18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
Anhaltspunkte ohne weiteres anzunehmen (OLG Dresden, B. v. 3.12.2003 - Az.: WVerg
15/03).
GliederungsNR: 18.4.4.7
Gliederungstext: Interesse am Auftrag bei Übergehen der Vergabeprüfstelle oder
anderer fakultativer Prüfungsinstanzen
RZ 2649
Es verstößt gegen Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 (Rechtsmittelrichtlinie), wenn von
einem Bieter oder Bewerber, der sich an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen
Auftrags beteiligt hat, angenommen wird, dass er sein Interesse an diesem Auftrag verloren
hat, weil er nicht vor der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens im Sinne dieser
Richtlinie eine Schlichtungskommission wie die Vergabeprüfstelle oder eine andere
fakultative Instanz angerufen hat (EuGH, Urteil v. 19.6.2003 - Az.: C-410/01).
GliederungsNR: 18.4.4.8
Gliederungstext: Interesse am Auftrag bei der Absicht, die Auftragsvergabe zu
verhindern?
RZ 2650
Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich.
RZ 2651
Ist ein Antragsteller der Auffassung, dass ihm der Auftraggeber den Auftrag in einem
vorangegangenen Vergabeverfahren bereits erteilt hat und dass der ausgeschriebene Auftrag
deshalb überhaupt nicht, vor allem nicht anderweitig, vergeben werden darf, zielt das
Begehren des Antragstellers darauf ab, die Durchführung eines Vergabeverfahrens zu
verhindern und die Aufhebung des Vergabeverfahrens erreichen. Dies ist kein
Rechtsschutzziel, das mit dem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren verfolgt werden
kann. Nachprüfungsverfahren haben den Zweck, dass Aufträge - ordnungsgemäß - erteilt
werden, nicht, dass die Auftragserteilung verhindert wird. Bei einer solchen Konstellation
fehlt das Interesse am Auftrag (OLG Brandenburg, B. v. 05.10.2004 - Az.: Verg W 12/04;
VK Brandenburg, B. v. 10.09.2004 - Az.: VK 39/04; VK Schleswig-Holstein, B. v.
17.09.2008 - Az.: VK-SH 10/08).
RZ 2652
Nach anderer Auffassung fehlt einem Antragsteller in solchen Fällen nicht etwa deshalb
die Antragsbefugnis, weil er zwar die Aufhebung der Ausschreibung begehrt, aber in dem
Sinne vorträgt, dass eine Aufhebung gar nicht mehr möglich sei, weil der Zuschlag bereits an
ihn erteilt worden ist. Der Antrag des Antragstellers und der dazugehörige Tatsachenvortrag
laufen gerade auf die Feststellung hinaus, das Vergabeverfahren sei – zu seinen Gunsten
– beendet. Somit bliebe nur noch Raum für Fragen der Vertragserfüllung oder etwaige
Schadenersatzansprüche, die zivilgerichtlich zu klären wären und nicht Inhalt eines
vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens sein können. Der Antragsteller befindet sich
jedoch in dem Dilemma, dass – sollte seine Rechtsauffassung zutreffen – das
Nachprüfungsverfahren unzulässig wäre und falls die Auffassung des Antragsgegners
zutrifft, er sich ggf. vorhalten lassen muss, nicht rechtzeitig ein Nachprüfungsverfahren
beantragt zu haben. Insoweit geht die VK Schleswig-Holstein zu Gunsten des Antragstellers
davon aus, dass das Stellen eines Nachprüfungsantrages nicht rechtsmissbräuchlich erfolgte
(VK Schleswig-Holstein, B. v. 26.07.2006 - Az.: VK-SH 11/06).