18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
die materiellen Anforderungen ebenfalls im Sinne des Bieters angemessen, so hätte er
möglicherweise anders und möglicherweise besser kalkulieren können. Eine Verbesserung
der Zuschlagsaussichten bei Vermeidung der vorgetragenen Verstöße wäre daher
durchaus vorstellbar (1. VK Bund, B. v. 21.9.2001 - Az.: VK 1 - 33/01; im Ergebnis ebenso
1. VK Bund, B. v. 25.4.2002 - Az.: VK 1 - 11/02, VK 1 - 13/02, VK 1 - 15/02).
RZ 2702
Es unterliegt allein der unternehmerischen Entscheidung eines Antragstellers, ob er sich auch
trotz einer den Anforderungen des § 8 VOL/A nicht entsprechenden Ausschreibung am
Vergabeverfahren beteiligt und er damit - für den Fall, dass er mit seinem
Nachprüfungsantrag nicht durchdringt, - das Risiko eingeht, entweder ein nicht
wettbewerbsfähiges Angebot abzugeben oder - im Falle der Zuschlagserteilung - die
Angebotssumme zu gering kalkuliert zu haben. Die mögliche Verwirklichung eines der
beiden zuvor genannten Risiken (Abgabe eines nicht konkurrenzfähigen oder nicht
auskömmlichen Angebots) führt auch dazu, dass dem Antragsteller möglicherweise ein
Schaden zu entstehen droht (2. VK Hessen, B. v. 26.04.2007 - Az.: 69 d VK - 08/2007).
RZ 2703
Einer Angebotsabgabe kann auch nach Treu und Glauben (§§ 242, 133 BGB) nicht die
Bedeutung eines bewussten Verzichtes auf alle etwa vorher gemachten Beanstandungen
beigelegt werden. Ein derartiger Verzicht muss vielmehr ausdrücklich erklärt bzw. sich
eindeutig aus den sonstigen Umständen ergeben (1. VK Hessen, B. v. 31.03.2008 - Az.: 69 d
VK - 9/2008).
RZ 2704
Ist das Rechtsschutzziel eines Bieters, eine Ausschreibung nicht nach PZN, sondern nach
Wirkstoffen oder Wirkstoffgruppen vorzunehmen, liegt die Beeinträchtigung der
Zuschlagschancen darin, dass sie gehindert ist, im Rahmen einer nach PZN
durchgeführten Ausschreibung überhaupt ein Angebot abzugeben. Hinzu kommt, dass
der Bieter im Rahmen der von ihm begehrten Ausschreibung, vorausgesetzt er erhält für
einzelne Wirkstoffe oder Wirkstoffgruppen den Zuschlag, ein höheres Auftragsvolumen
erreichen kann als bei einer Ausschreibung nach PZN. Dieser zumindest hypothetischen
Chance des Bieters kann nicht entgegengehalten werden, die Ärzte würden aufgrund ihrer
Therapiefreiheit über die Bedarfsdeckung entscheiden, weshalb der Abschluss
wirkstoffbezogener Rahmenvereinbarungen mit dem Bieter keinen Einfluss auf das
Bestellverhalten der Ärzte hätte und damit auch die Zuschlagschancen des Bieters nicht
verbessert würden. Diese Einwand setzt voraus, dass die Krankenkassen keine Möglichkeiten
hätten, das Bestellverhalten der Ärzte - zumindest teilweise - auf die durch
Rahmenvereinbarungen begünstigten Präparate zu lenken. Hieran bestehen jedoch bereits
aufgrund des im Sozialrecht geltenden Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 12 Abs. 1 SGB V),
dem auch die Ärzte als Leistungserbringer unterliegen, erhebliche Zweifel, so dass
zumindest die Möglichkeit eines drohenden Schadens im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB
hier nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Außerdem ist zu berücksichtigen,
dass trotz der Sprechstundenbedarfsvereinbarung, die im Rahmen der Sprechstundenbedarfs
bestellte Kontrastmittel von einer Preisprüfung ausnimmt, eine Preisprüfung dieser
Bestellungen im Rahmen der Gesamtwirtschaftlichkeitsprüfung einer Arztpraxis
vorgenommen werden kann. Die in der Sprechstundenbedarfsvereinbarung geregelte
Ausnahme von einer Preisprüfung gilt lediglich für die einzelne Bestellung. Damit kann –
zumindest in einem begrenzten Rahmen – das Bestellverhalten der Ärzte zugunsten der durch
Rahmenvereinbarungen erfassten Präparate beeinflusst werden (1. VK Bund, B. v. 17.04.2009
- Az.: VK 1 - 35/09).