18. § 107 GWB - Einleitung, Antrag Einleitung, Antrag (1) Die ...

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 17.08.2009
Sachverständigengutachten - beizufügen, um auf diese Weise zu verhindern, dass aufgrund
nicht gewährter Akteneinsicht die unterliegende Partei gezwungen wäre, nur deshalb ein
Nachprüfungsverfahren in Gang zu setzen, um die Vergabeentscheidung nachvollziehen zu
können, bringt der Antragsteller bereits vor Zugang der Mitteilung von der
Vergabeentscheidung dem Auftraggeber gegenüber zum Ausdruck, dass er eine unbegründete
Vergabeentscheidung nicht akzeptieren und ein Nachprüfungsverfahren einleiten wird.
Kommt der Auftraggeber dieser Bitte nicht nach, muss der Antragsteller davon ausgehen,
dass ihm der Auftraggeber die Gründe für seine Entscheidung nicht mitteilen und dies auch
nicht auf eine Rüge hin tun wird. Ist danach eine Rüge der Vergabeentscheidung entbehrlich,
darf der Antragsteller die Vergabekammer direkt anrufen (OLG Karlsruhe, B. v.
06.02.2007 - Az.: 17 Verg 7/06; OLG Brandenburg, B. v. 2.12.2003 - Az.: Verg W 6/03; VK
Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 08.05.2007 - Az.: 3 VK 04/07; VK Baden-Württemberg, B.
v. 03.05.2004 - Az.: 1 VK 14/04; VK Nordbayern, B. v. 28.01.2009 - Az.: 21.VK - 3194 -
63/08).
RZ 2893
Dafür reicht es aber nicht, dass eine Vergabestelle sich mit aus ihrer Sicht guten Gründen
im Vergabeverfahren positioniert und die getroffene Entscheidung im anschließenden
Nachprüfungsverfahren verteidigt. So wird etwa nirgends bezweifelt, dass selbst eine von
der Vergabestelle als abschließend erachtete Auswahlentscheidung zugunsten eines
bestimmten Bieters, von der die Mitbieter nach § 101a GWB bzw. § 13 VgV in Kenntnis
gesetzt werden, als Zugangsvoraussetzung eines nachfolgenden Nachprüfungsverfahrens
jedenfalls im Grundsatz die vorherige Rüge des antragstellenden Konkurrenten erfordert, der
diese Auswahlentscheidung für rechtswidrig hält. Nicht jede Entscheidung einer
Vergabestelle ist daher allein deshalb, weil sie getroffen ist, auch unumstößlich (OLG
Dresden, B. v. 21.10.2005 - Az.: WVerg 0005/05; VK Schleswig-Holstein, B. v. 14.11.2008 -
Az.: VK-SH 13/08).
RZ 2894
Die Beantwortung der Frage, ob die Rügepflicht eine mit den Geboten von Treu und Glauben
unvereinbare Förmelei darstellt, hängt nicht von der Anwendung eines allgemein gültigen
Rechtssatzes, sondern von einer Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalls ab (OLG
Koblenz, B. v. 18.9.2003 - Az.: 1 Verg 4/03; 1. VK Sachsen, B. v. 24.05.2007 - Az.:
1/SVK/029-07).
RZ 2895
Dies kann z.B. der Fall sein, wenn die Vergabestelle bereits die Rüge eines anderen Bieters
gegen den selben Verstoß erkennbar endgültig als unberechtigt zurückgewiesen hat. Die
bloße Vermutung, eine Rüge werde erfolglos sein, genügt dagegen nicht. Auch die
Überzeugung, der Auftraggeber habe bereits "unvermeidbare Tatsachen" mitgeteilt und
damit zum Ausdruck gebracht, jeder Widerspruch sei von vornherein sinnlos, macht die Rüge
nicht entbehrlich. Allein die Tatsache, dass ein Auftraggeber z.B. mit der Vorabinformation
das Ergebnis eines Entscheidungsfindungsprozesses mitgeteilt hat, rechtfertigt nicht den
Schluss auf eine Unabänderlichkeit dieser Entscheidung. Dies gilt auch dann, wenn der
Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren seine Vergabeentscheidung verteidigt (VK
Nordbayern, B. v. 28.01.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 63/08; B. v. 04.10.2007 - Az.: 21.VK -
3194 - 41/07).
RZ 2896
Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit ist es, der Vergabestelle Gelegenheit zu geben, die
gerügten Verstöße unverzüglich im noch laufenden Vergabeverfahren abzustellen. Ist es