18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
RZ 2920
Hinzu kommt, dass eine derartige Auslegung auch dem Beschleunigungsgebot nach § 113
GWB geschuldet ist. Denn sollte eine erforderliche Wartefrist zwischen der (rechtzeitigen)
Rüge und dem Nachprüfungsantrag in die Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB
hineininterpretiert werden können, müsste der Nachprüfungsantrag mangels vorhergehender
Rüge als unzulässig verworfen werden, um dann nach Erfüllung der
Zulässigkeitsvoraussetzungen (Ablauf einer wie auch immer gearteten Wartefrist) in einem
weiteren Nachprüfungsverfahren zu münden. Da die Rüge ihre Gültigkeit behalten und ein
weiteres Nachprüfungsverfahren nicht an einem mangelnden Rechtsschutzbedürfnis scheitern
würde, müsste es zwangsläufig zu einer Verzögerung um einen mindestens der Wartezeit
entsprechenden Zeitraum kommen. Dies kann im Interesse aller Verfahrensbeteiligten an
einem raschen Abschluss des Verfahrens nicht Sinn und Zweck der gesetzlichen
Rügevorschriften und des Beschleunigungsgebotes sein (VK Schleswig-Holstein, B. v.
20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08).
RZ 2921
Nach Auffassung der 2. VK Bund kann es einem Bieter nicht zugemutet werden, nach
ausgesprochener Rüge mit der Antragstellung zuzuwarten, wenn die nach § 114 Abs. 2 Satz 1
GWB irreversible Erteilung des Zuschlags unmittelbar bevorsteht oder zumindest
möglich ist. Vor diesem Hintergrund ist für jeden Einzelfall zu entscheiden, ob die Rüge
einen ausreichenden Zeitraum vor Antragstellung ausgesprochen wurde (2. VK Bund, B. v.
27.8.2002 - Az.: VK 2 - 60/02).
RZ 2922
Hat außerdem die Vergabestelle bereits zum Zeitpunkt der Rüge praktisch keine
Möglichkeit mehr, ein Nachprüfungsverfahren noch zu verhindern, kann ebenfalls von
dem Erfordernis der Gewährung von "Reaktionszeit" abgesehen werden (2. VK Bund, B. v.
24.6.2003 - Az.: VK 2 - 46/03).
RZ 2923
Unabhängig von der Frage, welche Zeitspanne zwischen Nachprüfungsantrag und Rüge noch
als hinreichend anzusehen ist, erfüllt eine Rügeerhebung erst nach Stellung des
Nachprüfungsantrags jedenfalls nicht die Voraussetzungen des § 107 Abs. 3 Satz 1
GWB, da dies Sinn und Zweck der Rüge widerspräche. Die Regelung in § 107 Abs. 3 GWB
zielt in erster Linie darauf ab, dem Auftraggeber Gelegenheit zu geben, einen erkannten
Vergabefehler so schnell wie möglich zu beseitigen und dadurch unnötige
Nachprüfungsverfahren zu vermeiden. Ein weiteres Ziel der gesetzlichen
Rügeobliegenheit ist es, dem Bieter die Möglichkeit zu nehmen, auf einen von ihm
erkannten Vergabefehler zu spekulieren, indem er die Rüge erst dann erhebt, wenn sich
dieser Fehler nicht zu seinen Gunsten auswirkt. Der vorgenannten Zielrichtung der
Vermeidung von Nachprüfungsverfahren liefe es zuwider, wenn die Rüge gemäß § 107 Abs.
3 GWB auch nach Einreichung des Nachprüfungsantrags erhoben werden könnte, da dann
eine Abhilfe im Sinne der Vermeidung eines Nachprüfungsverfahren nicht mehr möglich
wäre. Hierdurch würde auch die nach dem Gesetzeszweck ausdrücklich gewollte
Abhilfemöglichkeit des Auftraggebers vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens
weitgehend in das Belieben des antragstellenden Bieters gestellt, indem dieser nach Belieben
entscheiden könnte ob er zuerst das Nachprüfungsverfahren einleitet oder erst die Rüge
erhebt. Der abweichenden Auffassung, die einen Nachprüfungsantrag vor Rügeerhebung
zulässt, wenn der Bieter zu diesem Zeitpunkt mit seiner Rüge noch nicht präkludiert ist,
ist nicht zuzustimmen. Die vorgenannte Auffassung stellt nur auf einen Teil des