18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

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Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009 RZ 2693 Hat eine Vergabestelle durch Nichtdurchführung eines den gesetzlichen Vorschriften entsprechenden Vergabeverfahrens jegliche Förmlichkeit unterlassen, können auch keine allzu hohen Anforderungen an das Vorliegen der Voraussetzungen des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB gestellt werden. In solchen Fällen ist die Abgabe eines Angebotes zur Zulässigkeit eines Vergabenachprüfungsverfahrens nicht notwendig (1. VK Bund, B. v. 12.12.2002 - Az.: VK 1 - 83/02; VK Magdeburg, B. v. 6.6.2002 - Az.: 33-32571/07 VK 05/02 MD; im Ergebnis ebenso VK Baden-Württemberg, B. v. 14.03.2005 - Az.: 1 VK 5/05; VK Münster, B. v. 26.09.2007 - Az.: VK 17/07). RZ 2694 Man kann auch nicht verlangen, dass ein Unternehmen in einem von ihm nicht als vergaberechtskonform angesehenen Marktpreiserkundungsverfahren ein Angebot abgeben muss. Dies indiziert nicht, dass er in einem weiteren förmlichen Vergabeverfahren kein Angebot abgeben wird. Im Gegenteil geht sein Interesse dahin, vor einem – vergaberechtskonform - beabsichtigten Vertragsschluss auf jeden Fall mit einem Angebot präsent zu sein. Durch die bloße Nichtbeteiligung am Marktpreiserkundungsverfahren kann nicht unterstellt werden, dass das Unternehmen lediglich die Durchführung eines späteren förmlichen Vergabeverfahrens behindern will, da er selbst kein weiteres Angebot mehr abgeben will, zumal wenn der Auftraggeber das Marktpreiserkundungsverfahren nicht für die bloße Vorstufe eines förmlichen Vergabeverfahrens hält (VK Düsseldorf, B. v. 12.09.2006 - Az.: VK - 37/2006 – L). GliederungsNR: 18.4.6.7.2.7 Gliederungstext: Umfang der Antragsbefugnis RZ 2695 Die Antragsbefugnis beschränkt sich in solchen Fällen auf die Geltendmachung der Vergabefehler, die - entweder einzeln oder kumulativ - kausal für den Entschluss der Nichtbeteiligung gewesen sein können (3. VK Bund, B. v. 09.01.2008 - Az.: VK 3 - 145/07) und die die Anordnung einer Aufhebung des Verfahrens oder die Wiederholung der bisherigen Verfahrensschritte rechtfertigen können. Vergaberechtsfehler im Verlauf des weiteren Verfahrens können nur Bieter rügen, die ein Angebot abgegeben haben, nicht jedoch andere Antragsteller, da ihnen daraus kein Schaden erwachsen kann (VK Schleswig-Holstein, B. v. 05.10.2005 - Az.: VK-SH 23/05). GliederungsNR: 18.4.6.7.2.8 Gliederungstext: Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung RZ 2696 • die Pauschalierung einzelner Leistungspositionen, deren Umfang im Verhältnis zum Gesamtumfang des Auftrags als geringfügig anzusehen ist, hindert ein interessiertes Unternehmen nicht an der Abgabe eines Angebots, wenn der Preis insgesamt kalkulierbar bleibt (VK Berlin, B. v. 04.05.2009 - Az.: VK - B 2 - 5/09) • es kann von einem Unternehmen weder verlangt werden, ein zeit- und kostenintensives Angebot zu erarbeiten, das allein den Preis als einziges zulässiges Zuschlagskriterium berücksichtigt, noch ein Angebot in Unkenntnis der den Zuschlagskriterien zugeordneten Gewichtungen zu erstellen. Die Kalkulation eines Angebots unter Anwendung der (unzulässigen) Kriterien wäre ein nutzloser Aufwand, zumal noch
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009 erschwerend hinzu kam, dass der Antragsteller die Gewichtung der Kriterien nicht kannte. Bei Anwendung nur des Preises als Zuschlagkriterium hätte er in Kauf nehmen müssen, ein nicht aussichtsreiches Angebot einzureichen. Wenn aber ein Unternehmen erkennt, dass es durch einen Vergaberechtsverstoß in den veröffentlichten Vergabebedingungen gehindert oder in seinen Aussichten erheblich beeinträchtigt wird, ein chancenreiches Angebot einzureichen, ist es nicht gehalten, ein aus seiner Sicht sinnloses Angebot einzureichen (OLG Düsseldorf, B. v. 14.01.2009 - Az.: VII-Verg 59/08) • ein drohender Schaden im Sinn von § 107 Abs. 2 GWB liegt nicht vor, wenn sich ein Unternehmen nicht an einer europaweiten Ausschreibung beteiligt und sich - nach Aufhebung dieser Ausschreibung - auch nicht an einem Verfahren nach § 127 Abs. 2 SGB V beteiligt (VK Brandenburg, B. v. 12.06.2008 - Az.: VK 12/08) • wenn die Vergabestelle die Übernahme von Abfällen zur Verwertung ausschreibt, muss ein Unternehmen, welches die Verwertung für abfallrechtlich fehlerhaft hält, kein Angebot abgeben. Die Abgabe eines Angebotes gerichtet auf die Beseitigung der Abfälle würde sich als nutzloser Aufwand darstellen, da es von der Vergabestelle nicht gewertet würde (VK Düsseldorf, B. v. 15.08.2008 - Az.: VK – 18/2008 – L) • ihr Interesse am Auftrag hat die Antragstellerin zwar nicht durch die Unterbreitung eines Angebotes dargelegt. Sie hat jedoch geltend gemacht, in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB dadurch verletzt zu sein, dass der Antragsgegner als Eignungsvoraussetzung die im Verhältnis der Fa. Microsoft zu ihren Händlern verliehene Qualifizierung als „LAR“ aufgestellt hat und die Antragstellerin diese Einstufung nicht aufweist. Eine Angebotsabgabe durch die Antragstellerin wäre deshalb von vorne herein aussichtslos und ihr deshalb als überflüssiger Aufwand nicht zumutbar (VK Düsseldorf, B. v. 23.05.2008 - Az.: VK - 7/2008 – L) • die Vorgehensweise, kein Angebot zu den angegriffenen Bedingungen abzugeben, ist angesichts des erheblichen Preisvorsprungs auf der Grundlage von Bruttoangeboten, den das Umsatzsteuerprivileg nach § 4 Nr. 11 b UStG der ASt verschafft, nachvollziehbar. Dem steht nicht entgegen, dass der Preis nur mit einem Gewicht von 50 % in die Wertung eingeht, denn die ASt hatte keinen Anlass, davon auszugehen, sie werde ihren preislichen Nachteil auf qualitativer Ebene gegenüber der Bg als dem größten deutschen Postdienstleister ohne weiteres kompensieren können. Soweit die Ag darauf verweist, die ASt habe nur darüber spekulieren können, dass die Bg sich überhaupt an der Ausschreibung beteiligen werde, kann dies nicht überzeugen. Denn die Änderung des Wertungsmaßstabs konnte allein den Sinn haben, die umsatzsteuerliche Privilegierung eines Bieters zu berücksichtigen; als dieser privilegierte Bieter kam allein die Bg ernsthaft in Betracht, mit deren Angebot überdies schon angesichts der Dimension des Auftrags zu rechnen war. Dass die ASt die Auffassung vertritt, tatsächlich greife das steuerliche Privileg des § 4 Nr. 11 b UStG wegen der Europarechtswidrigkeit dieser Vorschrift nicht zugunsten der Bg durch, ändert nichts daran, dass die ASt davon ausgehen musste, die Ag werde sich dieser Ansicht nicht anschließen. Die ASt konnte bereits aus diesem Grunde nicht erwarten, dass im Rahmen der Wertung der Preisvorteil der Bg durch ein Hinzurechnen der Mehrwertsteuer seitens der Ag eliminiert werden würde. Die Nichtabgabe eines Angebots steht daher im vorliegenden Falle der Bejahung eines Interesses der ASt am Auftrag nicht entgegen (2. VK Bund, B. v. 07.03.2008 - Az.: VK 2 – 13/08) • die fehlende Teilnahme eines Antragstellers an einem Vergabeverfahren lässt seine Antragsbefugnis jedoch nicht ohne weiteres entfallen, wenn er rügt, gerade durch den zur Überprüfung gestellten vergaberechtlichen Verstoß an der Abgabe eines Angebots gehindert worden zu sein. Den Antragsteller trifft bei Nichtabgabe eines Angebots jedoch eine erhöhte Darlegungs- und Begründungspflicht, um das erforderliche Interesse am Auftrag nachzuweisen. Dieser Darlegungs- und Begründungspflicht ist der
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