18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes auf jeder Wertungsstufe den gleichen Maßstab an
die Wertung der abgegeben Angebote zu legen hat (1. VK Sachsen, B. v. 17.12.2007 -
Az.: 1/SVK/073-07)
• hinsichtlich des Erfordernisses der Gleichwertigkeit des Mangels schließt sich die
Kammer der Auffassung des OLG Frankfurt an, wonach von gleichwertigen Mängeln in
Auslegung der Entscheidung des BGH immer dann auszugehen ist, wenn an ihr
Vorliegen dieselben rechtlichen Folgen geknüpft sind. Dies ist hier der Fall, da sowohl
das Angebot der Antragstellerin als auch das der Beigeladenen sowie das des bereits durch
den Antragsgegner im Vergabeverfahren ausgeschlossenen dritten Bieters im Rahmen
der formellen Prüfung auszuschließen sind (1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 22.01.2008 -
Az.: 1 VK LVwA 32/07; B. v. 19.12.2007 - Az.: 1 VK LVwA 28/07; B. v. 21.09.2007 -
Az: 1 VK LVwA 18/07)
• fehlende bzw. unvollständige Eignungsnachweise für Nachunternehmer stellen einen
gleichwertigen Mangel im Vergleich zu Angeboten dar, welche wegen fehlender bzw.
unvollständiger Referenzen d.h. ebenfalls wegen fehlenden bzw. unvollständigen
Eignungsnachweisen ausgeschlossen werden müssen. Die VOB/A knüpft an das
Vorliegen dieser Mängel dieselben rechtlichen Folgen, nämlich den Ausschluss des
Bieters nach § 25 Nr. 2 Abs.1 VOB/A. Es fehlt daher nicht an der Gleichwertigkeit der
geltend gemachten Mängel, weil die VOB/A an ihr Vorliegen dieselben rechtlichen
Folgen knüpft (VK Düsseldorf, B. v. 19.04.2007 - Az.: VK - 10/2007 – B)
• dennoch ist es denkbar, dass dem Antragsteller durch die behauptete Verletzung der
Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht, da die Ag auf kein Angebot den
Zuschlag erteilen darf: Kein Bieter hat nämlich die o.g. Eignungsnachweise vorgelegt,
so dass alle Bieter zwingend auszuschließen sind. Bei Fortbestehen des Bedarfs, wovon
hier auszugehen ist, kommt somit die Aufhebung dieser Ausschreibung gemäß §§ 26 Nr. 1
a), Nr. 5 VOL/A und die Durchführung eines erneuten Vergabeverfahrens in Betracht. Die
ASt hat die Chance, sich hieran mit einem neuen, zuschlagsfähigen Angebot zu beteiligen.
Dass sie bei ordnungsgemäßer Vorgehensweise der Ag bessere Chancen hat, den
Auftrag egal in welchem Vergabeverfahren zu erhalten, reicht für einen „Schaden“
i.S.d. § 107 Abs. 2 GWB aus (3. VK Bund, B. v. 12.12.2006 - Az.: VK 3 - 141/06)
• einem Antragsteller, dessen Angebot zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen ist,
kann nur dann ein Schaden i.S.d. § 107 Abs. 2 GWB drohen, wenn alle übrigen
Angebote ebenfalls hätten ausgeschlossen werden müssen, aber dennoch eines dieser
auszuschließenden Angebote den Zuschlag erhalten soll. Der „Schaden“ des
Antragstellers besteht in diesem Fall darin, dass sich seine Aussichten auf den Zuschlag
durch das vergaberechtswidrige Verhalten der Vergabestelle, nicht sämtliche Angebote
auszuschließen, verschlechtert haben, weil die in Betracht kommende Aufhebung der
Ausschreibung unterbleibt und damit ebenso eine Neuausschreibung, in welcher der
Antragsteller eine zweite Zuschlagschance erhielte (3. VK Bund, B. v. 08.05.2007 - Az.:
VK 3 - 37/07)
• die Bgl. ist die einzige Bieterin, die die streitige Ausführungsbeschreibung mit
Angebotsabgabe vorgelegt hat. Die ASt trägt diesbezüglich vor, dass das Angebot der
Bgl. ebenfalls mit Mängeln behaftet ist, an deren Vorliegen dieselben rechtlichen
Konsequenzen geknüpft sind wie an das Fehlen der Ausführungsbeschreibung, nämlich
der zwingende Ausschluss des Angebots. Im Fall des Ausschlusses des Angebots der
Bgl. wäre aber kein einziges den Ausschreibungsbedingungen entsprechendes
Angebot abgegeben worden und es käme eine Aufhebung der Ausschreibung in
Betracht. In diesem Fall hätte die ASt bei einem sich anschließenden Vergabeverfahren
eine neue Zuschlagschance. Dies reicht aus, um die Antragsbefugnis im Sinne des §
107 Abs. 2 Satz 2 GWB zu bejahen (3. VK Bund, B. v. 20.06.2007 - Az.: VK 3 - 55/07)