18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

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Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009 v. 20.04.2006 - Az.: VK 1 - 19/06; B. v. 14.07.2005 - Az.: VK 1 - 50/05; B. v. 03.06.2005 - Az.: VK 1 – 47/05; VK Düsseldorf, B. v. 11.08.2006 - Az.: VK - 30/2006 – L; B. v. 24.11.2005 - Az.: VK - 39/2005 – L; VK Lüneburg, B. v. 10.03.2005 - Az.: VgK-04/2005; VK Münster, B. v. 13.12.2005 - Az.: VK 24/05; B. v. 20.04.2005 - Az.: VK 6/05; VK Nordbayern, B. v. 24.02.2006 - Az.: 21.VK - 3194 -; VK Saarland, B. v. 01.03.2005 - Az.: 1 VK 01/2005). RZ 2734 Dies gilt auch bei einem Teilnahmewettbewerb, wenn zwar die Beschwerde z.B. mangels Nachweis der Eignungsforderungen materiell aussichtslos ist, die Beschwerde aber unter Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes dazu führt, dass der Teilnahmewettbewerb aufgehoben und erneut begonnen werden muss (OLG Düsseldorf, B. v. 06.07.2005 - Az.: VII - Verg 22/05). RZ 2735 Die für die Antragsbefugnis dargestellten Fragen und Entscheidungen gelten auch dann, wenn sich erst im Nachprüfungsverfahren herausstellt, dass das Angebot von der Wertung auszuschließen ist (3. VK Bund, B. v. 29.07.2005 - Az.: VK 3 – 76/05). GliederungsNR: 18.4.6.12.2 Gliederungstext: Literatur RZ 2736 • Boesen, Arnold / Upleger, Martin, Die Antragsbefugnis eines Antragstellers bei zwingendem Ausschlussgrund, NZBau 2005, 672 • Dittmann, Kerstin, "Ansprüche eines zu Recht ausgeschlossenen Bieters", VergabeR 2008, 339 • Franßen, Gregor / Pottschmidt, Axel, Wider den amtswegigen „Rechtsschutz“ gegen den rechtsschutzsuchenden Bieter, NZBau 2004, 587 • Irmer, Wolfram, Ausschluss vom Vergabeverfahren, Antragsbefugnis im Nachprüfungsverfahren und Pflicht zur Beteiligung des ausgeschlossenen Bieters im neuen Vergabeverfahren – Zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. September 2006 – X ZB 14/06 -, VergabeR 2007, 141 • Müller-Wrede, Malte / Greb, Klaus, Bieter müssen sich rechtstreu verhalten - OLG Naumburg stärkt öffentliche Auftraggeber, Behörden Spiegel Februar 2006, 22 GliederungsNR: 18.4.6.13 Gliederungstext: Drohender Schaden bei Abgabe eines bewusst nicht zuschlagsfähigen Angebotes RZ 2737 Die Antragsbefugnis entfällt auch dann nicht, wenn der Antragsteller ein völlig von der Leistungsbeschreibung abweichendes Angebot abgegeben hat, sofern er nachvollziehbar vorträgt, dass er sich zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe in einer - zumindest aus seiner Sicht - unauflösbaren Zwickmühle befand und sich deshalb an der Abgabe eines ordnungsgemäßen Hauptangebotes gehindert sah (1. VK Bund, B. v. 15.10.2002 - Az.: VK 2 - 64/02). GliederungsNR: 18.4.6.14
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009 Gliederungstext: Drohender Schaden, wenn eine erfolgreiche Rüge zur Ausschreibung der Aufhebung führt RZ 2738 Führt eine erfolgreiche Rüge nicht zur Zuschlagserteilung, sondern lediglich zur Aufhebung der Ausschreibung, weil kein Angebot eingegangen wäre, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht, steht dies der Rügebefugnis im Grundsatz nicht entgegen, weil die Bestimmungen über die Aufhebung der Ausschreibung neben einem Schutz der Bieter vor einer nutzlosen Erstellung zeit- und kostenintensiver Angebote auch der Diskriminierungsabwehr dienen (VK Lüneburg, B. v. 7.11.2003 - Az.: 203-VgK-32/2003). Wäre die Ausschreibung zwingend aufzuheben, bestünde nämlich für den Antragsteller grundsätzlich die Möglichkeit, sich an einem anschließenden neuen Vergabeverfahren zu beteiligen und so den Auftrag doch noch zu erhalten (BGH, B. v. 26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06; OLG Dresden, B. v. 9.1.2004 - Az.: WVerg 16/03; 2. VK Bund, B. v. 07.03.2008 - Az.: VK 2 – 13/08; 1. VK Sachsen, B. v. 18.11.2004 - Az.: 1/SVK/108-04). Die danach grundsätzlich in Betracht kommende Rügebefugnis setzt jedoch nach § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB substantiierten Vortrag voraus, dass der Antragsteller sich in einem anschließenden neuen Vergabeverfahren beteiligen werde und dort aufgrund seiner wettbewerblichen Situation und der grundsätzlichen Annahmefähigkeit seines bisherigen Angebots Aussicht auf den Zuschlag besitzen würde (OLG Thüringen, B. v. 24.10.2002 - Az.: 6 Verg 5/02). RZ 2739 Es ist durchaus mit § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB vereinbar, darauf abzustellen, ob der Vortrag des um Nachprüfung nachsuchenden Bieters ergibt, dass er im Fall eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte als in dem beanstandeten Verfahren. Denn ein Schaden droht bereits dann, wenn die Aussichten dieses Bieters auf die Erteilung des Auftrags zumindest verschlechtert worden sein können. Das ist nicht nur der Fall, wenn dies für den Zuschlag in dem eingeleiteten und zur Nachprüfung gestellten Vergabeverfahren zutrifft. Denn es ist die tatsächliche Erteilung des Auftrags, welche die Vermögenslage von Bietern beeinflusst, nicht der Umstand, in welchem Vergabeverfahren sie erfolgt. § 107 Abs. 2 GWB lässt auch nicht erkennen, dass für die Antragsbefugnis allein auf die Möglichkeit abzustellen sein könnte, den ausgeschriebenen Auftrag gerade in dem eingeleiteten und zur Nachprüfung gestellten Vergabeverfahren zu erhalten. Nach seinem Wortlaut muss vielmehr ganz allgemein ein (drohender) Schaden dargelegt werden, für den die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften kausal ist. Es genügt deshalb, wenn nach dem Vorbringen des das Nachprüfungsverfahren betreibenden Bieters möglich erscheint, dass er ohne den behaupteten Vergaberechtsverstoß den Bedarf, dessentwegen die Ausschreibung erfolgt ist, gegen Entgelt befriedigen kann. Das ist regelmäßig auch der Fall, wenn das eingeleitete Vergabeverfahren nicht ohne weiteres durch Zuschlag beendet werden darf, und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt (BGH, B. v. 26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06). RZ 2740 Dass im Voraus nicht abzusehen ist, ob die darin liegende Chance eine realistische Aussicht darstellt, den Auftrag zu erhalten, und sich eine solche Chance keinesfalls zwangsläufig für den betreffenden Bieter auftun muss, etwa weil der öffentliche Auftraggeber möglicherweise ein Verhandlungsverfahren ohne Beteiligung dieses Bieters durchführen kann, ist angesichts der zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unerheblich. Denn hiernach reicht schon die Möglichkeit einer Verschlechterung der
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