18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
• die Antragsbefugnis scheitert nicht daran, dass ein Angebot wegen fehlender
Verpflichtungserklärungen eines Nachunternehmers einen Ausschlussgrund verwirklicht
habe. Solche erst nachträglich geltend gemachten Ausschlussgründe stellen zum einen die
Antragsbefugnis nicht in Frage, sondern sind regelmäßig erst für die Begründetheit des
Antrags von Bedeutung. Zum anderen erscheint es nicht von vornherein
ausgeschlossen, dass es zu einer Aufhebung der Ausschreibung kommen könnte,
sofern auch alle anderen Angebote sich als mangelhaft erweisen und ein Zuschlag im
laufenden Verfahren auf unveränderter Grundlage deshalb nicht erteilt werden darf. In
diesem Falle hat der Bieter 1. die Chance, mit einem neuen Angebot zum Zuge zu
kommen (2. VK Bund, B. v. 03.07.2007 - Az.: VK 2 - 45/07, VK 2 - 57/07)
• der BGH hat entschieden, dass es auf den Grund für den zwingenden Ausschluss
anderer Bieter nicht ankommt, der Gleichbehandlungsgrundsatz also auch dann verletzt
ist, wenn die Angebote aller weiteren Bieter (nur) aufgrund unterschiedlicher
gleichwertiger Mängel zwingend ausgeschlossen werden müssen. Dieser Auffassung
schließt sich der Senat an. Auch wenn ein Bieter wegen Mängeln seines Angebots an sich
von dem weiteren Vergabeverfahren auszuschließen wäre, so besteht sein Anspruch auf
Gleichbehandlung fort oder lebt wieder auf, wenn auch alle sonstigen Bieter im Ergebnis
auszuschließen wären. Eine Gleichartigkeit des Ausschlussgrundes (Mangelidentität)
ist nicht zu verlangen. Denn, falls der Auftraggeber an der Vergabe festhält, wovon
regelmäßig ausgegangen werden kann, und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände
geschaffen werden können, wird aller Voraussicht nach ein neues Vergabeverfahren
durchzuführen sein, und der Bieter erhält eine neue Chance auf den Zuschlag, die ihm
nicht dadurch genommen werden darf, dass die Vergabestelle einen anderen ebenfalls
auszuschließenden Bieter vergaberechtswidrig berücksichtigen will (OLG Karlsruhe, B. v.
06.02.2007 - Az.: 17 Verg 5/06)
• die Kammer schließt sich der Auffassung der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen
an, wonach von einem gleichwertigen Mangel in Auslegung der Entscheidung des BGH
immer dann auszugehen ist, wenn die Angebote sämtlicher konkurrierender Bieter
auf der gleichen oder einer früheren Wertungsstufe auszuschließen sind (1. VK
Sachsen-Anhalt, B. v. 17.04.2007 - Az.: 1 VK LVwA 04/07)
• die VK Sachsen ist der Ansicht, dass eine Vergabestelle in Anwendung des
Gleichheitsgrundsatzes auf jeder Wertungsstufe den gleichen Maßstab an die Wertung der
abgegeben Angebote zu legen hat. Ein gleichwertiger Mangel liegt im Umkehrschluss
auch dann vor, wenn das Angebot des sich auf die Gleichbehandlung berufenen Bieters
auf einer späteren Wertungsstufe auszuschließen ist, Angebote andere Bieter hingegen
bereits auf einer vorherigen Wertungsstufe auszuschließen sind. Insofern ist der Begriff
gleichwertig als "mindestens" gleichwertig zu definieren (1. VK Sachsen, B. v.
24.05.2007 - Az.: 1/SVK/029-07; B. v. 11.01.2007 – Az.: 1/SVK/116-06)
• die VK Sachsen geht bei der Feststellung der Gleichwertigkeit davon aus, dass ein
gleichwertiger Mangel dann vorliegt, wenn er auf der gleichen Wertungsstufe dem
Grunde nach festzustellen ist. Dies ist vorliegend gegeben. Beide Angebote hätten nach
den eigenen Vorgaben des Auftraggebers zwingend entsprechend § 25 Abs. 2 a) VOL/A
vom weiteren Vergabeverfahren also auf der gleichen Wertungsstufe ausgeschlossen
werden müssen (1. VK Sachsen, B. v. 24.05.2007 - Az.: 1/SVK/029-07; B. v. 11.01.2007
– Az.: 1/SVK/116-06)
GliederungsNR: 18.4.6.12.1.3
Gliederungstext: Ausschluss der „zweiten Chance“
RZ 2730