18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
19.07.2004 - Az.: VK 2 – 76/04; VK Schleswig-Holstein, B. v. 23.01.2009 - Az.: VK-SH
18/08).
RZ 2746
Ein Antragsteller kann sich auch in bestimmten Fällen darauf berufen, ihm sei es nicht
zuzumuten, einen Vertrag einzugehen, der ohne die Durchführung des gesetzlich
vorgegebenen Vergabeverfahrens abgeschlossen wird und daher nichtig sei. Verträge, die
ohne die Durchführung eines vorgeschriebenen Vergabeverfahrens geschlossen wurden, sind
nicht allein deshalb nichtig. Die Nichtigkeitsfolge ordnet vielmehr § 13 S. 6 VgV für den Fall
an, dass der öffentliche Auftraggeber in einem den §§ 97 ff. GWB unterliegenden
Vergabeverfahren den Zuschlag unter Missachtung der in § 13 VgV geregelten
Vorabinformationspflichten erteilt. Die Vorschrift gilt nach der Rechtsprechung des BGH
entsprechend, wenn in einem an sich dem Geltungsbereich der §§ 97 ff. GWB
unterliegenden Verfahren zwar rechtswidrig kein förmliches Vergabeverfahren
durchgeführt wurde, aber die faktische Auftragsvergabe wie hier zur Beteiligung
mehrerer Unternehmen, zu verschiedenen Angeboten und zu einer Auswahl des
öffentlichen Auftraggebers geführt hat. Erweist sich also die Auffassung des Antragstellers
von der Anwendbarkeit der §§ 97 ff. GWB als richtig, wovon bei der Prüfung der
Antragsbefugnis auszugehen ist, und würde die Vergabestelle ihr den Zuschlag unter
Verletzung der Informationspflicht an die anderen Bieter erteilen, wäre der entsprechende
Vertrag tatsächlich nichtig. Dass einem Antragsteller hieraus, insbesondere wenn einer der
unterlegenen Bieter sich hierauf erst berufen würde, nachdem der Vertrag schon einige Zeit
zur Durchführung gelangt war, Schäden erwachsen könnten, liegt nahe. Wenn eine
Vergabestelle z.B. vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens auch die Geltung von § 13
VgV ausdrücklich in Abrede gestellt hat, kann auch nicht ohne Weiteres davon ausgegangen
werden, sie werde die Informationspflicht – quasi ohne Anerkennung einer Rechtspflicht –
gleichwohl erfüllen. Damit wird ein drohender Schaden behauptet, der nicht Folge einer
Verschlechterung der Zuschlagschancen, sondern vielmehr gerade der – rechtswidrigen
– Zuschlagserteilung ist. Dass ein solcher drohender Schaden aber nicht geeignet sein
soll, die Antragsbefugnis zu begründen, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen, das
lediglich auf einen durch die Vergaberechtsverletzung entstandenen Schaden abstellt
(Thüringer OLG, B. v. 08.05.2008 - Az.: 9 Verg 2/08).
RZ 2747
Andererseits liegt trotz - unterstellter - falscher Wahl der Vergabeart dann keinen Schaden
vor, wenn der Antragsteller die Möglichkeit hatte, an dem Vergabeverfahren
teilzunehmen, und auch ein Angebot abgegeben hat. Die Zuschlagschancen werden durch
eine - unterstellte - falsche Wahl der Vergabeart nicht verschlechtert (VK Baden-
Württemberg, B. v. 16.01.2009 - Az.: 1 VK 65/08; VK Bremen, B. v. 18.6.2003 - Az.: VK
08/03; 1. VK Bund, B. v. 13.11.2002 - Az.: VK 1 - 87/02; 1. VK Sachsen, B. v. 11.08.2006 -
Az.: 1/SVK/073-06; VK Schleswig-Holstein, B. v. 23.01.2009 - Az.: VK-SH 18/08; im
Ergebnis wohl ebenso Thüringer OLG, B. v. 08.05.2008 - Az.: 9 Verg 2/08; VK Arnsberg, B.
v. 08.02.2006 - Az.: VK 01/06 – bezogen auf den Zeitpunkt der Zulassung zum
Teilnahmewettbewerb bei einem Nichtoffenen Verfahren; 2. VK Bund, B. v. 19.11.2003 -
Az.: VK 2 - 114/03; VK Schleswig-Holstein, B. v. 23.01.2009 - Az.: VK-SH 18/08).
RZ 2748
Etwas offener ist die Rechtsprechung, dass der Bieter, der an einem Verhandlungsverfahren
teilgenommen und ein Angebot abgegeben hat und der nunmehr rügt, statt der Freihändigen
Vergabe sei die Öffentliche Ausschreibung geboten gewesen, zur Darlegung seiner
Antragsbefugnis vortragen muss, dass er im Falle einer Öffentlichen Ausschreibung ein