18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
Nachprüfungsantrag insoweit unzulässig (VK Baden-Württemberg, B. v. 06.11.2008 -
Az.: 1 VK 44/08; B. v. 05.11.2008 - Az.: 1 VK 42/08)
• Referenzen sind eindeutig der Eignung zuzurechnen, also in der zweiten
Wertungsstufe gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zu berücksichtigen. In dieser
Wertungsstufe geht es nur darum, festzustellen, ob der Bieter für die Erfüllung der
vertraglichen Verpflichtungen die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit,
Zuverlässigkeit hat. Die Eignung wird also eindeutig am Eigenschaftswort „erforderlich“
festgemacht, ein „Mehr an Eignung“ hat nicht in die Wertung einzufließen. Wissen die
Bewerber bereits mit der Bekanntmachung, dass die Vergabestelle Referenzen als
Zuschlagskriterium vorsieht und erfolgt eine Rüge erst weit nach dem Termin der
Angebotsabgabe und damit nicht mehr unverzüglich, ist die Rüge präkludiert; die
Wertung hat in der vierten Wertungsstufe mit dem Zuschlagskriterium
„Referenzen“, obwohl nicht zulässig, zu erfolgen (VK Thüringen, B. v. 18.12.2008 -
Az.: 250-4003.20-5944/2008-030-J)
• die Frage, ob nach Maßgabe der insoweit ergangenen Rechtsprechung in den
Verdingungsunterlagen ausreichende Mindestanforderungen für Nebenangebote
angegeben sind, ist in der Regel nicht einfach zu beantworten. Der bloße Umstand,
dass es sich bei einem Antragsteller um ein bei Ausschreibungen erfahrenes Unternehmen
handelt, belegt nicht, dass eine (etwaige) Fehlerhaftigkeit der Mindestanforderungen von
ihm erkannt worden ist. Die Rechtsverstöße waren nur unter Aufwendung juristischen
Sachverstandes erkennbar, ohne dass der Antragsteller vergaberechtlich gehalten war,
sich solchen Sachverstand durch Zuziehung eines Rechtsanwalts zu verschaffen
(OLG Düsseldorf, B. v. 10.12.2008 - Az.: VII-Verg 51/08)
• ist in der Bekanntmachung ausgeführt, dass der Auftragnehmer die Bestimmungen der
MindestlohnVO einzuhalten habe, drängt sich hieraus nicht der Schluss auf einen
Vergabeverstoß auf, wenn der Antragsteller berechtigterweise davon ausgehen darf,
dass er nicht unter die Regelungen der MindestlohnVO fällt und somit auch nicht von
der in der Ausschreibungsbekanntmachung geforderten Einhaltung der MindestlohnVO
betroffen ist. Dies kommt in Betracht, wenn der Antragsteller bereits zuvor in einem
Verfahren die Feststellung erwirkt hat, dass die MindestlohnVO rechtswidrig ist.
Aufgrund dieser Tatsachenlage muss der Antragsteller die Bekanntmachung nicht
zwangsläufig so verstehen, dass der Auftraggeber ohne Berücksichtigung der ergangenen
Gerichtsentscheidung ausschließlich Angebote von Bietern akzeptieren wird, die die
Bestimmungen der (möglicherweise rechtswidrigen) MindestlohnVO und insbesondere
die daraus resultierende Verpflichtung zur Zahlung des Mindestlohns einhalten. Hierzu
bedarf es gerade im Hinblick auf die mögliche Unwirksamkeit der MindestlohnVO einer
unmissverständlichen Klarstellung seitens des Auftraggebers (1. VK Bund, B. v.
16.12.2008 - Az.: VK 1 - 162/08)
• hinsichtlich einer eventuellen Vergaberechtswidrigkeit der Anwendung nur des
Zuschlagskriteriums „Preis“ ist ein Bieter auf Rechtsrat angewiesen. Zwar sprechen
der Wortlaut der nationalen vergaberechtlichen Vorschriften (§ 97 Abs. 5 GWB und
insbesondere § 25 Nr. 3 VOL/A) und auch die Empfehlungen des in der Vergabepraxis
weit verbreiteten Vergabehandbuch des Bundes gegen eine Zulässigkeit einer solchen
Beschränkung der Wertungskriterien für die Wirtschaftlichkeit des Angebotes,
andererseits sind Ausschreibungen, deren Wertung allein nach dem niedrigsten Preis
erfolgt, in der Vergabepraxis keine Ausnahmeerscheinungen, was geeignet ist, am
vermeintlich Offensichtlichen zu zweifeln. Tatsächlich geht die
Vergaberechtsrechtsprechung, soweit ersichtlich, einhellig von der Zulässigkeit einer
solchen Beschränkung aus (OLG Naumburg, B. v. 05.12.2008 - Az.: 1 Verg 9/08)
• zwar kann die "Erkennbarkeit" nicht durchweg für jeden Rechtsverstoß angenommen
werden, der mit dem Wortlaut der Bekanntmachung im Zusammenhang steht. Vorliegend