18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
Gliederungstext: Drohender Schaden, wenn eine erfolgreiche Rüge zur Ausschreibung
der Aufhebung führt
RZ 2738
Führt eine erfolgreiche Rüge nicht zur Zuschlagserteilung, sondern lediglich zur
Aufhebung der Ausschreibung, weil kein Angebot eingegangen wäre, das den
Ausschreibungsbedingungen entspricht, steht dies der Rügebefugnis im Grundsatz nicht
entgegen, weil die Bestimmungen über die Aufhebung der Ausschreibung neben einem
Schutz der Bieter vor einer nutzlosen Erstellung zeit- und kostenintensiver Angebote auch der
Diskriminierungsabwehr dienen (VK Lüneburg, B. v. 7.11.2003 - Az.: 203-VgK-32/2003).
Wäre die Ausschreibung zwingend aufzuheben, bestünde nämlich für den Antragsteller
grundsätzlich die Möglichkeit, sich an einem anschließenden neuen Vergabeverfahren zu
beteiligen und so den Auftrag doch noch zu erhalten (BGH, B. v. 26.09.2006 - Az.: X ZB
14/06; OLG Dresden, B. v. 9.1.2004 - Az.: WVerg 16/03; 2. VK Bund, B. v. 07.03.2008 -
Az.: VK 2 – 13/08; 1. VK Sachsen, B. v. 18.11.2004 - Az.: 1/SVK/108-04). Die danach
grundsätzlich in Betracht kommende Rügebefugnis setzt jedoch nach § 107 Abs. 2 Satz 2
GWB substantiierten Vortrag voraus, dass der Antragsteller sich in einem anschließenden
neuen Vergabeverfahren beteiligen werde und dort aufgrund seiner wettbewerblichen
Situation und der grundsätzlichen Annahmefähigkeit seines bisherigen Angebots Aussicht auf
den Zuschlag besitzen würde (OLG Thüringen, B. v. 24.10.2002 - Az.: 6 Verg 5/02).
RZ 2739
Es ist durchaus mit § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB vereinbar, darauf abzustellen, ob der
Vortrag des um Nachprüfung nachsuchenden Bieters ergibt, dass er im Fall eines
ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte
als in dem beanstandeten Verfahren. Denn ein Schaden droht bereits dann, wenn die
Aussichten dieses Bieters auf die Erteilung des Auftrags zumindest verschlechtert worden
sein können. Das ist nicht nur der Fall, wenn dies für den Zuschlag in dem eingeleiteten und
zur Nachprüfung gestellten Vergabeverfahren zutrifft. Denn es ist die tatsächliche Erteilung
des Auftrags, welche die Vermögenslage von Bietern beeinflusst, nicht der Umstand, in
welchem Vergabeverfahren sie erfolgt. § 107 Abs. 2 GWB lässt auch nicht erkennen, dass
für die Antragsbefugnis allein auf die Möglichkeit abzustellen sein könnte, den
ausgeschriebenen Auftrag gerade in dem eingeleiteten und zur Nachprüfung gestellten
Vergabeverfahren zu erhalten. Nach seinem Wortlaut muss vielmehr ganz allgemein ein
(drohender) Schaden dargelegt werden, für den die behauptete Verletzung von
Vergabevorschriften kausal ist. Es genügt deshalb, wenn nach dem Vorbringen des das
Nachprüfungsverfahren betreibenden Bieters möglich erscheint, dass er ohne den
behaupteten Vergaberechtsverstoß den Bedarf, dessentwegen die Ausschreibung erfolgt
ist, gegen Entgelt befriedigen kann. Das ist regelmäßig auch der Fall, wenn das
eingeleitete Vergabeverfahren nicht ohne weiteres durch Zuschlag beendet werden darf,
und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt (BGH, B. v.
26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06).
RZ 2740
Dass im Voraus nicht abzusehen ist, ob die darin liegende Chance eine realistische
Aussicht darstellt, den Auftrag zu erhalten, und sich eine solche Chance keinesfalls
zwangsläufig für den betreffenden Bieter auftun muss, etwa weil der öffentliche Auftraggeber
möglicherweise ein Verhandlungsverfahren ohne Beteiligung dieses Bieters durchführen
kann, ist angesichts der zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
unerheblich. Denn hiernach reicht schon die Möglichkeit einer Verschlechterung der