Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen ...

Vergabekammer Niedersachsen
beim Niedersächsischen Ministerium
für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr
- Regierungsvertretung Lüneburg -
Auf der Hude 2
21339 Lüneburg
Az.: VgK-43/2009
In dem Nachprüfungsverfahren
der xxxxxx,
Verfahrensbevollmächtigte: xxxxxx,
den Landkreis xxxxxx,
B e s c h l u s s
gegen
Lüneburg, den 21.08.2009
wegen VOL-Vergabeverfahren „Beförderung von Schülerinnen und Schülern zu/ab
folgenden Schulen: xxxxxx und xxxxxx, xxxxxx, xxxxxx und xxxxxx (xxxxxx)“
- Antragstellerin -
- Auftraggeber -
hat die Vergabekammer durch die Vorsitzende RD’ in Dr. Raab, den hauptamtlichen
Beisitzer BAR Peter und den ehrenamtlichen Beisitzer Dipl.- Ökonom Brinkmann ohne
mündliche Verhandlung beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin im Zeitpunkt der Stellung des
Nachprüfungsantrags in ihren Rechten verletzt gewesen ist.
2. Die Kosten des Verfahrens hat der Auftraggeber zu tragen. Der Auftraggeber ist jedoch
von der Entrichtung der Gebühren befreit.
3. Die Kosten werden auf xxxxxx € festgesetzt.
4. Der Auftraggeber hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung
notwendigen Kosten zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war für die

Antragstellerin notwendig.
I.
Der Auftraggeber hat mit Veröffentlichung in der xxxxxx Zeitung vom xxxxxx.2009 die
Beförderung von Schülern zur xxxxxx, xxxxxx (beide bei xxxxxx), zur xxxxxx und zum xxxxxx
und der xxxxxx öffentlich ausgeschrieben (Vergabe-Nr. des Auftraggebers: xxxxxx). Mit einer
weiteren Bekanntmachung vom gleichen Tag wurde zusätzlich die Beförderung von Schülern
zur xxxxxx und zur xxxxxx, beide in der Stadt xxxxxx, öffentlich ausgeschrieben (Vergabe-Nr.
des Auftraggebers: xxxxxx). Gemäß der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes sollten
die Angebote bis zum xxxxxx.2009, 10:00 Uhr (Vergabe xxxxx), bzw. bis um 11:00 Uhr
(Vergabe xxxxx) eingereicht werden. In beiden Verfahren sollte die Zuschlagsfrist am
23.07.2009 enden. Mit den Beförderungen sollte jeweils am 06.08.2009 begonnen werden,
die vorgesehene Vertragslaufzeit betrug in beiden Verfahren drei Jahre. Der vom
Auftraggeber geschätzte Auftragswert für die hier streitbefangene Ausschreibung xxxxxx
betrug für die vorgesehene Vertragslaufzeit von drei Jahren gem. Vergabevermerk vom
10.07.2009 insgesamt 122.000 € brutto, entspr. 102.521 € netto. Für die Ausschreibung
xxxxxx betrug der geschätzte Auftragswert über drei Jahre insgesamt 140.000 € brutto,
entsprechend 117.647 € netto.
Nachdem der Antragstellerin mit Datum vom 24.06.2009 die Verdingungsunterlagen
übersandt wurden, rügte diese mit anwaltlichem Schriftsatz vom 01.07.2009 in Bezug auf
beide Vergabeverfahren. Zum einen betrage die Angebotsfrist vom Zeitpunkt der
Veröffentlichung bis zur Abgabe eines Angebotes gerade einmal 11 Tage, die tatsächlich
den Bietern nach Erhalt der Vergabeunterlagen zur Verfügung stehende Bearbeitungsfrist
nicht einmal eine Woche. In diesem knappen Zeitraum sei eine seriöse Kalkulation eines
Angebotes nicht möglich. Im Weiteren sei auch der Zeitraum zwischen vorgesehener
Zuschlagserteilung am 23.07.2009 und Vertragsbeginn am 06.08.2009 zu knapp bemessen,
um ggf. erforderliches Personal vertraglich zu binden und etwaige Fahrzeugbeschaffungen
vorzunehmen. Die Antragstellerin forderte den Auftraggeber auf, sowohl die Angebotsfrist als
auch die Frist zwischen Auftragserteilung und Auftragsbeginn um mindestens zwei Wochen
zu verlängern. Abschließend rügte die Antragstellerin, dass keine europaweite
Ausschreibung vorgenommen wurde, da vorliegend die EU-Schwellenwerte überschritten
werden würden.
Per E-Mail vom 01.07 bzw. Schreiben an die Bieter vom 02.07.2009 teilte der Auftraggeber
mit, dass die Angebotsfrist in beiden Vergabeverfahren bis zum 09.07.2009, 10:00 Uhr bzw.
11:00 Uhr verlängert wird.
Die Antragstellerin beantragte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 15.07.2009 die Einleitung
eines Nachprüfungsverfahrens. Sie vertiefte ihren Vortrag in Bezug auf die bereits mit der
Rüge erhobenen Vergaberechtsverstöße.
Die Antragstellerin beantragte seinerzeit,
1. gegen den Auftraggeber das Nachprüfungsverfahren gem. §§ 107 ff. GWB einzuleiten,
2. der Antragstellerin Akteneinsicht zu gewähren,
3. durch geeignete Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass die Vergabe von Leistungen
der Schülerbeförderung zur xxxxxx und zur xxxxxx in xxxxxx sowie zu der xxxxxx, der
xxxxxx, der xxxxxx, der xxxxxx und zum xxxxxx für die Schuljahre 2009/10 bis 2011/12
unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer im Wege eines
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transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens vergeben werden,
hilfsweise
festzustellen, dass die Antragstellerin in eigenen Rechten verletzt ist,
4. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin zur
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.
Der Auftraggeber beantragte seinerzeit,
die Anträge abzulehnen.
Mit Schriftsatz vom 23.07.2009 teilte der Auftraggeber mit, dass er sich bewusst für zwei
voneinander getrennte Vergabeverfahren entschieden habe. Das Verfahren xxxxxx beinhalte
die Beförderung von behinderten Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf, mit
einem individuellen Beförderungsanspruch von und bis zur Grundstücksgrenze und
zugemuteten Beförderungszeiten von 60 bzw. 75 bis 90 Minuten. Das Verfahren xxxxxx
beinhalte die Beförderung von Schülern ohne sonderpädagogischen Förderungsbedarf, die
von öffentlichen Haltestellen oder Sammelpunkten abgeholt werden würden, mit
zugemuteten Beförderungszeiten von nicht mehr als 45 bis 60 Minuten Schulweg. Zudem
benötige ein Bieter bei der Ausschreibung xxxxx mindestens ein für die Rollstuhlbeförderung
nach DIN 75078 geeignetes Fahrzeug. Bei der Ausschreibung xxxxxx sei dies nicht der Fall,
so dass sich diese auch allgemein an Taxen-Kleinunternehmer wende, die keine
diesbezüglichen Fahrzeuge vorhielten. Insoweit würden sich die Aufträge in ihrem
Wesensgehalt unterscheiden, was die Trennung der Verfahren rechtfertige. Wenn es
beabsichtigt gewesen wäre, eine europaweite Ausschreibung zu vermeiden, wäre vorliegend
eine Vertragslaufzeit von nur zwei Jahren gewählt worden und der Schwellenwert für ein
Offenes Verfahren damit nicht überschritten worden. Die Durchführung von zwei öffentlichen
Ausschreibungen sei vorliegend sachlich gerechtfertigt, ausreichend transparent und
diskriminierungsfrei.
Da es sich vorliegend um öffentliche Ausschreibungen handele, greife auch der von der
Antragstellerin behaupte Vergaberechtsverstoß der Nichteinhaltung der Angebotsfrist gem. §
18 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A nicht. Vorliegend gelte der § 18 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A. Dieser schreibe
für die Bearbeitung und Abgabe von Angeboten die Einräumung ausreichender Fristen vor.
Der Aufwand für die Angebotsbearbeitung sei vorliegend gering, die den Bietern
eingeräumte Frist von 11 Tagen damit ausreichend. Zudem sei diese Frist aufgrund des
Rügeschreibens der Antragstellerin vom 01.07.2009 um weitere 6 Tage verlängert worden,
mithin hätten 17 Tage und damit ausreichend Zeit für die Angebotsbearbeitung zur
Verfügung gestanden. Dies werde auch dadurch deutlich, dass andere Bieter sich innerhalb
der ursprünglich vorgesehenen Bearbeitungszeit nicht darin gehindert gesehen hätten, ein
Angebot abzugeben.
Vorliegend sei auch die von der Antragstellerin geforderte Verlängerung der Zuschlagsfrist
zur Beschaffung von Fahrzeugen oder der Anstellung von Personal nicht notwendig
gewesen. Möglicherweise sei es richtig, dass die Beschaffung von Neufahrzeugen innerhalb
des eingeräumten Zeitraums zwischen Zuschlag und Auftragsbeginn nicht möglich gewesen
sei, allerdings hätten die ausgeschriebenen Beförderungsleistungen ebenso mit auf andere
Weise kurzfristig beschafften Fahrzeugen z. B. durch Leasing, Miete oder den Einsatz von
Gebrauchtfahrzeugen sichergestellt werden können. Die eingeräumte Zeit sei auch
ausreichend für die Einstellung von Personal gewesen, da eine besondere fachliche
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Qualifikation nicht erforderlich sei und am Arbeitsmarkt kein Mangel an Kraftfahrer/innen
herrsche.
Die Kammer wies auf ihren Beschluss vom 12. Januar 2007 (Az. VgK 33/2006) in einer
vergleichbaren Angelegenheit hin und empfahl dem Auftraggeber, dem Nachprüfungsantrag
selbst abzuhelfen.
Mit Schriftsatz an die Vergabekammer vom 04.08.2009 teilte der Auftraggeber mit, dass er
die Ausschreibung mit Schreiben an die Bieter vom 04.08.2009 aufgehoben habe.
Die Antragstellerin beantragt jetzt,
festzustellen, dass eine Rechtsverletzung der Antragstellerin vorgelegen hat,
festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin
zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.
Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die
Vergabeakte Bezug genommen.
II.
Der Antrag der Antragstellerin ist als Fortsetzungsfeststellungsantrag gem. § 114 Abs. 2 S. 2
GWB zulässig und begründet. Da der Auftraggeber den Rügen selbst abgeholfen hat, indem
er das Vergabeverfahren am 04.08.2009 aufgehoben hat, hat sich das
Nachprüfungsverfahren in sonstiger Weise erledigt. Auf Antrag der Antragstellerin vom
10.08.2009 war vorliegend jedoch festzustellen, dass die ursprüngliche Entscheidung des
Auftraggebers die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt hat. Der Auftraggeber hat gegen
die Pflicht gem. § 97 Abs. 1 GWB i. V. m. §§ 100 Abs. 1, 127 S. 1 Nr. 1 GWB i. V. m. § 1a
VOL/A i. V. m. §§ 2 S. 1 Nr. 3, 3 VgV verstoßen, die streitbefangene Leistung
(Ausschreibung xxxxxx - xxxxxx, xxxxxx, xxxxxx, xxxxxx und xxxxxx) gemeinsam mit der
Schülerbeförderung lt. Ausschreibung xxxxxx - Schülerbeförderung zur xxxxxx und zur
xxxxxx - ggf. geteilt in zwei Lose - europaweit im offenen Verfahren auszuschreiben. Gemäß
§ 3 Abs. 1 VgV war bei der Schätzung des Auftragswertes von der geschätzten
Gesamtvergütung für die Schülerbeförderung zur xxxxxx und zur xxxxxx sowie zur xxxxxx,
xxxxxx, xxxxxx, xxxxxx und xxxxxx auszugehen.
1. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zulässig.
Bei dem Auftraggeber handelt es sich um den Landkreis xxxxxx und damit um einen
öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB.
Der Wert der hier ausgeschriebenen Leistungen übersteigt entgegen der Auffassung des
Auftraggebers auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen
Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche
Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch
Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen
Leistungen handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 99 Abs. 4 GWB und
§ 1 VOL/A. Zum Zeitpunkt der Ausschreibung galt für Lieferaufträge gem. § 2 Nr. 3 der
Vergabeverordnung (VgV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.02.2003 (BGBl. I
S. 169), geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 20.04.2009 (BGBl. I S. 790), und
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geändert durch Festsetzung der EU-Kommission mit Wirkung vom 01.01.2008 ein
Schwellenwert von 206.000 € (s. ABl. EU Nr. L317 vom 05.12.2007 S. 34).
Die Überschreitung des Schwellenwertes folgt ausweislich der in der Vergabeakte
dokumentierten Angebotspreise entgegen der Auffassung des Auftraggebers bereits
daraus, dass sowohl die Schülerbeförderungsleistungen in Ausschreibung xxxxxx als
auch die parallel ausgeschriebenen Schülerbeförderungsleistungen in Ausschreibung
xxxxxx bei der Schätzung der Auftragswerte gem. § 3 Abs. 1 VgV hinsichtlich ihrer
geschätzten Gesamtvergütung berücksichtigt werden mussten. Gemäß § 3 Abs. 2 VgV
darf der Wert eines beabsichtigten Auftrags nicht in der Absicht geschätzt oder aufgeteilt
werden, ihn der Anwendung dieser Bestimmungen zu entziehen. Der Auftraggeber ist
verpflichtet, vor Einleitung des Vergabeverfahrens gem. § 3 Abs. 1 VgV den Nettowert
der in Aussicht genommenen Auftragsvergabe zu schätzen. Maßgeblicher Zeitpunkt
dieser Schätzung ist dabei grundsätzlich der Tag der Absendung der
Vergabebekanntmachung (§ 3 Abs. 10 VgV). Zu ermitteln ist derjenige Wert, den ein
umsichtiger und sachkundiger Auftraggeber nach sorgfältiger Prüfung des relevanten
Marktsegments und auf dem Boden einer betriebswirtschaftlichen Finanzplanung
veranschlagen würde (vgl. Kühnen in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Auflage, § 3 VgV,
Rdnr. 1499, m. w. N.).
Zwar ist der Auftraggeber ausweislich eines in der Vergabeakte enthaltenen Vermerks
vom 14.07.2009 davon ausgegangen, dass die Auftragswerte für beide parallelen
öffentlichen Ausschreibungen - isoliert betrachtet - über die gesamte dreijährige
Vertragslaufzeit nicht den Schwellenwert von 206.000 € überschreiten würden.
Hinsichtlich der Ausschreibung xxxxxx schätzte der Auftraggeber lt. Vergabevermerk
vom 10.07.2009 einen Gesamtauftragswert von 102.521 € netto und hinsichtlich der
Ausschreibung xxxxxx ging er von einem Gesamtnettopreis von 117.647 € aus.
Er ist aber zu Unrecht davon ausgegangen, dass er die Schülerbeförderung für die
verschiedenen Schul- bzw. Klassentypen wegen der unterschiedlichen „Schülerklientel“
getrennt behandeln und daher lediglich national auf der Grundlage der Basisparagraphen
der VOL/A ausschreiben musste. Zur Begründung dieser Entscheidung hat der
Auftraggeber in seinem Vermerk vom 14.07.2009 darauf hingewiesen, dass die
Aufteilung der in der Schülerbeförderung üblichen unterschiedlichen Behandlung von
Schülerinnen und Schülern mit schulbehördlich festgestelltem sonderpädagogischem
Förderbedarf und solchen ohne entspreche.
Er führte ferner aus:
"Die Ausschreibung xxxxxx umfasst die Schülerbeförderung zur xxxxxx und zur
xxxxxx. Dort werden Integrationsklassen angeboten, die von Schülerinnen und
Schülern mit geistiger Behinderung besucht werden, für welche die Beförderung
ausgeschrieben wird. Diese Schülerinnen und Schüler haben in der Regel einen
Anspruch auf Beförderung von der Grundstücksgrenze bis zum Schulhof. Dafür
werden Schülerbeförderungszeiten von bis zu 60 Minuten (Primarbereich) bzw. bis
zu 75- 90 Minuten (Sekundarbereich) zugemutet. Hingegen befasst sich die
Ausschreibung xxxxxx mit der Schülerbeförderung zu bzw. von Regelschulen ohne
Förderschulklasse oder Förderschulzweig. … Hierbei gelten grundsätzlich die
Regelungen für allgemein bildende Schulen … . So werden Primarschülern nicht
mehr als 45 Minuten Schulweg und Sekundarschülern nicht mehr als 60 Minuten
Schulweg zugemutet, dafür erfolgen Ein- und Ausstieg grundsätzlich nur an ÖPNV-
Haltestellen oder anderen Sammelpunkten … .“
Diese sachlichen Überlegungen und Erwägungen des Auftraggebers sind
nachvollziehbar. Der Auftraggeber hat aber nicht berücksichtigt, dass er sämtlichen
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Erwägungen - sowohl hinsichtlich der unterschiedlichen Beförderungsdauer, hinsichtlich
unterschiedlicher Anforderungen an die Fahrer (z. B. besondere Schulungen für die
Betreuung behinderter Schüler) und an die Fahrzeuge als auch hinsichtlich des
Interesses der Bieter, sich möglicherweise nur für Teile der ausgeschriebenen
Beförderungsleistungen am Vergabeverfahren zu beteiligen - dadurch Rechnung tragen
konnte und kann, dass die Leistungen im Rahmen einer Gesamtausschreibung, getrennt
nach Losen gem. § 5 Nr. 1 VOL/A, ausgeschrieben werden. Eine getrennte
Ausschreibung ist im vorliegenden Fall unter keinem Gesichtspunkt geboten und im
Hinblick auf § 3 Abs. 2 VgV unzulässig. Auch spricht die Tatsache, dass der
Auftraggeber beide Aufträge am gleichen Tag in einer Bekanntmachung für die
identische Laufzeit ausgeschrieben hat, dafür, die ausgeschriebenen
Schülerbeförderungsleistungen als Gesamtauftrag zu werten. Unter Berücksichtigung
dessen überschreitet der Wert des Gesamtauftrags bereits auf der Grundlage der o. g.
ex-ante-Schätzungen des Auftraggebers den maßgeblichen Schwellenwert von 206.000
€, weil beide Beförderungsleistungen aus den o. g. Gründen i. S. d. § 3 Abs. 1 und 2 VgV
lediglich als Teilleistungen eines Gesamtauftrags zu werten sind.
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt gem. § 107 Abs. 2 GWB, da sie als potenzielle
Bieterin ein Interesse am Auftrag hat. Sie hat zwar bislang kein eigenes Angebot
abgegeben, macht jedoch eine Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von
Vergabevorschriften geltend, indem sie vorträgt, der Auftraggeber habe den hier
streitbefangenen Auftrag (Ausschreibung xxxxxx) zusammen mit dem Auftrag in
Ausschreibung xxxxxx europaweit im offenen Verfahren ausschreiben müssen.
Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag
stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder
drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände
aufzeigen muss, aus denen sich die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die
diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt
werden (vgl. Byok/Jaeger, VergabeR, 2. Aufl., § 107 GWB, Rdnr. 954).
Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Antragstellerin durch die Wahl der falschen
Verfahrensart Nachteile erleidet. Zudem kann und ggf. muss die Vergabekammer
schwerwiegende, offensichtliche Verstöße gegen das europäische und das deutsche
Vergaberecht wie eben das Absehen von einer objektiv gebotenen europaweiten
Ausschreibung gem. §§ 110 Abs. 1, 114 Abs. 1 GWB aufgrund des
Untersuchungsgrundsatzes im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens schon von Amts
wegen berücksichtigen. Gemäß § 110 Abs. 1 GWB erforscht die Vergabekammer den
Sachverhalt von Amts wegen. Die Befugnis der Kammer, in ihrer Entscheidung auf die
Rechtmäßigkeit des Verfahrens einzuwirken, bietet ihr einen gewissen Spielraum, da die
Entscheidung zwar vorrangig, aber nicht allein dem Interesse des Bieters an der
Rechtmäßigkeit des Verfahrens dient, sondern auch dem öffentlichen Interesse an einer
zwar zügigen, aber eben auch rechtmäßigen Auftragsvergabe (vgl. Maier in:
Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 1. Auflage 2006, S. 110, Rdnr. 5, m.w.N.).
Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen,
vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen die
Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren gegenüber der Auftraggeberin
unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB handelt es sich um eine
Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll
Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen
Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen.
Die Antragstellerin hat auf die Bekanntmachung in der xxxxxx Zeitung vom xxxxxx.2009
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hin die Ausschreibungsunterlagen beim Auftraggeber angefordert, die der Auftraggeber
sodann mit Schreiben vom 24.06.2009 - eingegangen bei der Antragstellerin am
29.06.2009 - per Post zugesandt hat. Die Antragstellerin legte die
Ausschreibungsunterlagen ihren Verfahrensbevollmächtigten zur Prüfung vor. Nachdem
diese zu der Einschätzung gelangt waren, dass die streitgegenständliche
Leistungsbeschreibung vergaberechtswidrig ist, haben sie die vermeintlichen Verstöße
gegen die Pflicht zur europaweiten Ausschreibung mit Schreiben vom 01.07.2009
gegenüber dem Auftraggeber gerügt. Der Auftraggeber reagierte darauf mit
Antwortschreiben vom 01.07.2009. Die Rüge erfolgte innerhalb von 2 Tagen und damit
jedenfalls unverzüglich i. S. d. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB, so dass der ursprüngliche
Nachprüfungsantrag zulässig war.
Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Fortsetzungsfeststellungsantrags gem. § 114
Abs. 2 Satz 2 GWB ist weiterhin, dass sich das Nachprüfungsverfahren vor Entscheidung
der Vergabekammer erledigt hat. Dies ist vorliegend der Fall. § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB
spricht von einer Erledigung durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder durch
Einstellung des Vergabeverfahrens oder von einer Erledigung in sonstiger Weise. Eine
Erledigung in sonstiger Weise liegt - ebenso wie bei den gesetzlich ausdrücklich
genannten Fällen - dann vor, wenn das Nachprüfungsverfahren gegenstandslos wird.
Dies kommt auch bei schwerwiegenden Verfahrensfehlern durch die Vergabestelle durch
Nachholung oder Neuvornahme und damit Heilung vor Abschluss des
Nachprüfungsverfahrens in Betracht, durch die dem Antragsteller seine Beschwer
genommen wird (vgl. Maier in: Kulartz/Kus/Portz Kommentar zum GWB-Vergaberecht, §
114 GWB, Rdnr. 49, m.w.N. und Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 114
GWB, Rdnr. 50, m.w.N.). Der Auftraggeber hat den Rügen selbst abgeholfen, indem er
das Vergabeverfahren am 04.08.2009 aufgehoben hat. Eine Durchführung des
Nachprüfungsverfahrens erübrigt sich damit. Daraufhin hat auch die Antragstellerin mit
Schriftsatz vom 10.08.2009 erklärt, dass sich das Nachprüfungsverfahren im Falle einer
Aufhebung im Sinne von § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB erledigt habe. Gleichzeitig hat sie
nunmehr beantragt, festzustellen, dass sie insoweit im Zeitpunkt der Stellung des
Nachprüfungsantrages in ihren Rechten verletzt war, als der Auftraggeber das
beanstandete Vergabeverfahren nicht aufheben wollte. Im Übrigen hat sie den
Kostenantrag sowie den Antrag auf Feststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung des
anwaltlichen Bevollmächtigten aufrechterhalten. Mit diesem Antrag hat sie das
ursprüngliche Nachprüfungsverfahren auf ein Fortsetzungsfeststellungsverfahren
umgestellt.
Der Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB setzt nach
überwiegender Auffassung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein
Feststellungsinteresse voraus (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 14.02.2001, Az.:
Verg 14/00, und vom 22.05.2002, Az.: Verg 6/02 = VergabeR 2002, S. 668; OLG
Frankfurt am Main, Beschluss v. 06.02.2003, Az.: 11 Verg 3/02 = NZBau 2004, S. 174;
Byok in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., § 114, Rdnr. 1078; Reidt in:
Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl., § 114 GWB, Rdnr. 50; Boesen,
Vergaberecht, § 114, Rdnr. 73). Dieses Interesse ergibt sich für einen Antragsteller
häufig aus der Möglichkeit eines Schadensersatzanspruches, da die Entscheidung der
Vergabekammer für einen solchen Sekundäranspruch gem. § 124 GWB ausdrücklich
Bindungswirkung entfaltet. Ferner ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse immer dann
in Betracht zu ziehen, wenn eine (konkrete) Wiederholungsgefahr in Bezug auf einen
nach Auffassung des Antragstellers vor Erledigung begangenen Vergabeverstoß zu
besorgen ist (vgl. Reidt, a.a.O., § 114 GWB, Rdnr. 58, m.w.N.). Für diese beiden
Fallkonstellationen gibt es im vorliegenden Fall jedoch keine Anhaltspunkte.
Das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist jedoch nicht auf diese beiden
7

Fallkonstellationen beschränkt. Vielmehr genügt darüber hinaus jedes nach Lage des
Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die
beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in
einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte
auszugleichen oder wenigstens zu mildern (vgl. Byok, a.a.O., § 114 GWB, Rdnr. 78).
Vorliegend ergibt sich das in diesem Sinne anzuerkennende wirtschaftliche Interesse der
Antragstellerin aus der Tatsache, dass die Antragstellerin durch die Erledigung des
Nachprüfungsverfahrens aufgrund des Regelungsgehaltes des § 128 GWB und der dazu
ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ihre eigenen
Rechtsanwaltskosten selbst tragen müsste, wenn sie keinen
Fortsetzungsfeststellungsbeschluss der Vergabekammer herbeiführt. Der BGH hat in
seinem Beschluss vom 09.12.2003 (Az. X ZB 14/03) grundsätzlich entschieden, dass im
Falle einer Verfahrensbeendigung ohne Entscheidung der Vergabekammer zur Sache
der Antragsteller die für die Tätigkeit der Vergabekammer entstandenen Kosten zu
tragen hat und eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten nicht
stattfindet. Auf die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags komme es für die
Kostenentscheidung nicht an. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 128 Abs. 3
Satz 1 GWB. Danach hat die Kosten abweichend von § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. §
13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG der Beteiligte zu tragen, der im Verfahren unterliegt. Ein solcher
Tatbestand liegt nach Auffassung des BGH im Falle der Erledigung des
Nachprüfungsverfahrens ohne Entscheidung der Vergabekammer aber nicht vor.
Ein Antragsteller kann diese für ihn negative Kostenfolge des § 128 GWB daher nur im
Wege eines stattgebenden Fortsetzungsfeststellungsbeschlusses abwenden (vgl. auch
OLG Celle, Beschluss v. 18.08.2005, Az.: 13 Verg 10/05).
Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist damit zulässig.
2. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist auch begründet. Die Antragstellerin war im Sinne
der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 2 S. 2 GWB in ihren Rechten verletzt. Denn der Auftraggeber
hat gegen die Pflicht gem. § 1a VOL/A i. V. m. §§ 2, 3 VgV verstoßen, die
streitbefangenen Leistungen lt. Ausschreibung xxxxxx gemeinsam mit den Leistungen
aus Ausschreibung xxxxxx - ggf. geteilt in zwei Lose - europaweit im offenen Verfahren
auszuschreiben.
Wie oben unter II 1. ausgeführt, musste er bei der Schätzung des Auftragswertes gem.
§ 3 Abs. 1, 2 VgV von der geschätzten Gesamtvergütung für die Schülerbeförderung für
alle in den Ausschreibungen xxxxxx und xxxxxx aufgeführten Schulen ausgehen.
Auf Antrag der Antragstellerin war daher gem. § 114 Abs. 1, 2 GWB festzustellen, dass
der Auftraggeber gegen § 97 Abs. 1 GWB i. V. m. §§ 100 Abs. 1, 127 S. 1 Nr. 1 GWB
i. V. m. § 1a VOL/A i. V. m. §§ 2 S. 1. Nr. 3, 3 VgV verstoßen hat und damit die
Antragstellerin vor der Aufhebung des Vergabeverfahrens in ihren Rechten im Sinne des
§ 97 Abs. 7 GWB verletzt hat. Das Vergabeverfahren war aufzuheben, weil nur auf diese
Weise das vergaberechtlich gebotene europaweite offene Verfahren realisiert werden
kann.
III. Kosten
Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach § 128 Abs. 2 GWB beträgt die
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egelmäßige Mindestgebühr für Amtshandlungen der Vergabekammer 2.500 €, die
Höchstgebühr 50.000 € bzw. in Ausnahmefällen 100.000 €.
Es wird eine Gebühr in Höhe von xxxxxx € gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.
Die vom Auftraggeber anhand der vorliegenden Angebote ermittelte Auftragssumme von
122.000 € brutto für die hier streitbefangene Ausschreibung xxxxxx für eine Laufzeit von 3
Jahren wird der Berechnung als Auftragswert zugrunde gelegt. Dies entspricht dem
Interesse der Antragstellerin, die kein eigenes Angebot abgegeben hat, am Auftrag.
Die Gebührenermittlung erfolgt an Hand einer sinngemäß fortgeschriebenen
Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der zzt. gültigen Fassung vom
01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine
Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert
von 50.000 € (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe
der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von
122.000 € brutto ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von xxxxxx €.
Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.
Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.
Die im Tenor verfügte Kostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass der Auftraggeber im
Nachprüfungsverfahren i. S. d. § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB unterlegen ist.
Der Auftraggeber ist jedoch von der Entrichtung seines Kostenanteils gemäß § 128 Abs. 1
GWB i. V. mit § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG von der Kostentragungspflicht befreit (vgl. OLG
Celle, Beschluss vom 13.07.2005, AZ.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom
25.01.2005, Az.: WVerg 0014/04).
Der Auftraggeber hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung
notwendigen Kosten gemäß § 128 Abs. 4 S. 1 GWB zu erstatten.
Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war
auf Antrag der Antragstellerin gem. Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung
eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war.
Das folgt daraus, dass die Antragstellerin ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das
Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche
Vertretung vorschreibt, gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das
Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität
des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und
Begleitung bedurfte.
IV. Rechtsbehelf
Gemäß § 116 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt
werden. Diese ist beim Oberlandesgericht Celle, Schloßplatz 2, 29221 Celle, schriftlich
einzulegen. Die Beschwerde ist gem. § 117 GWB binnen einer Notfrist von zwei Wochen
nach Zustellung der Entscheidung einzulegen.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für
Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde ist gem. § 117 Abs. 2 GWB mit ihrer Einlegung zu begründen.
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Die Beschwerdebegründung muss enthalten:
1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine
abweichende Entscheidung beantragt wird,
2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom
Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu
unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der
Entscheidung der Vergabekammer.
Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.
Dr. Raab Peter Brinkmann
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