18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
RZ 2677
Es verstößt nicht gegen Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665, wenn die nach dieser Richtlinie
vorgesehenen Nachprüfungsverfahren denjenigen, die einen bestimmten öffentlichen Auftrag
erhalten wollen, nur zur Verfügung stehen, wenn ihnen durch den von ihnen behaupteten
Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht (EuGH, Urteil v.
19.6.2003 - Az.: C-249/01, Urteil v. 12.2.2004 - Az.: C-230/02).
RZ 2678
Es muss aber im Rahmen des dem Bieter zur Verfügung stehenden Nachprüfungsverfahrens
diesem ermöglicht werden, die Stichhaltigkeit des Ausschlussgrundes anzuzweifeln, auf
dessen Grundlage die für die Nachprüfungsverfahren zuständige Instanz zu beschließen
beabsichtigt, dass ihm durch die Entscheidung, deren Rechtswidrigkeit er behauptet, kein
Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht (EuGH, Urteil v. 19.6.2003 - Az.: C-249/01;
BGH, B. v. 18.05.2004 - Az.: X ZB 7/04; OLG Düsseldorf, B. v. 27.07.2006 - Az.: VII - Verg
23/06; VK Südbayern, B. v. 07.07.2006 - Az.: 11-04/06).
GliederungsNR: 18.4.6.7
Gliederungstext: Drohender Schaden bei fehlender Angebotsabgabe bzw. fehlender
Bewerbung
GliederungsNR: 18.4.6.7.1
Gliederungstext: Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes
RZ 2679
Falls ein Unternehmen deshalb kein Angebot gelegt hat, weil es sich durch angeblich
diskriminierende Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen oder im Pflichtenheft
gerade daran gehindert gesehen hat, die ausgeschriebene Gesamtleistung zu erbringen, ist es
berechtigt, ein Nachprüfungsverfahren unmittelbar gegen diese Spezifikationen
einzuleiten, noch bevor das Vergabeverfahren für den betreffenden öffentlichen Auftrag
abgeschlossen ist. Zum einen kann nämlich von einem angeblich durch diskriminierende
Klauseln in den Ausschreibungsunterlagen geschädigten Unternehmen als Voraussetzung
dafür, mit den in der Richtlinie 89/665 vorgesehenen Nachprüfungsverfahren gegen solche
Spezifikationen vorzugehen, nicht verlangt werden, im Rahmen des betreffenden
Vergabeverfahrens ein Angebot zu legen, obwohl es aufgrund der genannten Spezifikationen
keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlags hat. Zum anderen geht aus dem Wortlaut von Art.
2 Abs. 1 Buchstabe b) der Richtlinie 89/665 klar hervor, dass die von den Mitgliedstaaten
nach dieser Richtlinie zu organisierenden Nachprüfungsverfahren u. a. gewährleisten müssen,
dass "die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich der Streichung
diskriminierender technischer, wirtschaftlicher oder finanzieller Spezifikationen …
vorgenommen … werden kann". Es muss einem Unternehmen also möglich sein, ein
Nachprüfungsverfahren unmittelbar gegen solche diskriminierenden Spezifikationen
durchzuführen, ohne den Abschluss des Vergabeverfahrens abzuwarten.
GliederungsNR: 18.4.6.7.2
Gliederungstext: Nationale Rechtsprechung
GliederungsNR: 18.4.6.7.2.1
Gliederungstext: Grundsatz
RZ 2680