Die KMU-Bekanntmachung der Weko - Sic! online
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sic! 3/2007, 228 Forum 2. De-minimis-Bekanntmachung der EU-Kommission a) Regelung 35 Die EU-Kommission hält in der De-minimis-Bekanntmachung fest, unter welchen Bedingungen eine Wettbewerbsbeschränkung als nicht spürbar betrachtet wird. Werden die darin festgehaltenen Voraussetzungen erfüllt, gilt eine Abrede als vom grundsätzlichen Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen nach Art. 81 EGV ausgenommen. Die Spürbarkeitsgrenzen werden hierbei anhand von Marktanteilsgrenzen der beteiligten Unternehmen definiert 36 . Als nicht spürbare Wettbewerbsbeschränkung gelten horizontale Vereinbarungen (Vereinbarungen zwischen Wettbewerben), wenn der von allen beteiligten Unternehmen insgesamt gehaltene Marktanteil auf keinem der von der Vereinbarung betroffenen relevanten Märkte 10% überschreitet 37 . Im Falle von Vereinbarungen zwischen Nichtwettbewerbern, somit insb. bei «vertikalen» Vereinbarungen, gilt dasselbe, wenn der von jedem der beteiligten Unternehmen gehaltene Marktanteil auf keinem der von der Vereinbarung betroffenen relevanten Märkte 15% überschreitet 38 . Bei Schwierigkeiten der Einstufung als horizontale oder vertikale Vereinbarung soll die Marktanteilsgrenze von 10% Anwendung finden 39 . Die relevante Marktanteilsgrenze wird sodann auf 5% herabgesetzt, wenn der Wettbewerb durch einen kumulativen Marktabschottungseffekt beschränkt wird, d.h. durch die kumulativen Wirkungen eines Bündels von Vereinbarungen von Lieferanten oder Händlern 40 . Der praktischen Anwendung dient ferner die Klarstellung, dass eine Überschreitung der genannten Marktanteilsschwellen während zweier aufeinanderfolgender Kalenderjahre bis zu höchstens 2% die Anwendbarkeit der Deminimis-Privilegierung noch nicht ausschliesst 41 . Die Ausnahme vom Kartellverbot gilt jedoch dann nicht, d.h. auch wenn die genannten Marktanteilsschwellen nicht überschritten werden, wenn eine Vereinbarung eine als besonders schwerwiegend eingestufte Wettbewerbsbeschränkung, eine sog. «Kernbeschränkung», enthält, deren Inhalt und Umfang in der Bekanntmachung detailliert umschrieben werden 42 . Die Kernbeschränkungen umfassen hierbei mehr oder weniger diejenigen Tatbestände, die nach dem Schweizer KG gemäss Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unterliegen, somit also ebenfalls als besonders schwerwiegend beurteilt werden 43 . Speziell hervorzuheben ist ferner, dass die EU-Kommission weder auf Antrag noch von Amtes wegen ein Verfahren eröffnen wird, solange eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung in den Anwendungsbereich der De-minimis-Bekanntmachung fällt 44 . Zudem wird von Sanktionen abgesehen, wenn die Unternehmen allenfalls zu Unrecht, aber «gutgläubig» davon ausgehen, eine Vereinbarung falle in den Anwendungsbereich der Bekanntmachung 45 . 35 Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäss Artikel 81 Absatz 1 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft nicht spürbar beschränken (de minimis), ABl 2001 C 368/07. 36 Vgl. Ziff. 2 De-minimis-Bekanntmachung. 37 Ziff. 7 lit. a De-minimis-Bekanntmachung. 38 Ziff. 7 lit. b Abs. 1 De-minimis-Bekanntmachung. 39 Ziff. 7 lit. b Abs. 2 De-minimis-Bekanntmachung. 40 Ziff. 8 De-minimis-Bekanntmachung. Klargestellt wird in diesem Zusammenhang weiter, dass nicht von einem kumulativen Marktabschottungseffekt auszugehen ist, wenn dieses Netz von vergleichbaren Vereinbarungen lediglich 30% des relevanten Marktes abdeckt. Vgl. zur Bündeltheorie etwa R. Bechthold / W. Bosch / I. Brinker / S. Hirsbrunner, EU-Kartellrecht, Kommentar, Verlag C.H. Beck, München 2005, EGV 81 N 76. 41 Vgl. Ziff. 9 De-minimis-Bekanntmachung. 42 Ziff. 11 De-minimis-Bekanntmachung. 43 Vgl. W. Stoffel, SIWR V/2, Basel 1996, 114; von Büren / Marbach (Fn. 13), N 1259; Dähler / Krauskopf / Strebel (Fn. 7), N 8.13 und 8.24. 44 Ziff. 4 De-minimis-Bekanntmachung. 45 Ziff. 4 De-minimis-Bekanntmachung. Bereits an dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass die Notwendigkeit der Übernahme einer solchen Regelung in der Schweiz entfällt. Im Gegensatz zum EU– Wettbewerbsrecht sind in der Schweiz lediglich einzelne Typen von Abreden sanktionsbedroht, nämlich Abredetypen gemäss Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG (Art. 49a KG). Gutgläubigkeit betreffend die Anwendbarkeit einer Regelung kann nach der hier vertretenen Ansicht jedoch bloss bei nachgewiesener Prüfung der Anwendbarkeit und somit der Kenntnis ebendieser Regelung vorliegen. Aufgrund der expliziten Ausnahme horizontaler Preis-, Mengen- und Gebietsabreden resp. vertikaler Preisbindungen und Marktabschottungen in der KMU- Bekanntmachung dürfte Gutgläubigkeit betreffend die Anwendbarkeit der KMU-Bekanntmachung auf solche Abredetypen wohl kaum je vorliegen, und eine Sanktionierung anderweitiger Abreden ist nicht möglich. Im Ergebnis gleich, jedoch mit anderer Begründung Ducrey / Tagmann (Fn. 17), Fn. 76. Quelle: www.sic-online.ch p 6 - 15
sic! 3/2007, 228 Forum Der Vollständigkeit halber ist zu bemerken, dass die De-minimis-Bekanntmachung sich nicht darüber ausspricht, ob eine Vereinbarung geeignet ist, den Handel zwischen EU-Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen 46 , was ein weiteres Tatbestandsmerkmal für die Anwendbarkeit von Art. 81 EGV darstellt. Gemäss der De-minimis-Bekanntmachung ist jedoch davon auszugehen, dass Vereinbarungen zwischen KMU kaum geeignet sein dürften, diese Voraussetzung zu erfüllen 47 . Diese Aussage ist bemerkenswert, da für diese von einer grosszügigen Definition des KMU-Begriffs ausgegangen wird, nämlich von Unternehmen mit weniger als 250 Mitarbeitern und mit einem Jahresumsatz von max. EUR 40 Mio. oder mit einer Bilanzsumme von max. EUR 27 Mio. 48 . Bemerkenswert ist die Aussage insbesondere auch deshalb, da die Struktur bezüglich der Anzahl im EU-Wirtschaftsraum tätiger KMU mit derjenigen der Schweiz durchaus vergleichbar ist 49 . Vereinbarungen zwischen KMU sind demgemäss somit grundsätzlich durch die zuständigen Wettbewerbsbehörden und Gerichte der Mitgliedstaaten aufgrund des jeweiligen einzelstaatlichen Wettbewerbsrechtes zu beurteilen. b) Fazit Mit der De-minimis-Bekanntmachung verfolgt die EU-Kommission konsequent den begrüssenswerten Weg, die wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen einer Vereinbarung auf dem relevanten Markt nach dem Grad der Marktmacht der an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen zu bestimmen und nicht nach deren Grösse betreffend Umsatz und Anzahl der Mitarbeitenden. Die De-minimis- Bekanntmachung bezieht sich ausschliesslich auf das (ungeschriebene) Tatbestandsmerkmal der Spürbarkeit. Liegt keine spürbare Wettbewerbsbeeinträchtigung vor, wird darüber hinaus keine Prüfung weiterer Voraussetzungen verlangt. Für eine allfällige Zulässigkeit spürbarer Wettbewerbsbeschränkungen hat die Kommission weitere Regelwerke erlassen, so insb. die Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 81 EG-Vertrag auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit 50 , die vorliegend von besonderem Interesse sein dürften. 3. Mittelstandskartelle nach deutschem GWB a) Regelung Das deutsche Wettbewerbsrecht hat schon im Jahre 1973 eine gewisse Privilegierung von KMU eingeführt, die in der Substanz über die verschiedenen GWB-Novellierungen beibehalten wurde. Auch die 7. Novellierung des GWB im Jahr 2005 hat versucht, diese Privilegierung aufrechtzuerhalten 51 . Neu ist § 3 GWB einschlägig. Dieser erklärt den «Mittelstand» zum Adressaten der Regelung und verwendet den Begriff «Mittelstandskartelle». Die Mittelstandskartellbestimmung von § 3 GWB befasst sich ausdrücklich nur mit Abreden zwischen Wettbewerbern, also mit horizontalen Vereinbarungen 52 . Die Mittelstandskartellregelung wird in einem Merkblatt des (deutschen) Bundeskartellamtes 53 weiter ausgeführt und ihre Anwendung anhand von Beispielen beschrieben. 46 Ziff. 3 De-minimis-Bekanntmachung. 47 Ziff. 3 De-minimis-Bekanntmachung. Vgl. zum Verhältnis des Gemeinschaftsrechts und des einzelstaatlichen Wettbewerbsrechts Art. 3 der Verordnung (EG) 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl 2003 L 1/1; vgl. zum Verhältnis von GWB und Art. 81 EGV etwa R. Bechthold, Kartellgesetz, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar, 4. Aufl., Verlag C.H. Beck, München 2006, GWB 3 N 4. 48 Ziff. 3 De-minimis-Bekanntmachung mit dem Hinweis auf die (inzwischen revidierte) Empfehlung der Kommission vom 6. Mai 2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen, ABl 2003 L 124/36. 49 Vgl. hierzu etwa den Leitfaden zur KMU-Politik der EU, abrufbar unter http://ec.europa.eu/enterprise/entrepreneurship/docs/facts_de.pdf.; vgl. für die Schweiz die Pressemitteilung des Bundesamtes für Statistik vom 21. November 2002, abrufbar unter http://www.bfs.admin.ch/bfs/ portal/ de/index/news/medienmitteilungen.Document. 24756.html. 50 Bekanntmachung der Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 81 EG-Vertrag auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl 2001 C 3/02. 51 Bechthold (Fn. 47), GWB 3 N 2. 52 J.-B. Nordemann in: U. Loewenheim / K. Meessen / A. Riesenkampff (Hg.), Kartellrecht, Bd. 2: GWB, Kommentar, Verlag C.H. Beck, München 2006, GWB 3 N 24; vgl. jedoch zu vertikalen Vertragssystemen mit horizontaler Grundlage ebenda, GWB 3 N 31 ff. 53 Merkblatt des Bundeskartellamtes über die Kooperationsmöglichkeiten für kleinere und mittlere Unternehmen nach dem Kartellgesetz. Abrufbar unter: http://www. ec-net.de/EC-Net/Redaktion/Pdf/Beschaffung- Maerkte/kooperationsmoeglichkeiten,property= pdf,bereich=ec__net,sprache=de,rwb=true. pdf Das Merkblatt befindet sich derzeit in Überarbeitung. Gemäss Auskunft des Bundeskartellamtes steht die Publikation einer Neufassung des Merkblattes unmittelbar bevor. Der angeführte Verweis bezieht sich auf das Merkblatt, das noch auf den Re- Quelle: www.sic-online.ch p 7 - 15
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Der Vollständigkeit halber ist zu bemerken, dass die De-minimis-<strong>Bekanntmachung</strong> sich nicht darüber<br />
ausspricht, ob eine Vereinbarung geeignet ist, den Handel zwischen EU-Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen<br />
46 , was ein weiteres Tatbestandsmerkmal für die Anwendbarkeit von Art. 81 EGV darstellt.<br />
Gemäss <strong>der</strong> De-minimis-<strong>Bekanntmachung</strong> ist jedoch davon auszugehen, dass Vereinbarungen zwischen<br />
<strong>KMU</strong> kaum geeignet sein dürften, diese Voraussetzung zu erfüllen 47 . <strong>Die</strong>se Aussage ist bemerkenswert,<br />
da für diese von einer grosszügigen Definition des <strong>KMU</strong>-Begriffs ausgegangen wird, nämlich<br />
von Unternehmen mit weniger als 250 Mitarbeitern und mit einem Jahresumsatz von max. EUR<br />
40 Mio. o<strong>der</strong> mit einer Bilanzsumme von max. EUR 27 Mio. 48 . Bemerkenswert ist die Aussage insbeson<strong>der</strong>e<br />
auch deshalb, da die Struktur bezüglich <strong>der</strong> Anzahl im EU-Wirtschaftsraum tätiger <strong>KMU</strong> mit<br />
<strong>der</strong>jenigen <strong>der</strong> Schweiz durchaus vergleichbar ist 49 . Vereinbarungen zwischen <strong>KMU</strong> sind demgemäss<br />
somit grundsätzlich durch die zuständigen Wettbewerbsbehörden und Gerichte <strong>der</strong> Mitgliedstaaten<br />
aufgrund des jeweiligen einzelstaatlichen Wettbewerbsrechtes zu beurteilen.<br />
b) Fazit<br />
Mit <strong>der</strong> De-minimis-<strong>Bekanntmachung</strong> verfolgt die EU-Kommission konsequent den begrüssenswerten<br />
Weg, die wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen einer Vereinbarung auf dem relevanten Markt<br />
nach dem Grad <strong>der</strong> Marktmacht <strong>der</strong> an <strong>der</strong> Vereinbarung beteiligten Unternehmen zu bestimmen und<br />
nicht nach <strong>der</strong>en Grösse betreffend Umsatz und Anzahl <strong>der</strong> Mitarbeitenden. <strong>Die</strong> De-minimis-<br />
<strong>Bekanntmachung</strong> bezieht sich ausschliesslich auf das (ungeschriebene) Tatbestandsmerkmal <strong>der</strong><br />
Spürbarkeit. Liegt keine spürbare Wettbewerbsbeeinträchtigung vor, wird darüber hinaus keine Prüfung<br />
weiterer Voraussetzungen verlangt. Für eine allfällige Zulässigkeit spürbarer Wettbewerbsbeschränkungen<br />
hat die Kommission weitere Regelwerke erlassen, so insb. die Leitlinien zur Anwendbarkeit<br />
von Artikel 81 EG-Vertrag auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit 50 , die vorliegend<br />
von beson<strong>der</strong>em Interesse sein dürften.<br />
3. Mittelstandskartelle nach deutschem GWB<br />
a) Regelung<br />
Das deutsche Wettbewerbsrecht hat schon im Jahre 1973 eine gewisse Privilegierung von <strong>KMU</strong> eingeführt,<br />
die in <strong>der</strong> Substanz über die verschiedenen GWB-Novellierungen beibehalten wurde. Auch<br />
die 7. Novellierung des GWB im Jahr 2005 hat versucht, diese Privilegierung aufrechtzuerhalten 51 .<br />
Neu ist § 3 GWB einschlägig. <strong>Die</strong>ser erklärt den «Mittelstand» zum Adressaten <strong>der</strong> Regelung und<br />
verwendet den Begriff «Mittelstandskartelle». <strong>Die</strong> Mittelstandskartellbestimmung von § 3 GWB befasst<br />
sich ausdrücklich nur mit Abreden zwischen Wettbewerbern, also mit horizontalen Vereinbarungen 52 .<br />
<strong>Die</strong> Mittelstandskartellregelung wird in einem Merkblatt des (deutschen) Bundeskartellamtes 53 weiter<br />
ausgeführt und ihre Anwendung anhand von Beispielen beschrieben.<br />
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Ziff. 3 De-minimis-<strong>Bekanntmachung</strong>.<br />
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Ziff. 3 De-minimis-<strong>Bekanntmachung</strong>. Vgl. zum Verhältnis des Gemeinschaftsrechts und des einzelstaatlichen Wettbewerbsrechts<br />
Art. 3 <strong>der</strong> Verordnung (EG) 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung <strong>der</strong> in den Artikeln 81 und 82<br />
des Vertrags nie<strong>der</strong>gelegten Wettbewerbsregeln, ABl 2003 L 1/1; vgl. zum Verhältnis von GWB und Art. 81 EGV etwa R.<br />
Bechthold, Kartellgesetz, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar, 4. Aufl., Verlag C.H. Beck, München<br />
2006, GWB 3 N 4.<br />
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Ziff. 3 De-minimis-<strong>Bekanntmachung</strong> mit dem Hinweis auf die (inzwischen revidierte) Empfehlung <strong>der</strong> Kommission vom 6. Mai<br />
2003 betreffend die Definition <strong>der</strong> Kleinstunternehmen sowie <strong>der</strong> kleinen und mittleren Unternehmen, ABl 2003 L 124/36.<br />
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Vgl. hierzu etwa den Leitfaden zur <strong>KMU</strong>-Politik <strong>der</strong> EU, abrufbar unter<br />
http://ec.europa.eu/enterprise/entrepreneurship/docs/facts_de.pdf.; vgl. für die Schweiz die Pressemitteilung des Bundesamtes<br />
für Statistik vom 21. November 2002, abrufbar unter http://www.bfs.admin.ch/bfs/ portal/<br />
de/index/news/medienmitteilungen.Document. 24756.html.<br />
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<strong>Bekanntmachung</strong> <strong>der</strong> Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 81 EG-Vertrag auf Vereinbarungen über horizontale<br />
Zusammenarbeit, ABl 2001 C 3/02.<br />
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Bechthold (Fn. 47), GWB 3 N 2.<br />
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J.-B. Nordemann in: U. Loewenheim / K. Meessen / A. Riesenkampff (Hg.), Kartellrecht, Bd. 2: GWB, Kommentar, Verlag<br />
C.H. Beck, München 2006, GWB 3 N 24; vgl. jedoch zu vertikalen Vertragssystemen mit horizontaler Grundlage ebenda,<br />
GWB 3 N 31 ff.<br />
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Merkblatt des Bundeskartellamtes über die Kooperationsmöglichkeiten für kleinere und mittlere Unternehmen nach dem<br />
Kartellgesetz. Abrufbar unter: http://www. ec-net.de/EC-Net/Redaktion/Pdf/Beschaffung-<br />
Maerkte/kooperationsmoeglichkeiten,property= pdf,bereich=ec__net,sprache=de,rwb=true. pdf<br />
Das Merkblatt befindet sich <strong>der</strong>zeit in Überarbeitung. Gemäss Auskunft des Bundeskartellamtes steht die Publikation einer<br />
Neufassung des Merkblattes unmittelbar bevor. Der angeführte Verweis bezieht sich auf das Merkblatt, das noch auf den Re-<br />
Quelle: www.sic-<strong>online</strong>.ch p 7 - 15
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