18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
108 Abs. 2 GWB ableiten lässt -, dies zu entkräften. Für die den zugrunde liegenden
Tatsachen trägt er die Darlegungs- und Beweislast. Denn es soll im Rahmen des § 107 Abs. 3
Satz 1 GWB verhindert werden, dass der Bieter auf einen erkannten Fehler spekuliert, weil er
sich möglicherweise zu seinen Gunsten auswirken könnte (VK Brandenburg, B. v. 24.09.2004
- VK 49/04).
RZ 3023
Ein mutwilliges Sichverschließen vor der Kenntnis eines Vergaberechtsverstoßes liegt
auch dann vor, wenn sich Beschwerdeführer und Auftraggeber seit Jahren aus dem
Aufgabengebiet kennen, dem Beschwerdeführer der beanstandete Vergabevorgang
bekannt ist und der Beschwerdeführer kein Angebot in einem formellen
Vergabeverfahren abgegeben hat (OLG Karlsruhe, B. v. 06.02.2007 - Az.: 17 Verg 7/06).
RZ 3024
Ein mutwilliges Sichverschließen vor der Kenntnis eines Vergaberechtsverstoßes liegt
auch dann vor, wenn der Bieter bei ordnungsgemäßem Vorgehen spätestens bei Abfassung
des Angebotes hätte feststellen müssen, dass nur ein Hersteller z.B. für die Herstellung von
Türbändern im Gussverfahren in Betracht kommt und der Bieter diese Erkenntnis nur
deshalb nicht zu diesem Zeitpunkt gewinnt, weil er bei Erstellung des Angebotes die Vorgabe
des Auftraggebers betreffend „gegossen“ ohne vorherige Rückfrage und ohne jeglichen
Hinweis vergaberechtswidrig vollständig ignoriert und sich bei Benennung eines anderen
Herstellerunternehmens sich nicht vorher vergewissert, dass dieser Hersteller auch das
Gussverfahren anwendet. Erstellt der Bieter unter Außerachtlassung der im
Leistungsverzeichnis unmissverständlich gestellten Anforderungen sein Angebot nicht
ordnungsgemäß und hätte er bei gebotener Sorgfalt die tatsächlichen Umstände
feststellen müssen, die nach seiner Auffassung einen Verstoß gegen Vergabevorschriften
begründen, dann verschließt er sich treuwidrig der Erkenntnis eines Vergabeverstoßes.
Rügt er diesen Vergabeverstoß erst später, ist ein darauf gestützter Nachprüfungsantrag
insoweit gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unzulässig (OLG Brandenburg, B. v. 14.12.2007 -
Az.: Verg W 21/07).
GliederungsNR: 18.5.22.1.7
Gliederungstext: Positive Kenntnis durch eine Bearbeitung der Verdingungsunterlagen
RZ 3025
Allein die - auch intensive - Befassung mit der Leistungsbeschreibung trägt nicht den
sicheren Schluss, ein Bieter hätte z.B. die Mehrdeutigkeit einer Leistungsbeschreibung schon
bei dieser Gelegenheit erkannt (OLG Düsseldorf, B. v. 28.1.2004 - Az.: Verg 35/03; VK
Schleswig-Holstein, B. v. 22.07.2009 - Az.: VK-SH 06/09; VK Südbayern, B. v. 23.11.2006 -
Az.: 32-10/06).
RZ 3026
Den Bieter trifft auch keine Pflicht zur sofortigen Prüfung der ihm zugesandten
Verdingungsunterlagen. Dies würde ansonsten bedeuten, dass derjenige Bieter, der sich
vorsichtshalber die Unterlagen sehr früh zuschicken lässt, damit er auf jeden Fall die
Abgabefrist einhalten kann, zu einer Rüge nicht mehr in der Lage wäre, wohingegen derjenige
Bieter, welcher sich die Unterlagen erst sehr spät zusenden lässt, noch rügen könnte. Dies ist
nicht der Sinn des Gesetzes. Das Gesetz will weder den erst spät handelnden Bieter
bevorzugen noch generell das Risiko einer unzutreffenden Ausschreibung auf den Bieter
verlagern. In erster Linie ist der Auftraggeber aufgerufen, die Verdingungsunterlagen
rechtmäßig auszugestalten. Der Bieter ist nicht der Kontrolleur des Auftraggebers (OLG