18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

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Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009 GliederungsNR: 18.4.4.9 Gliederungstext: Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung RZ 2653 • ist die thermische Verwertung von als Abfall einzustufenden Rechenguts aus Klärwerken ausgeschrieben und will ein Bieter die Abfälle stattdessen beseitigen oder durch eine andere als eine thermische Verwertung entsorgen und zeigt er in dem Zusammenhang Interesse, bestimmte, aber nicht gesondert ausgeschriebene Transportleistungen zu erbringen und will er die entstehenden Abfälle ebenso wenig aufbereiten (trocknen), wie es durch die Ausschreibungsbedingungen gefordert ist, sondern möchte dies von dem Auftraggeber vorgenommen sehen und betrachtet er das Einholen einer gegebenenfalls erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigung nicht als eine Aufgabe des Auftragnehmers, obwohl dies zur ausgeschriebenen Leistung gehört, sondern will er die öffentlich-rechtliche Zulässigkeit einer thermischen Verwertung vielmehr im Vorhinein durch den Auftraggeber geklärt haben, soll die Ausschreibung damit nach den Vorstellungen des Bieters einen anderen Gegenstand und Zuschnitt haben. Es soll nicht um eine thermische Verwertung, sondern um eine Entsorgung durch Beseitigen oder eine andersartige Verwertung gehen. Damit fehlt diesem Bieter das Interesse am ausgeschriebenen Auftrag und damit die Antragsbefugnis (OLG Düsseldorf, B. v. 17.11.2008 - Az.: VII-Verg 52/08) • ein Bieter bekundet sein Interesse an dem Auftrag in prozessual ausreichender Weise z.B. durch die Abgabe des Angebots in einem vorangegangenen Vergabeverfahren, die Rüge einer nach seiner Meinung falschen Vergabeart und die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens (OLG Düsseldorf, B. v. 16.02.2006 - Az.: VII - Verg 6/06). GliederungsNR: 18.4.5 Gliederungstext: Geltendmachung der Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften GliederungsNR: 18.4.5.1 Gliederungstext: Streitgegenstand des Nachprüfungsverfahrens RZ 2654 Das Nachprüfungsverfahren bezieht sich nicht "auf die gesamte Vergabe" in dem Sinne, dass das Nachprüfungsverfahren immer das gesamte Vergabeverfahren bis zur abschließenden Vergabe umfasst. Vielmehr ist (Streit-)Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ein konkretes Verhalten des öffentlichen Auftraggebers (im Vergabeverfahren), das das Gesetz als "behauptete Verletzung der Vergabevorschriften" bezeichnet (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB; vgl. auch § 108 Abs. 2 Halbsatz 1 GWB sowie § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB: "gerügter Verstoß gegen Vergabevorschriften"). Die sachgerechte Erfassung des Begriffs des Streitgegenstands im Nachprüfungsverfahren muss von der zentralen Vorschrift des § 97 Abs. 7 GWB ausgehen. Danach haben die Unternehmen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Um diesen Anspruch geht es im Nachprüfungsverfahren (siehe auch § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB). RZ 2655 Demzufolge muss der Streitgegenstand des Nachprüfungsverfahrens durch ein Verhalten des Auftraggebers (im Vergabeverfahren) gebildet werden, durch das - wirklich oder vermeintlich - bieterschützende Bestimmungen über das Vergabeverfahren verletzt werden (oder - mit
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009 anderen Worten, siehe § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB - "nicht beachtet" werden), in Verbindung mit der "Geltendmachung" des Antragstellers, dass gerade er durch das Verhalten des Auftraggebers in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt wird (siehe nochmals § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB; siehe ferner § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB, wonach das Nachprüfungsverfahren auf die Beseitigung einer Rechtsverletzung abzielt). Dagegen nehmen die Maßnahmen, die die Vergabekammer nach der Antragsformulierung des Antragstellers zur Beseitigung der Rechtsverletzung ergreifen soll, nicht zusätzlich an der Bildung des Streitgegenstands in dem hier maßgeblichen prozessualen Sinne teil; das folgt aus § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB, wonach die Vergabekammer an die Anträge nicht gebunden ist und eigenständig die geeigneten Maßnahmen auszuwählen hat, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen (OLG Düsseldorf, B. v. 30.5.2001 - Az.: Verg 23/00). GliederungsNR: 18.4.5.2 Gliederungstext: "Hineinwachsen" in eine Vergabeentscheidung nach § 97 Abs. 7 RZ 2656 Ein am Tag der Einreichung mangels einer nachprüfbaren Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers noch unzulässiger Nachprüfungsantrag kann in die Zulässigkeit hineinwachsen (OLG Brandenburg, B. v. 19.12.2002 - Az.: Verg W 9/02). GliederungsNR: 18.4.5.3 Gliederungstext: Nachschieben von Vergaberechtsverletzungen RZ 2657 Nur wenn eine den Maßstäben des § 107 Abs. 2 GWB genügende Darlegung der Verletzung von Bieterrechten das Nachprüfungsverfahren eröffnet hat, können andere Vergaberechtsverletzungen zum Gegenstand desselben Nachprüfungsverfahrens gemacht werden, mögen diese bis dahin auch nur andeutungsweise oder gar nicht im Streit gewesen und erst im Verlaufe der Vergabenachprüfung zu Tage getreten sein. Um sich seine diesbezüglichen Rechte zu sichern, ist der Antragsteller sodann auch nicht gehalten, die zunächst zulässigerweise vorgebrachten Rügen bis zum Verfahrensende weiterzuverfolgen (OLG Frankfurt, B. v. 07.08.2007 - Az.: 11 Verg 3/07, 4/07; OLG Thüringen, B. v. 26.03.2007 - Az.: 9 Verg 2/07; OLG Düsseldorf, B. v. 23.01.2008 - Az.: VII - Verg 36/07; B. v. 19.07.2006 – Az.: VII – Verg 27/06). GliederungsNR: 18.4.5.4 Gliederungstext: Verletzung in eigenen Rechten RZ 2658 Die Geltendmachung einer Vergaberechtsverletzung, deren Korrektur lediglich die Rechtsposition eines Dritten verbessert und dem Antragsteller allenfalls die immaterielle Befriedigung verschafft, dass auch der von der Vergabestelle vorgesehene Zuschlagsaspirant nicht zum Zuge kommt, lässt die Antragsbefugnis entfallen. Es ist in solchen Fällen im Rahmen der Begründetheit zu prüfen, ob das Rechtsschutzbegehren in materiellrechtlicher Hinsicht darauf abzielt, eigene vermögensrechtliche Interessen wahrzunehmen oder ausschließlich der Begünstigung eines Dritten bzw. immateriellen Interessen dient. Die Geltendmachung einer Vergaberechtsverletzung, deren Korrektur lediglich die Rechtsposition eines Dritten verbessert und dem Antragsteller allenfalls die immaterielle Befriedigung verschafft, dass auch der von der Vergabestelle vorgesehene Zuschlagsaspirant nicht zum Zuge kommt, stellt eine Form unzulässiger Rechtsausübung – auf der Ebene des materiellen Vergaberechts – dar, die einem Bieter nach dem die gesamte
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