18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
Gliederungstext: Ausschluss einer Spekulationsmöglichkeit des Bieters
RZ 2906
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.
RZ 2907
Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 GWB bezweckt vordringlich, der Spekulation
entgegenzuwirken, dass sich ein frühzeitig erkannter Vergabefehler möglicherweise zu
Gunsten des Unternehmens auswirken mag. Insoweit soll das Unternehmen gehindert sein,
die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens prüfen zu lassen, wenn es erkennt, dass seine
Spekulation nicht aufgeht. Besteht diese Gefahr nicht, da eine Spekulation der
Antragstellerin auf einen aus ihrer Sicht günstigen Ausgang des Vergabeverfahrens nach Lage
der Dinge ausgeschlossen war, ist es in solchen Fällen im Wege einer teleologischen
Reduktion des § 107 Abs. 3 GWB gerechtfertigt, von einer ausdrücklichen Rüge
gegenüber der Vergabestelle abzusehen, sofern der Antragsteller in der Frist des § 107 Abs. 3
GWB unmittelbar das Nachprüfungsverfahren einleitet (OLG Saarbrücken, B. v. 29.5.2002 -
Az.: 5 Verg 1/01, B. v. 8.7.2003 - Az.: 5 Verg 5/02; VK Berlin, B. v. 01.11.2004 - Az.: VK -
B 2 – 52/04).
RZ 2908
Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Koblenz hingegen ist der Wegfall jeglicher Erfolg
versprechenden Spekulationsmöglichkeit des Bieters kein Grund, unter dem Gesichtspunkt
von Treu und Glauben oder durch eine Auslegung der Rügevorschrift nach ihrem Sinn und
Zweck den Bieter von seiner Pflicht zur unverzüglichen Rüge zu entbinden. Auch Sinn
und Zweck der Rügevorschrift gebieten bei dieser Fallkonstellation keine von ihrem Wortlaut
abweichende Auslegung. Die ratio legis besteht nicht allein darin, das Vergabeverfahren
von Spekulationen der Bieter mit aufgetretenen Vergabeverstößen freizuhalten. Ziel der
Bestimmung ist vielmehr auch, der Vergabestelle eine möglichst frühzeitige Selbstkontrolle
und -korrektur und auf diese Weise die Vermeidung zeitraubender Nachprüfungsverfahren zu
ermöglichen. Dabei bedingt der eine Gesetzeszweck nicht den anderen (OLG Koblenz, B. v.
18.9.2003 - Az.: 1 Verg 4/03).
GliederungsNR: 18.5.12.12
Gliederungstext: Gefährdung kartellrechtlicher Ermittlungen
RZ 2909
Der Bieter kann und muss regelmäßig davon ausgehen, dass der Auftraggeber bei
Hinweisen auf Submissionsabsprachen anderer Bieter ein erhebliches eigenes Interesse
an der Aufklärung des Sachverhalts hat, und dass er deshalb den Erfolg etwaiger
Ermittlungen durch das Kartellamt nicht gefährdet. Die Rüge ist also in solchen Fällen nicht
entbehrlich (OLG Celle, B. v. 02.09.2004 - Az.: 13 Verg 14/04).
GliederungsNR: 18.5.12.13
Gliederungstext: Berufung eines Beschwerdeführers auf die ihm bekannte Rüge eines
Dritten
RZ 2910
Zwar ist die unverzügliche Rüge Voraussetzung für das Nachprüfungsverfahren. Diese Rüge
ist jedoch nicht Selbstzweck. Es wäre unnötige Förmelei, von einem Antragsteller zu
erwarten, dass er eine ihm bekannte, von einem Dritten erhobene und von der
Vergabestelle nicht abgestellte Rüge wiederholt. Die Rüge soll nämlich dem Auftraggeber