchgearbeitet sein mussten – um einen Zeitpunkt also, ab dem
der Auftraggeber vollumfängliche Kenntnis der Verdingungsunterlagen voraussetzen konnte
und ab dem eine Fiktion der positiven Kenntnis der Verdingungsunterlagen greift, steht die
Festlegung eines solchen „Stichtages“ für die abschließende Bearbeitung der
Verdingungsunterlagen im Einklang mit dem geltenden Recht (VK Sachsen, B. v.
24.04.2008 - Az.: 1/SVK/015-08).