18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

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Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009 Az.: Z3-3-3194-1-23-06/08; B. v. 29.01.2007 - Az.: 39-12/06; B. v. 21.05.2007 - Az.: Z3-3- 3194-1-13-04/07). RZ 2686 Wirkt sich die Produktvorgabe – z.B. hinsichtlich einer Netzwerkmanagementsoftware - dahingehend aus, dass dadurch eventuell auch eine losweise Ausschreibung ausgeschlossen wird, rechtfertigt es dieser Umstand, dass sich eine im Rahmen eines förmlichen Vergabeverfahrens erfolgte Produktvorgabe für die Hersteller/Lieferanten von Alternativprodukten im Ergebnis wie eine de-facto-Vergabe auswirkt, grundsätzlich nicht, die Produktvorgabe aus dem Vergabeverfahren „herauszulösen“ und als isolierte de-facto-Vergabe zu interpretieren mit der Folge, dass sie gesondert und gegebenenfalls sogar ohne Beachtung der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB zum Gegenstand eines Vergabenachprüfungsverfahrens gemacht werden könnte. Hersteller/Lieferanten von Alternativprodukten haben die Möglichkeit, die Vergaberechtswidrigkeit der von der Vergabestelle gewählten Ausgestaltung der Ausschreibung unter Verweis darauf, dass gemäß §§ 97 Abs. 3 GWB, 5 Nr. 1 VOL/A eine losweise Vergabe geboten sei, in einem Nachprüfungsverfahren geltend zu machen (2. VK Bund, B. v. 09.08.2006 - Az.: VK 2 - 77/06). RZ 2687 Ein Schaden für einen Bieter ist aber dann zu verneinen, als er als Vergaberechtsfehler die "Empfehlung" eines Systems in der Leistungsbeschreibung angreift. Durch diese "Empfehlung" kommt nur eine Verletzung z.B. des § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOL/A in Betracht, wonach eine Beschreibung technischer Merkmale nicht die Wirkung haben darf, dass bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugt oder ausgeschlossen werden. Zielsetzung dieser Vorschrift ist es, eine Verengung oder sogar Ausschaltung des Wettbewerbs durch eine einseitige Orientierung des öffentlichen Auftraggebers zu verhindern und die Chancengleichheit der Bewerber zu wahren. Um einen Schaden durch die Verletzung dieser Vorschrift geltend machen zu können, müssen sich in irgendeiner Weise die durch eine einseitige Orientierung des Auftraggebers ausgelösten Wirkungen als Nachteil bei dem Bieter realisiert haben. Diese Nachteile sind bei dem Bieter jedoch nicht festzustellen, wenn er von dieser Empfehlung unbeeindruckt ein auf einem anderen System basierendes Angebot abgegeben hat (2. VK Bund, B. v. 8.8.2003 - Az.: VK 2 - 52/03). Ändert hingegen der Auftraggeber im Laufe des Vergabeverfahrens die Leistungsbeschreibung dahin, dass ein ganz konkretes Produkt vorgegeben wird, entspricht das auf einem anderen System beruhende Angebot des Bieters nicht mehr den vom Auftraggeber aufgestellten Anforderungen. Da folglich ein Zuschlag zu Gunsten dieses Angebotes aussichtslos ist, haben sich die - angesichts der ursprünglichen Leistungsbeschreibung als realistisch einzuschätzende Chancen - auf einen Zuschlag verschlechtert (2. VK Bund, B. v. 8.8.2003 - Az.: VK 2 - 52/03). GliederungsNR: 18.4.6.7.2.3.3 Gliederungstext: Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung RZ 2688 • trägt ein Antragsteller vor, dass er von einer Angebotsabgabe gerade durch die seiner Ansicht nach fehlerhafte Aufteilung der Leistung in Lose abgehalten worden ist, geht die Rechtsprechung davon aus, dass es einem Beteiligten am Vergabeverfahren nicht zuzumuten ist, um jeden Preis ein Angebot abzugeben, nur um das Interesse
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009 an einen Auftrag zu dokumentieren (3. VK Bund, B. v. 15.05.2009 - Az.: VK 3 - 127/09; 1. VK Sachsen, B. v. 7.2.2003 - Az.: 1/SVK/007-03) GliederungsNR: 18.4.6.7.2.4 Gliederungstext: Ausnahme bei Teilnahmewettbewerben RZ 2689 Die gleichen Überlegungen wie für die Angebotserstellung bzw. Angebotsabgabe gelten für den Teilnahmeantrag bei einem Teilnahmewettbewerb (OLG Düsseldorf, B. v. 01.08.2005 - Az.: VII - Verg 41/05; OLG Thüringen, B. v. 06.06.2007 - Az.: 9 Verg 3/07; VK Brandenburg, B. v. 22.09.2008 - Az.: VK 27/08; 3. VK Bund, B. v. 09.06.2005 - Az.: VK 3 - 49/05; 3. VK Saarland, B. v. 30.11.2007 - Az.: 1 VK 05/2007). RZ 2690 Auch ist in solchen Fällen ein Antragsteller nicht gehalten, unmittelbar nach Kenntnisnahme der Ausschreibung einen rudimentären oder improvisierenden Teilnahmeantrag zu stellen, da er erwarten muss, dass der Auftraggeber ihn darauf wegen Nichterfüllens der Mindestvoraussetzungen vom weiteren Verfahren ausschließen wird. Des Weiteren ist auch die Darlegung, welchen Teilnahmeantrag der potenzielle Bieter bei einer fehlerfreien Ausschreibung abgegeben hätte, im Nachprüfungsverfahren nicht erforderlich (3. VK Bund, B. v. 09.06.2005 - Az.: VK 3 - 49/05). RZ 2691 Den Antragsteller trifft bei Nichtabgabe eines Teilnahmeantrags jedoch ebenfalls eine erhöhte Darlegungs- und Begründungspflicht, um das erforderliche Interesse am Auftrag nachzuweisen (3. VK Saarland, B. v. 30.11.2007 - Az.: 1 VK 05/2007; 1. VK Sachsen, B. v. 06.04.2009 - Az.: 1/SVK/005-09; VK Südbayern, B. v. 18.06.2007 - Az.: Z3- 3-3194-1-22-05/07; B. v. 29.01.2007 - Az.: 39-12/06). Dies kann er z.B. durch Anforderung der Vergabeunterlagen, durch eine Rüge und durch einen Nachprüfungsantrag dokumentieren (1. VK Sachsen, B. v. 06.04.2009 - Az.: 1/SVK/005-09). GliederungsNR: 18.4.6.7.2.5 Gliederungstext: Ausnahme des Absehens von einer Angebotsabgabe bei Rechtmäßigkeit der angegriffenen Vergabebedingung RZ 2692 Die Antragsbefugnis besteht darüber hinaus, wenn und soweit die antragstellende Partei bei einer Rechtmäßigkeit der von ihr angegriffenen Vergabebedingung von der Abgabe eines Angebots absehen würde. In Betracht kommen hier Fälle, in denen sich der Nachprüfungsantrag gegen eine Anforderung (z. B. die Genehmigung einer Restabfallbehandlungsanlage) richtet, die der Antragsteller nicht erfüllt. Auch dann hat die antragstellende Partei ein berechtigtes Interesse daran, die Rechtmäßigkeit der - von ihr nicht einzuhaltenden - Vergabebedingung zur Überprüfung zu stellen, ohne zuvor ein Angebot abgeben zu müssen, das bei einem Misserfolg des Nachprüfungsbegehrens keinerlei Aussicht auf den Zuschlag haben würde und bei dem sich folglich der mit der Angebotsangabe verbundene Aufwand ebenfalls als nutzlos vertan erweisen würde (OLG Düsseldorf, B. v. 9.7.2003 - Az.: Verg 26/03). GliederungsNR: 18.4.6.7.2.6 Gliederungstext: Ausnahme der de-facto-Vergabe
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