18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
Dies ist etwa dann der Fall, wenn anzunehmen ist, dass sich ein Vergaberechtsfehler bei
Durcharbeiten der Verdingungsunterlagen und Erstellen des Angebots einem
verständigen Bieter geradezu aufdrängt und der Bieter diesen nicht unverzüglich rügt (VK
Schleswig-Holstein, B. v. 22.07.2009 - Az.: VK-SH 06/09).
RZ 3020
Ein mutwilliges Verschließen kann noch nicht in der individuellen "Abarbeitung" von
Schriftverkehr durch intern zuständige Mitarbeiter gesehen werden, jedenfalls solange
nicht, wie nicht organisationsbedingt geradezu zwangsläufig größere zeitliche Lücken in der
Kenntnisnahme von Schriftstücken oder anderen Sachverhalten eintreten müssen. Aus der
allgemeinen Förderungspflicht der am Vergabeverfahren Beteiligten ergibt sich nicht die
Anforderung, alle mit dem Vergabeverfahren im Zusammenhang stehenden erkennbaren
Umstände sofort zur Kenntnis zu nehmen und darauf zu reagieren im Sinne einer die sonstige
Arbeitsorganisation suspendierenden "Allzuständigkeit" aller in Frage kommenden Personen,
sobald es sich um eine öffentliche Auftragsvergabe handelt. Das Abwarten, bis ein
Mitarbeiter nach zwei Tagen dienstlicher Abwesenheit die in seinem Zuständigkeitsbereich
angefallenen Schriftstücke zur Kenntnis nimmt, kann noch nicht als organisatorisch
vorgegebenes "mutwilliges Verschließen" angesehen werden; insbesondere, wenn jegliche
Anzeichen dafür fehlen, dass eine planmäßige verzögerte Bearbeitung von Schriftverkehr bei
der Antragstellerin betrieben würde und - im Gegenteil - der zuständige Bearbeiter nach
Rückkehr sofort von dem Informationsschreiben Kenntnis genommen und auch umgehend
anwaltlichen Rat gesucht hat (VK Düsseldorf, B. v. 30.9.2003 - Az.: VK - 25/2003 – B; im
Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf, B. v. 19.07.2006 - Az.: VII - Verg 27/06).
RZ 3021
Die 2. VK des Bundes hingegen spricht sich in den Fällen, in denen z.B. urlaubsbedingt eine
Rüge bei dem Bieter „liegen bleibt“, für ein „mutwilliges Verschließen“ aus. Dieses setzt
nicht etwa voraus, dass der Bieter sich mit dem möglichen Verstoß bereits befasst hat und
sich nur gegen die daraus zu ziehenden Schlussfolgerungen sperrt. Es kann vielmehr auch
und gerade dann angenommen werden, wenn der Bieter es vorwerfbar versäumt, die
Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass er Kenntnis von Vergabeverstößen erlangen
kann. Ein solches organisatorisch bedingtes mutwilliges Sich-Verschließen ist zu
bejahen, wenn ein Bieter nicht dafür gesorgt hat, dass auch während längerer
Abwesenheiten des zuständigen Bearbeiters eine Überprüfung der in dessen
Zuständigkeitsbereich fallenden Vergabeverfahren stattfindet. Die Möglichkeit hierzu hat
er nämlich: So kann er für eine Vertretungsregelung und eine hinreichende Unterrichtung und
Schulung des Vertreters sorgen, auf einer Erreichbarkeit des Sachbearbeiters während
längerer Abwesenheit bestehen oder die Anweisung treffen können, dass ein fachlich
versierter externer Berater sich mit solchen Angelegenheiten befasst, wenn der Sachbearbeiter
nicht erreichbar ist. Wenn der Bieter keine dieser nahe liegenden Möglichkeiten ergreift,
sondern der Vorgang während des Urlaubs schlichtweg unbearbeitet bleibt, stellt dies einen
organisatorischen Mangel dar, der den Vorwurf mutwilligen Sich-Verschließens vor der
Erkenntnis eines Vergabefehlers begründet. Die erst nach Rückkehr des Sachbearbeiters
eingeleitete Prüfung und Rüge ist deshalb verspätet (2. VK Bund, B. v. 26.01.2006 - Az.: VK
2 - 165/05).
RZ 3022
Nach Auffassung der VK Brandenburg obliegt dann, wenn eine objektive Betrachtung bei
lebensnaher Beurteilung nur den Schluss zulässt, dass ein Antragsteller den geltend
gemachten Vergaberechtsverstoß bereits zu einem bestimmten (früheren) Zeitpunkt
erkannt oder sich mutwillig der Erkenntnis verschlossen hat, es ihm – wie sich auch aus §