18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
203-VgK-02/2004; im Ergebnis ebenso VK Schleswig-Holstein, B. v. 18.12.2007 - Az.: VK-
SH 25/07).
RZ 3086
Will sich ein Bieter gegen die von der Vergabestelle anerkannte Eignung eines Mitbewerbers
wehren, kommt es darauf an, zu welchem Zeitpunkt ihm die Beteiligung des Mitbewerbers
bekannt wird. Spätester Zeitpunkt ist insoweit der Submissionstermin. Unverzüglich
danach muss der Mangel an Eignung gerügt werden; geschieht dies nicht, ist die erst im Laufe
eines Nachprüfungsverfahrens erhobene Rüge verspätet und somit unzulässig (2. VK Bremen,
B. v. 10.09.2004 - Az.: VK 03/04).
GliederungsNR: 18.5.23.5
Gliederungstext: Umfang der Präklusion
RZ 3087
Der öffentliche Auftraggeber muss in der Bekanntmachung klar angeben, ob der
Schwellenwert erreicht ist. Eine Ausschlussregelung des innerstaatlichen Rechts wie § 107
Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB darf nicht in der Weise angewendet werden, dass einem Bieter
der Zugang zu einem Rechtsbehelf, der die Wahl des Verfahrens für die Vergabe eines
öffentlichen Auftrags oder die Schätzung des Auftragswerts betrifft, versagt werden
darf, wenn der Auftraggeber gegenüber dem Bieter die Gesamtmenge oder den
Gesamtumfang des Auftrags nicht klar angegeben hat. Außerdem erfasst die
Präklusionswirkung nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB nicht solche
Vergaberechtsfehler, zu denen es überhaupt erst in späteren Stadien des Verfahrens
einer Auftragsvergabe kommen kann (EuGH, Urteil vom 11.10.2007 – Az.: C-246/01).
RZ 3088
Ist also der Schwellenwert nach der nicht zu beanstandenden Schätzung der ausschreibenden
Stelle erreicht und hat sich der öffentliche Auftraggeber lediglich bei der Wahl des
Ausschreibungsverfahrens vergriffen oder ist die Schätzung des Auftragswertes von
vornherein vergaberechtswidrig zu niedrig, kann der Präkludierte zwar das Recht
verlieren, die falsche Art der Ausschreibung oder die fehlerhafte Festsetzung des
Auftragswertes zu rügen. Er wird aber mit allen weiteren Vergaberechtsverstößen
gehört, die - isoliert betrachtet - nicht der Präklusionswirkung unterlägen und deren
Überprüfung bei im Übrigen sachgerechter Vorgehensweise der ausschreibenden Stelle
möglich wäre. Nach dem Wortlaut und Sinn von § 107 Abs. 3 GWB ist nämlich nur eine
Beanstandung solcher konkreten Vergaberechtsverstöße in einem
Vergabenachprüfungsverfahren ausgeschlossen, die entgegen einer gesetzlich begründeten
Obliegenheit vom Antragsteller nicht unverzüglich oder fristgemäß gerügt worden sind (OLG
Düsseldorf, B. v. 18.10.2006 – Az.: VII – Verg 35/06).
GliederungsNR: 18.5.23.6
Gliederungstext: Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung
RZ 3089
• ergibt sich die Tatsache, dass ein Gewerbezentralregisterauszug vorzulegen war,
bereits aus der Bekanntmachung und rügt der Bieter diese Forderung nicht
spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur
Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber, ist der Bieter mit dem Vorbringen, die
Forderung sei vergaberechtswidrig, gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB präkludiert und der