Artikel von Prof. Dr. Carl Baudenbacher in Jusletter - Institut für ...

Kritische Bemerkungen zum geplanten Bundeswettbewerbsgericht
Prof. Dr. Carl Baudenbacher
Als der Verfasser des Beitrags im Frühjahr 2011 eingeladen war, vor der
Europadelegation der Eidgenössischen Räte über die schweizerische Europapolitik zu
sprechen, traf er im Bundeshaus einen hohen Beamten. Auf die Frage, ob man mit den
Bemühungen zur Professionalisierung der Wettbewerbskommission vorwärts
gekommen sei, antwortete dieser mit leuchtenden Augen: «Das Problem stellt sich nicht
mehr. Wir schaffen ein Bundeswettbewerbsgericht!»
Inhaltsübersicht
A. Der bundesrätliche Vorschlag vom 30. Juni 2010
B. Verhältnis zum geltenden Modell
C. Zusammensetzung der WEKO: Der grosse Zankapfel
1. Rückblick I: KG 1962
2. Rückblick II: KG 1985
3. Geltendes Recht
D. Der Weg zum Projekt Bundesverwaltungsgericht
1. Evaluation des KG 2008/2009
2. Die dreiköpfige Projektgruppe und die Verbände
3. Das WEKO-Modell wird schlechtgeredet
E. Vernehmlassung
1. Das Bundeswettbewerbsgericht stösst auf (fast) einhellige Zustimmung
der Wirtschaft...
2. ... wird aber von den politischen Parteien und wichtigen Meinungsträgern
abgelehnt
F. Das Projekt Bundeswettbewerbsgericht ist unausgegoren
1. Unüberzeugendes Rechtsstaatlichkeitsargument
2. Fehlende wissenschaftliche Fundierung
3. Schwächung der Rechtsdurchsetzung
4. Ein neuer Sonderfall Schweiz in Europa
G. Schlussfolgerungen
1. Die gerichtliche Kontrolle der Sanktionspraxis der WEKO funktioniert
2. Der Systemwechsel ist abzulehnen
3. Die WEKO ist zu professionalisieren
4. Im Bundesverwaltungsgericht müssen nebenamtliche Fachrichter mit
ökonomischem Hintergrund Einsitz nehmen
Exkurs: Zur Motion Schweiger
Seite 1 von 26

A. Der bundesrätliche Vorschlag vom 30. Juni 2010
[Rz 1] Tatsächlich gab der Bundesrat am 30. Juni 2010 ein Modell der
Kartellrechtsdurchsetzung in die Vernehmlassung, das auf einem vollkommenen
Systemwechsel fusst. Zum einen will er das heutige Sekretariat der
Wettbewerbskommission zu einer eigenständigen, von Politik und Wirtschaft
unabhängigen Wettbewerbsbehörde umgestalten, welche die Untersuchungen führt 1 .
Zum anderen soll «aus Ressourcen der heutigen WEKO und den heute mit
Kartellrechtsfragen befassten Richterinnen und Richtern des
Bundesverwaltungsgerichts gemeinsam ein neues, von der Wettbewerbsbehörde
getrenntes Bundeswettbewerbsgericht gebildet werden, welches bei Abreden und
Fällen von Marktmachtmissbrauch die Entscheidfunktion und Sanktionsbemessung
übernimmt» 2 . Bei diesen Sachverhalten soll die Wettbewerbsbehörde vor dem
Bundeswettbewerbsgericht Antrag stellen können. In Fusionsfällen soll die
Wettbewerbsbehörde die erstinstanzlichen Verwaltungsentscheide fällen. Neben
wenigen hauptamtlichen Richtern soll das administrativ dem Bundesverwaltungsgericht
zuzuordnende Bundeswettbewerbsgericht «einen Pool aus nebenamtlichen
Fachrichterinnen und Fachrichtern auch mit Praxiserfahrung umfassen» 3 . Gegen Urteile
des Wettbewerbsgerichts stehe der Beschwerdeweg an das Bundesgericht offen. Das
Bundeswettbewerbsgericht soll volle Kognition haben. Der Präsident der WEKO hat
zutreffend darauf hingewiesen, dass dieses System der Rechtsdurchsetzung i.W. aus
dem amerikanischen Recht stammt 4 .
[Rz 2] Der Bundesrat behauptet, das neue Modell werde zu einer Beschleunigung des
Rechtsmittelweges führen und die Rechtsstaatlichkeit dadurch verbessern, dass
Untersuchung und Antrag einerseits und Entscheid und Sanktionsbemessung
andererseits getrennt würden 5 . Überdies würden die Ressourcen optimal eingesetzt,
denn das Wettbewerbsgericht werde «aus den Ressourcen der heutigen WEKO und
den heute mit Kartellrechtsfragen befassten Richterinnen und Richtern des
Bundesverwaltungsgerichts» gebildet 6 .
Seite 2 von 26

B. Verhältnis zum geltenden Modell
[Rz 3] Es gibt auf der Welt zwei grosse Rechtsfamilien, wenn es um die Durchsetzung
des Kartellrechts geht: Die europäische und die US-amerikanische 7 . In den USA führen
die Wettbewerbsbehörden die Untersuchungen durch und klagen dann als mit den
Unternehmen gleichberechtigte Partei vor einer judiziellen Instanz mit dem Ziel, den
Prozess zu gewinnen. Die Federal Trade Commission erscheint mit ihrem Complaint
Counsel vor einem Administrative Law Judge und bringt Zivilklagen vor die Gerichte.
Die Antitrust Division des Justizdepartements erhebt Straf- und Zivilklagen vor
Gerichten. Das europäische Modell kennt demgegenüber eine spezialisierte
Wettbewerbsbehörde, welche den Fall untersucht und über ihn entscheidet. Gegen
diese Entscheidung kann bei einem Gericht geklagt werden. Das Grundmodell besteht
darin, dass das Wettbewerbsamt Untersuchungs- und Entscheidungsbehörde in
einem ist (Bsp.: Deutschland). In mehreren Ländern besteht jedoch eine
Untersuchungsbehörde, welche ihre Fälle vor eine spezialisierte Wettbewerbsbehörde
bringt (Bsp.: Niederlande).
[Rz 4] Die Schweiz hat 1962 im Grundsatz das europäische Modell übernommen. Ein
Kartellgesetz, das seinen Namen verdient, besteht allerdings erst seit 1995 8 . Trotz
schwieriger verfassungsrechtlicher Rahmenbedingungen gelang es damals, ein Quasi-
Kartellverbot, ein Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung und
eine Fusionskontrolle zu verankern. Die Rechtsdurchsetzung wurde einer
Wettbewerbskommission (WEKO) übertragen, gegen deren Entscheidungen die
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen steht. Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts können mit öffentlich-rechtlicher Beschwerde beim
Bundesgericht angefochten werden. Die WEKO wurde als zweistufige Behörde
strukturiert mit einem sog. Sekretariat als Einheit, welche die Untersuchungen vornimmt
und der Kommission im engeren Sinne, welche die Entscheidungen trifft.
[Rz 5] Der Erfolg des Jahres 1995 war auf besonders günstige Begleitumstände
zurückzuführen. Bei einem Beitritt zum Abkommen über den Europäischen
Wirtschaftsraum (EWR) hätte für die Schweiz das nach EU-Vorbild ausgestaltete EWR-
Wettbewerbsrecht gegolten. Nach dem Scheitern der EWR-Vorlage in der
Volksabstimmung vom 6. Dezember 1992 lancierte die Regierung ein sog.
Seite 3 von 26

Revitalisierungsprogramm für die Wirtschaft («Programm zur Überwindung der
wirtschaftlichen Auswirkungen des EWR-Neins»), dessen Herzstück das Kartellgesetz
war. Mit Botschafter Dr. Marino Baldi wurde ein konzeptionell denkender, auch
international erfahrener Mann mit der Erarbeitung des Entwurfs betraut. Als Schweizer
Vertreter bei der OECD und Unterhändler zum Wettbewerbsrecht bei den EWR-
Verhandlungen hatte er einen profunden Einblick in das Europäische Wettbewerbsrecht
gewonnen 9 . Trotzdem musste der für schweizerische Verhältnisse grosse Wurf
erkämpft werden. Der Dachverband der Wirtschaft (damals noch «Vorort») hatte sich
bereits gegen das EWR-Kartellrecht gewandt und stand auch dem KG-Projekt
ablehnend gegenüber. Insofern war entscheidend, dass sich der damalige
Wirtschaftsminister Jean-Pascal Delamuraz zusammen mit einflussreichen
Parlamentariern hinter die Reform stellte und gegen diese gerichtete Angriffe abwehrte.
Bei den Schlüsselbegriffen und –konzepten orienterte man sich klar am EU-Recht.
C. Zusammensetzung der WEKO: Der grosse Zankapfel
1. Rückblick I: KG 1962
[Rz 6] Recht wird von Menschen angewandt. Es kommt deshalb nicht nur auf die
Ausgestaltung des materiellen Rechts an, sondern auch (und nach der hier vertretenen
Auffassung vor allem) auf die Zusammensetzung des Gremiums, welches die
Entscheidungen trifft. Diese Frage hat seit den Anfängen des schweizerischen
Kartellrechts Ende der 1950er Jahre eine zentrale Rolle gespielt. Unter dem KG 1962
fungierte die damalige nebenamtliche Kartellkommission als eine Art gesellschafts- und
wirtschaftspolitisches Diskussionsforumsforum 10 . Der Kartellkommission gehörten 8
Verbandsvertreter an, je einer des «Vororts» (heute economiesuisse), des
Gewerbeverbandes, des Verbandes ostschweizerischer landwirtschaftlicher
Genossenschaften, des Gewerkschaftsbundes, der Alliance des sociétés féminines
suisses, der Migros, des Verbands schweizerischer Konsumvereine und der Firma
Geigy AG. Hinzu kamen 7 unabhängige Mitglieder (Vertreter der Wissenschaft). Die
Kartellkommission hatte keine Verfügungs- sondern nur Empfehlungskompetenz. Nicht
einmal das EVD war verfügungsbefugt, es konnte nach Art. 22 KG 1962 lediglich
verwaltungsrechtliche Klage beim Bundesgericht erheben. Die Vorschrift blieb (was
Seite 4 von 26

wohl beabsichtigt war) toter Buchstabe. Damit waren so viele institutionelle Bremsen
eingebaut, dass sich eine griffige Wettbewerbspolitik a priori nicht entwickeln konnte. Im
materiellen Recht sollte das Konzept des möglichen Wettbewerbs massgeblich sein.
Danach wurden Kartelle so lange toleriert als ein Aussenseiter die Möglichkeit hatte,
den Wettbewerb aufzunehmen. Allerdings wurde nicht einmal dieses Minimalprogramm
durchgehalten. Das Konzept des möglichen Wettbewerbs wurde durch die sog.
Saldomethode ersetzt, welche die Vorteile und Nachteile von Kartellen gegeneinander
abwog, wobei Wettbewerb nur eine Position neben vielen anderen war 11 . Unter dem
Strich waren das institutionelle Setting, das materielle Recht und das Verfahrensrecht
im Gleichklang. Alles war darauf gerichtet, eine effiziente Wettbewerbspolitik zu
verhindern.
2. Rückblick II: KG 1985
[Rz 7] Das KG 1985 brachte nur geringe Fortschritte. Die Struktur der nebenamtlichen
Kartellkommission blieb unverändert. Die Mehrheit musste aber aus unabhängigen
Mitgliedern bestehen. Der Kartellkommission wurde nach wie vor keine
Verfügungskompetenz eingeräumt, es blieb bei der Empfehlungskompetenz. Das
Bundesgericht sprach im Jahre 1991 von einem «partnerschaftlichen Modell» der
Rechtsanwendung 12 . Immerhin wurde neu dem EVD eine Verfügungskompetenz
eingeräumt. Für den Fall, dass ihre Empfehlungen nicht angenommen wurden, konnte
die Kartellkommission beim Departement den Erlass einer Verfügung beantragen. In
den zehn Jahren der Geltung des KG 1985 erliess dieses zwei Verfügungen. Im
materiellen Recht wurde das Konzept des wirksamen Wettbewerbs verankert. Das
Parlament führte allerdings um das Verhältnis der angestammten Saldomethode zum
Konzept des wirksamen Wettbewerbs einen regelrechten Eiertanz auf 13 . Insgesamt
muss man auch hier sagen, dass die Parallelität von materiellem Recht,
Verfahrensrecht und institutionellen Vorschriften – auf einem leicht
wettbewerbsfreundlicheren Niveau – erhalten blieb.
Seite 5 von 26

3. Geltendes Recht
[Rz 8] Im KG 1995 erfolgte im materiellen Recht und im Verfahrensrecht der grosse
Sprung nach vorn. Das Gesetz bezweckt nun den Schutz des wirksamen Wettbewerbs
i.S. eines offenen Leitbildes 14 .
[Rz 9] Der WEKO, wie sie nun heisst, wurde die Verfügungskompetenz eingeräumt. Ein
Hauptmangel des Gesetzes von 1995, die fehlende Möglichkeit, unzulässige
Wettbewerbsbeschränkungen direkt zu sanktionieren, wurde in einer ersten
Folgereform im Jahre 2003 behoben 15 . Bis dahin konnte die Wettbewerbskommission
lediglich in einem ersten Schritt durch Verfügung feststellen, dass ein
Wettbewerbsverstoss vorlag. Erst wenn das unzulässige Verhalten unter Verletzung
einer entsprechenden einvernehmlichen Regelung oder behördlichen Anordnung
weiterhin praktiziert wurde, konnten in einem zweiten Schritt Sanktionen verhängt
werden. Der Sinneswandel war nicht zuletzt eine Folge des Ausgangs der
Untersuchung im Fall Vitamin-Kartell. In den USA und der EU war das global
agierende Kartell mit Bussgeldern von $725 Millionen und EUR 850 Millionen belegt
worden. Die Schweiz, in der die Kartellanführerin Hoffman LaRoche ihr Hauptquartier
hat, ging leer aus. Die WEKO hatte ihre eigenen Abklärungen getroffen, war aber nicht
in der Lage, Sanktionen auszusprechen 16 . Zusammen mit der Kompetenz der WEKO,
Wettbewerbsverstösse direkt zu sanktionieren, wurde eine Bonus-Regelung eingeführt.
Von strafrechtlichen Sanktionen sprach niemand. Damit näherte sich die Schweiz noch
stärker dem europäischen Modell der Kartellrechtsdurchsetzung an.
[Rz 10] Bezüglich der Zusammensetzung der Wettbewerbskommission setzte sich
der Reformwille 1994/95 allerdings nicht durch. Nach Art. 18 KG besteht die vom
Bundesrat zu bestellende Wettbewerbskommission aus 11 bis 15 Mitgliedern, deren
Mehrheit unabhängige Sachverständige sein müssen. Das heisst, dass der Kommission
auch Lobbyisten angehören dürfen. Alle Kommissionsmitglieder üben ihre Aufgabe
nebenamtlich aus. Zwar war im Vorfeld der Reform von 1995 eine unabhängige WEKO
mit sieben Mitgliedern geplant gewesen. Die Verbände leisteten aber heftige
Gegenwehr, dem die Politik nicht zu widerstehen vermochte. 1995 musste man ein
gewisses Verständnis dafür aufbringen, dass der dossierführende Bundesrat
Delamuraz das Fuder angesichts der Widerstände gegen die Reform des materiellen
Seite 6 von 26

Rechts und des Verfahrensrechts nicht überladen wollte. 2003 war hingegen das
Nachgeben seines Nachfolgers Couchepin im Vorfeld des parlamentarischen
Verfahrens enttäuschend. Auch damals gab es einen Vorstoss, die Einsitznahme von
Interessenvertretern in der WEKO zu untersagen. Zurzeit gehören der WEKO sieben
unabhängige Mitglieder (Hochschullehrer[innen] der Rechts- und
Wirtschaftswissenschaften) und je ein Vertreter des Dachverbands der Wirtschaft
economiesuisse, des Bauernverbandes, des Gewerbeverbandes, des
Gewerkschaftsbundes und der Konsumentenorganisationen an.
[Rz 11] Nach den grossen Reformen der Jahre 1995 und 2003 besteht die Parallelität
von materiellem Recht, Verfahrensrecht und Institutionen nicht mehr.
D. Der Weg zum Projekt Bundesverwaltungsgericht
1. Evaluation des KG 2008/2009
[Rz 12] Nach Art 59a KG hat der Bundesrat die Wirksamheit der Massnahmen und des
Vollzugs des Gesetzes zu evaluieren und dem Parlament spätestens fünf Jahre nach
Inkrafttreten Bericht zu erstatten und Vorschläge für das weitere Vorgehen zu
unterbreiten. Dazu wurde eine Steuerungsgruppe eingesetzt 17 , die verschiedene
Gutachten einholte. Der Verfasser dieser Zeilen hatte die Ehre, u.a. die Fragen des
institutionellen Setting zu untersuchen 18 . Er gab die folgenden
Handlungsempfehlungen ab: (1) Verkleinerung auf 5 oder 3 Mitglieder und
Professionalisierung der Wettbewerbskommission; (2) Ausgestaltung des Präsidiums
als Vollamt; (3) Abschaffung des Instituts der Interessenvertreter; (4) Schaffung
geeigneter Rahmenbedingungen zur Gewinnung von Spitzenkräften für die neue
Wettbewerbskommission; (5) Wahl (auch) von Ausländern als Mitglieder der
Wettbewerbskommission; (6) öffentliche Ausschreibung der Stellen; (7) Sicherung der
Unabhängigkeit gegenüber der Politik; (8) Strukturierung der Wettbewerbskommission
als einstufige Behörde 19 .
[Rz 13] Die Evaluationsgruppe schlug in ihrem Synthesebericht i.W. gestützt auf diesen
Befund vor, die Wettbewerbskommission zu professionalisieren und auf 3–5 Mitglieder
Seite 7 von 26

zu reduzieren. Verbandsvertreter sollten der Kommission nicht mehr angehören 20 . Der
Bericht des Bundesrates über die Evaluation vom 25. März 2009 schloss sich diesen
Folgerungen an 21 .
2. Die dreiköpfige Projektgruppe und die Verbände
[Rz 14] Im April 2009 setzte das EDV eine dreiköpfige Projektgruppe, bestehend aus
dem Leiter der Direktion für Wirtschaftspolitik des Staatssekretariats für Wirtschaft
(SECO), Prof. Dr. Aymo Brunetti, dem Genfer Professor Dr. Christian Bovet und dem
Direktor des Sekretariats der Wettbewerbskommission Rafael Corazza ein, die zur
Umsetzung der in der Evaluation vorgeschlagenen institutionellen Reformen
Lösungsvarianten erarbeitete 22 . Im August und September 2009 wurden diese
Vorschläge ausgerechnet denjenigen Interessengruppen in Anhörungen vorgestellt,
die derzeit Einsitz in der Wettbewerbskommission haben, sowie weiteren
Organisationen, «die sich besonders aktiv an der politischen Diskussion in Fragen des
KG beteiligten» 23 . Damit wurde den Interessenvertretern bereits in dieser Vor-
Vernehmlassung die Frage gestellt: Stimmt Ihr Eurer Abschaffung zu? Die verspürten,
wie nicht anders zu erwarten war, wenig Lust auf Suizid, sondern meldeten
«bedeutenden Widerstand» an 24 . Die dreiköpfige Arbeitsgruppe zog daraus die
Konsequenz, dass eine Lösung zu suchen sei, bei der keine Interessenvertreter im
Entscheidungsgremium sitzen würden. Das sollte mit dem Wettbewerbsgericht
erreicht werden, dem in Analogie zu den Handelsgerichten auch praxiserfahrene
Fachrichter angehören sollten. Nun mag man sich, vor allem wenn man bei der
Evaluation aktiv involviert war, die Frage stellen, wie die Arbeitsgruppe auf diese Idee,
die einen radikalen Bruch mit der geltenden Durchsetzungsordnung bedeuten würde,
gekommen ist. Hier hilft ein Blick in ein Papier des Dachverbandes der Wirtschaft
economiesuisse vom vom 16. März 2009. Darin wird der Gedanke eines
Systemwechsels mit den folgenden Worten lanciert:
«Aus der Sicht der Wirtschaft ist die Etablierung eines Kartellgerichts nach dem Modell
der heute in der Schweiz in vier Kantonen bestehenden Handelsgerichte zu prüfen.
Mindestens zwei vollamtlich tätige Kartellrichter würden das Präsidium und das
Vizepräsidium stellen. Nebenamtlich würden acht Fachrichter amten, die ihre Fach- und
Seite 8 von 26

Branchenkenntnisse einbringen. Die Zusammensetzung des (Fach-) Richtergremiums
sollte paritätisch aus Interessenvertretern und Unabhängigen bestehen, wobei wie
bisher den Wirtschaftsverbänden ebenso wie den Konsumentenorganisationen und
Gewerkschaften ein Vorschlagsrecht zuzugestehen ist.» 25
[Rz 15] Von der Einigung auf einen Systemwechsel schienen alle Beteiligten ihren
Nutzen zu haben. Das EVD glaubte einen Weg gefunden zu haben, die ungeliebten
Verbandsvertreter loszuwerden. Professor Brunetti wies am Tag, an dem die Vorlage
der Öffentlichkeit vorgestellt wurde, ausdrücklich darauf hin, dass die Einsitznahme von
Verbandsvertretern im Gericht ausgeschlossen sei 26 . Das Sekretariat der WEKO sah
sich vor einer rosigen Zukunft. Es sollte nämlich zur neuen Wettbewerbsbehörde
aufgewertet werden. Dass die Wirtschaftsverbände und insbesondere
economiesuisse dem neuen Modell seinen Segen erteilten, erstaunt nicht weiter 27 . Am
14. Oktober 2010 verkündete der Dachverband im Anschluss an eine von ihm
veranstaltete Tagung vollmundig, es bestehe «Konsens zu den vorgeschlagenen
institutionellen Veränderungen im Kartellrecht» 28 .
[Rz 16] Im Frühjahr 2010 wurde die Vorlage ausgearbeitet, die am 30. Juni 2010 in die
Vernehmlassung ging. Das war die Zeit, als der Verfasser den eingangs genannten
Spitzenbeamten des EVD traf.
3. Das WEKO-Modell wird schlechtgeredet
[Rz 17] Um den Systemwechsel besser verkaufen zu können, fühlte sich der Bundesrat
in seinem Erläuternden Bericht bemüssigt, die von der Evaluationsgruppe
vorgeschlagene Reform des heutigen Modells der WEKO, die er noch im Vorjahr
begrüsst hatte, mit der Behauptung schlechtzureden, sie würde mehr Ressourcen
erforderlich machen und eine Verkürzung der Verfahrensdauer verunmöglichen.
Weiter wurde geltend gemacht, dieses Modell wäre aus rechtsstaatlicher Sicht nur dann
akzeptabel, wenn im Hinblick auf die diskutierte Einführung von Strafsanktionen für
natürliche Personen ein zweites Verfahren vorgesehen würde, das vor ein
unabhängiges Gericht führte 29 .
Seite 9 von 26

E. Vernehmlassung
1. Das Bundeswettbewerbsgericht stösst auf (fast) einhellige Zustimmung der
Wirtschaft ...
[Rz 18] Die Wirtschaftsverbände begrüssten die Vorlage, an deren Vorbereitung sie
selbst wesentlichen Anteil hatten, stürmisch. Ein paar Beispiele von
Vernehmlassungsantworten müssen im Folgenden genügen. Der
Wirtschaftsdachverband economiesuisse lobte in seiner Stellungnahme vom 26.
November 2010 die Verbesserung der Rechtsstaatlichkeit der Verfahren, der
Rechtssicherheit und des Rechtsschutzes, die mit der Einsetzung eines
Bundeswettbewerbsgerichts verbunden seien. Die klare Trennung zwischen
untersuchender Behörde und entscheidendem unabhängigem Gericht sei wichtiger als
die Aspekte der Grösse und der «Professionalisierung» der Behörde. Der Ordnung
halber ist darauf hinzuweisen, dass economiesuisse kurze Zeit zuvor, in einem Papier
vom 16. März 2009, festgestellt hatte, es sei unbestritten, «dass die Rekursinstanz
gegen WEKO-Entscheide, das Bundesverwaltungsgericht, eine richterliche Behörde ist
(wie das Europäische Gericht Erster Instanz), die nach verbreiteter Meinung
genügenden Rechtsschutz bietet» 30 . Der Verband behauptete weiter, mit dem neuen
Modell stehe auch eine Verkürzung der Verfahren in Aussicht. Er war sogar bereit, auf
die Einsitznahme in Bundeswettbewerbsgericht zu verzichten und stellte fest, aus
«historischer Sicht» könne nachvollzogen werden, dass Verbandsangestellte nicht als
Fachrichter amten könnten 31 . Ganz mochte der Dachverband aber nicht auf
Einflussnahme verzichten. Er schlug vielmehr vor, es sei bei der Wettbewerbsbehörde
ein Beratergremium nach dem Vorbild des österreichischen Rechts einzurichten. 32
[Rz 19] Der Verband der Industrie- und Dienstleistungsholdings in der Schweiz,
SwissHoldings, freute sich, dass «die verfahrensrechtlichen und institutionellen
Garantien der EMRK» im Schweizer Kartellrecht umgesetzt würden. Für
Interessenvertreter im Bundeswettbewerbsgericht gebe es keine Legitimation, doch sei
vorstellbar, dass der neuen Wettbewerbsbehörde ein Beratungsgremium zur Seite
gestellt wird, in dem Lobbyisten Einsitz nehmen könnten 33 . Bauenschweiz, die
Dachorganisation der Schweizer Bauwirtschaft, begrüsste die Einrichtung eines
Wettbewerbsgerichts, forderte aber, dass Verbandsvertreter/innen von der Tätigkeit als
Seite 10 von 26

Mitglied des Wettbewerbsgerichts keinesfalls ausgeschlossen sein dürften. Die
Wettbewerbsbehörde sei in das EVD einzugliedern 34 . Die Arbeitsgruppe Schweiz der
deutschen Studienvereinigung Kartellrecht bezeichnete die neue Organisation nicht nur
als sachgerecht, sondern sogar als «rechtlich zwingend». Nur mit einer solchen
Neuerung sei den Anforderungen der EMRK Rechnung zu tragen 35 . Andere Anwälte
reklamierten nicht nur, die Einrichtung eines Wettbewerbsgerichts sei «erforderlich, um
das Kartellgesetz in Übereinstimmung mit der EMRK zu bringen». Die Schweiz habe
mit der Schaffung eines unabhängigen Bundeswettbewerbsgerichts gar die EU
überholt, deren institutionelle Struktur Art. 6 EMRK nicht gerecht werde 36 .
[Rz 20] Immerhin gab es auch Kritik. So sprach sich der Verband der
Markenartikelindustrie Promarca, ein Mitglied von economiesuisse, für eine
Beibehaltung des bisherigen Modells aus, verlangte aber eine Professionalisierung der
WEKO und das Ausscheiden der Interessenvertreter 37 .
2. ... wird aber von den politischen Parteien und wichtigen Meinungsträgern
abgelehnt
[Rz 21] Trotz des erheblichen publizistischen Trommelfeuers lehnten die grossen
politischen Parteien den Systemwechsel hingegen rundweg ab. Die
Christlichdemokratische Volkspartei CVP befürchtet eine unnötige Justizialisierung und
sachliche Entfremdung der Entscheidungen und eine Verlängerung der Verfahren 38 .
FPD/Die Liberalen teilt die zuletzt genannte Auffassung und nennt als Voraussetzung
für eine starke Wettbewerbsbehörde «vor allem ausreichenden ökonomischen
Sachverstand innerhalb des für die Sanktion zuständigen Gremiums» 39 . Die
Sozialdemokratische Partei SP erachtet es zur Stärkung des Wettbewerbs als «richtig
und wichtig, dass die Wettbewerbskommission wie bisher sowohl strategische als auch
rechtsanwendende Funktionen kohärent wahrnehmen kann» 40 . Auch die
Schweizerische Volkspartei SVP verwirft die «vorschnell wirkende Einsetzung einer
neuen staatlichen Untersuchungsbehörde und eines neuen
Bundeswettbewerbsgerichtes» 41 .
Seite 11 von 26

[Rz 22] Der Schweizerische Gewerkschaftsbund bezeichnete eine Revision des
Kartellgesetzes in seiner Vernehmlassungsantwort vom 15. November 2010 als nicht
notwendig. Die Einsetzung eines Bundeswettbewerbsgerichts würde die
Wettbewerbspolitik im Bereich harter Kartelle schwächen. Es sei kein Wunder, dass
Kartellanwälte die geplante Neuerung begrüssten. An der Einsitznahme von
Verbandsvertretern in der WEKO will der SGB mit der (fragwürdigen) Begründung
festhalten, die sogenannten unabhängigen Sachverständigen müssten häufiger in den
Ausstand treten. Verbandsvertreter brächten grosses praktisches Wissen ein 42 .
[Rz 23] Am 8. November 2010 meldete der Präsident der WEKO, Prof. Dr. Vincent
Martenet, Bedenken gegen die Schaffung eines Wettbewerbsgerichts an 43 . In der NZZ
vom 16. November 2010 äusserten sich die drei letzten Präsidenten der
Wettbewerbskommission bzw. der früheren Kartellkommission, die Professoren Dr.
Pierre Tercier, Dr. Roland von Büren und Dr. Walter Stoffel, ablehnend gegenüber der
Schaffung eines Bundeswettbewerbsgerichts. Kritisiert wurde, dass der neuen
Wettbewerbsbehörde aufgrund ihrer Rückführung in die Verwaltung die erforderliche
Unabhängigkeit fehlen und dass die Effizienz der Rechtsdurchsetzung leiden
werde, da das Bundeswettbewerbsgericht nur auf Antrag der (geschwächten)
Wettbewerbskommission aktiv werden könne und sich das Verfahren komplizieren
werde 44 .
F. Das Projekt Bundeswettbewerbsgericht ist unausgegoren
1. Unüberzeugendes Rechtsstaatlichkeitsargument
[Rz 24] Dass der Systemwechsel durch Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK verlangt wird, trifft
nicht zu. Gemäss dieser Vorschrift hat jede Person ein Recht darauf, «dass über
Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder
über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und
unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich
und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird». Das Bundesverwaltungsgericht hat
in seinem Urteil vom 24. Februar 2010 i.S. Swisscom gegen WEKO
(Terminierungspreise im Mobilfunk) das geltende Modell der Rechtsdurchsetzung
Seite 12 von 26

ausdrücklich als mit Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK vereinbar bezeichnet. Unternehmen
haben danach keinen Anspruch darauf, dass eine Bussgeldentscheidung bereits
erstinstanzlich von einem Gericht i.S. dieser Vorschrift beurteilt wird. Es reicht vielmehr
aus, dass die Sanktion durch eine gerichtliche Instanz mit voller Kognition überprüft
werden kann, wobei die vom Bundesverwaltungsgericht ausgeübte Kognition den
Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK entspricht 45 . Das Bundesgericht hat diese
Feststellungen nicht beanstandet 46 .
[Rz 25] Das Bundesverwaltungsgericht hat auch die tendenziöse Diskussion der Frage,
ob der Mangel der angeblich fehlenden organisatorisch-funktionellen Unabhängigkeit
der WEKO «geheilt» werden kann 47 , zurückgewiesen: «Ist, wie hier, im innerstaatlichen
Verhältnis nach der EMRK Rechtsschutz durch ein unabhängiges Gericht nur
mindestens einmal zu gewährleisten [....], dann wäre es verfehlt, die den Anforderungen
an ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht entsprechende Entscheidbehörde
letztlich als ‹mangelhaft› verfasst hinzustellen, was sie ja wohl kaum sein kann, wenn
deren Struktur innerstaatlich durch die Gesetzgebung positivrechtlich so vorgesehen ist
und sich diese innerstaatliche Verfahrensordnung selbst nicht als EMRK-widrig
erweist.» 48
2. Fehlende wissenschaftliche Fundierung
[Rz 26] Das Modell von Wettbewerbsbehörde und Bundeswettbewerbsgericht ist ohne
jede wissenschaftliche Grundlage lanciert worden. Die breit abgestützte Evaluation
liefert für einen solchen Schluss nicht den geringsten Anhaltspunkt. Ein
Expertenbericht wurde nicht erstellt. Die Behauptung, der Systemwechsel sei aus
Gründen der Rechtsstaatlichkeit, der Effizienz des Ressourceneinsatzes und der
Verfahrensbeschleunigung geboten, ist unbelegt. Das Fehlen einer wissenschaftlichen
Fundierung sticht auch deshalb ins Auge, weil die Bundesverwaltung für den zweiten
Teil der Revision, die Umsetzung der Motion Schweiger betreffend die Sanktionierung
natürlicher Personen/Unternehmen, richtigerweise eine Rechtsgutachten der
Professoren Dr. Günter Heine von der Universität Bern und Dr. Robert Roth von der
Universität Genf eingeholt hat 49 .
Seite 13 von 26

[Rz 27] Das Kartellrecht ist eines der am stärksten globalisierten Rechtsgebiete. In EU
und EWR nimmt es eine zentrale Stellung ein. Der Rechtsvergleichung kommt deshalb
eine noch wichtigere Bedeutung zu als im übrigen Wirtschaftsrecht. Die Evaluation hat
rechtsvergleichend gearbeitet 50 . Auch der 2. Teil des Erläuternden Berichts zur Motion
Schweiger enthält vergleichende Ausführungen 51 . Der Vorschlag eines Systemwechsels
bei der Rechtsdurchsetzung kommt hingegen ohne rechtsvergleichende
Erörterungen aus. Es wird mit keinem Wort erwähnt, dass das neue Modell jedenfalls
in seinen Grundzügen dem amerikanischen entspricht. Die Voraussetzungen für einen
«legal transplant» sind freilich nicht einmal ansatzweise gegeben. Dazu bedürfte es
einer Analyse der (auch kulturellen) Rahmenbedingungen der
Kartellrechtsdurchsetzung in den USA einerseits und in der Schweiz andererseits. Zu
thematisieren wäre neben dem Fehlen von Strafsanktionen für Individuen in der
Schweiz v.a. die Dominanz der privaten Rechtsdurchsetzung in den USA und das
weitgehende Fehlen dieser Möglichkeit in der Schweiz. Der Erläuternde Bericht des
Bundesrates weist lediglich darauf hin, dass nach Auffassung der in der Vor-
Vernehmlassung angehörten Kreise bei einem anderen Anliegen der Revision, der
Stärkung des Kartellzivilrechts, «eine eigentliche ‹Amerikanisierung› im Sinne der
Einführung des Instruments der Sammelklagen» verhindert werden sollte 52 .
[Rz 28] Von entscheidender Bedeutung sind sodann die grundlegenden Unterschiede
bezüglich des Status der Richter und ihrer Auswahl. In der Schweiz ist bei
Richterwahlen das Parteibuch wichtig. Eine Organisation wie das Standing Committee
on the Federal Judiciary der American Bar Association, das eine wesentliche Rolle bei
der Kontrolle der Qualität von Richterkandidaten spielt 53 , fehlt. Angesichts der Kleinheit
des Landes und der beschränkten Anzahl der Fälle kann auch nicht davon
ausgegangen werden, dass ein Bundeswettbewerbsgericht die Rechtssicherheit in
gleicher Weise sicherstellen könnte wie die amerikanischen Gerichte. Überdies wird die
geplante Wettbewerbsbehörde, die aus dem bisherigen Sekretariat geschaffen würde,
zu positiv dargestellt. Nach der Einschätzung der drei ehemaligen WEKO-Präsidenten
wäre sie schwächer als die gegenwärtige WEKO 54 . Auf jeden Fall wäre die
Wettbewerbsbehörde von ihrer Schlagkraft her nicht annähernd mit den
amerikanischen Antitrustbehörden, deren Anfänge auf die Jahre 1890 bzw. 1914
zurückgehen, zu vergleichen.
Seite 14 von 26

[Rz 29] Während eine Diskussion des amerikanischen Modells fehlt, wird da und dort
auf das österreichische Kartellrecht hingewiesen, wo die
Bundeswettbewerbsbehörde BWB – wie der weisungsgebundene Kartellanwalt –
lediglich antragsberechtigt ist und das Kartellgericht entscheidet 55 . Kein Wort wird
jedoch darüber verloren, dass Österreich, bei allem Respekt, nicht als ein Land mit
einer besonders effizienten Wettbewerbspolitik gilt. Seit 2008 wird in der
österreichischen Bundesregierung darüber nachgedacht, die BWB zu einer modernen
«Voll-Wettbewerbsbehörde» nach dem Vorbild der Europäischen Kommission oder des
deutschen Bundeskartellamtes umzugestalten, um eine schlagkräftigere
Wettbewerbskontrolle sicherzustellen. Dazu sollte die BWB mit
Entscheidungsbefugnis ausgestattet werden. Es wird in diesem Zusammenhang
sogar davon gesprochen, dass sich Österreich in einem Aufholprozess befindet 56 . Der
Bundesrat orientiert sich daher an einem Vorbild, das in dem betreffenden Land von
massgeblichen Kräften als Auslaufmodell angesehen wird. Der Rest Europas und der
Welt bleibt ausgeblendet. Dieses ergebnisorientierte und selektive Vorgehen verstösst
gegen Grundregeln der Rechtsvergleichung. Es darf auch nicht übersehen werden,
dass die schwersten Kartellverstösse in einem EU-Mitgliedstaat auf europäischer
Ebene aufgegriffen werden.
3. Schwächung der Rechtsdurchsetzung
[Rz 30] Wenn sowohl das geltende (nach der hier vertretenen Auffassung
verbesserungsbedürftige) Modell als auch das geplante System EMRK-konform sind,
so verdient das Modell den Vorzug, welches die Ziele des Gesetzes am besten
umsetzt. Nach seinem Artikel 1 bezweckt das KG, «volkswirtschaftlich oder sozial
schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu
verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen
marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern». Im Bereich der Kartelle und des
Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung geht es darum, Verhalten welches
den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt oder wirksamen Wettbewerb beseitigt, qua
Sanktion vergangener Verstösse und der davon ausgehenden Abschreckung zu
verhindern. Es ist bedauerlich dass die von Interessenvertretern angekurbelte
Seite 15 von 26

Sanktionsdebatte die Tatsache, dass Hard core-Wettbewerbsverstösse alles andere als
Kavaliersdelikte sind, ein Stück weit in den Hintergrund treten lässt.
[Rz 31] Wenn es zum geplanten Systemwechsel käme, so wäre eine Schwächung der
Wettbewerbspolitik zu befürchten, und zwar aus mehreren Gründen:
(i) Der Schweizerische Gewerkschaftsbund weist in seiner
Vernehmlassungsantwort auf die jedem Anwalt und jedem Richter bekannte Tatsache
hin, dass es vorteilhaft ist, den Gegner in die Kläger- bzw. Antragstellerrolle zu
drängen. «Indem künftig das heutige Sekretariat der WEKO vor dem
Bundeswettbewerbsgericht als Klägerin eine Sanktion gegen ein hartes Kartell
beantragen muss, wird es den Anwälten des Kartells, die vor dem Gericht die
Gegenpartei bilden, gleichgestellt. Gestärkt werden hingegen die Anwälte des Kartells,
die dessen Interessen vertreten.» 57
(ii) Eines der zentralen Probleme bei der Durchsetzung des Kartellgesetzes ist die
Frage nach dem Stellenwert der Ökonomie. Wirtschaftskreise und Kartellanwälte
haben recht mit ihrer Forderung, das KG dürfe nicht formaljuristisch angewandt werden.
Ob allerdings ein Wettbewerbsgericht eine ökonomisch fundierte Rechtsprechung eher
entwickeln könnte als eine reformierte WEKO, ist zweifelhaft. Dass der Bundesrat
darauf achten will, dass bei dessen Zusammensetzung umfassende
wettbewerbsrechtliche Kenntnisse, unternehmerische Erfahrung und
industrieökonomisches Wissen angemessen berücksichtigt werden» 58 , ändert daran
nichts.
(iii) Der Bundesrat hat geltend gemacht, ein Wettbewerbsgericht trüge dem
besonderen Charakter des Kartellrechts, «nämlich der hohen rechtsfortbildenden
Komponente jedes Urteils» Rechnung 59 . Das ist aber nicht der Punkt. Entscheidend
sind vielmehr die folgenden drei Argumente: (1) Ob ein Gericht in der Lage wäre,
wettbewerbspolitische Leitplanken auf breiter Ebene zu entwickeln, ist sehr fraglich.
Gerichte können Fälle nicht aufgreifen, sie werden immer nur punktuell tätig. Die neue
Wettbewerbsbehörde hätte weniger Ressourcen und wäre weniger unabhängig als die
bisherige WEKO. Es kann kaum bestritten werden, dass das geltende Modell der
Rechtsdurchsetzung, bei der die WEKO Untersuchungs- und Entscheidungsbefugnis
hat, hier Vorteile aufweist. Eine wichtige Aufgabe von Wettbewerbsbehörden ist es, sich
über die Jahre eine fundierte Kenntnis der zu überwachenden Märkte zu verschaffen.
Seite 16 von 26

(2) Die Tendenz im In- und Ausland geht in Richtung Verfahrensabschluss durch
Vergleich («settlement») 60 . Das kann nur eine Behörde erreichen, der notfalls die
Möglichkeit zu entscheiden zu Gebote steht. (3) Darauf, dass ein
Bundeswettbewerbsgericht angesichts der Grösse des Landes kaum die kritische
Masse an Eingängen haben dürfte, die erforderlich ist, um ein umfassendes Fallrecht
zu entwickeln und damit Rechtssicherheit zu garantieren, wurde bereits hingewiesen 61 .
(iv) Die Arbeitsgruppe Schweiz der Studienvereinigung Kartellrecht hat gefordert, das
Gesetz müsse ausdrücklich vorschreiben, «dass das Bundeswettbewerbsgericht den
Sachverhalt selbständig festzustellen, rechtlich umfassend zu würdigen und sein
Ermessen eigenständig und umfassend auszuüben» hat 62 . Man darf freilich nicht
übersehen, dass nicht einmal amerikanische Gerichte volle Kognition haben, wenn sie
über Fälle entscheiden, die von den Wettbewerbsbehörden vor sie gebracht werden.
Unlängst hat der United States Court of Appeals for the Sixth Circuit die
Rechtsprechung im Fall Realcomp II, Ltd.v Federal Trade Commission unter der
Überschrift «standard of review» folgendermassen zusammengefasst:
«When we review a decision of the Federal Trade Commission, the legal issues
are ‹for the courts to resolve, although even in considering such issues the courts
are to give some deference to the Commission’s informed judgment that a
particular commercial practice is to be condemned as ‹unfair.›› FTC v. Ind. Fed’n
of Dentists, 476 U.S. 447, 454 (1986). The Commission’s findings of fact are
conclusive if supported by substantial evidence. Barnett Pontiac-Datsun, Inc. v.
FTC (In re Detroit Auto Dealers Ass’n), 955 F.2d 457, 469 (6th Cir. 1992); see 15
U.S.C. § 45(c). When we review the Commission’s findings, we may not ‹make
[our] own appraisal of the testimony, picking and choosing for [ourselves] among
uncertain and conflicting inferences.› Ind. Fed’n, 476 U.S. at 454 (quoting FTC v.
Algoma Lumber Co., 291 U.S. 67, 73 (1934)). Rather, under the substantialevidence
standard, we uphold the Commission’s findings ‹if . . . supported by›
such relevant evidence as a reasonable mind might accept as adequate to
support a conclusion.›› Id. (quoting Universal Camera Corp. v. NLRB, 340 U.S.
474, 477 (1951)); see also In re Detroit Auto Dealers Ass’n, 955 F.2d at 469.» 63
Seite 17 von 26

Das wird man auch im Hinblick auf die folgenden Feststellungen von economiesuisse
zur Situation de lege lata bedenken haben: Das Bundesverwaltungsgericht habe «nur
de iure aber nicht de facto volle Kognition, da es keine Möglichkeit zu einer
umfassenden Beweiserhebung ... (habe) und damit seiner Vorinstanz WEKO
regelmässig ein technisches Ermessen zugesteht und dadurch mangels hinreichender
Entscheidungsgrundlagen faktisch nicht in der Lage ist, einen reformatorischen
Entscheid zu fällen. Gleiches gilt für den ‹Court of First Instance› in der EU, dem die
analoge Funktion zukommt.» 64
(v) Weit hergeholt ist das Argument, ein Wettbewerbsgericht sei auch deshalb zwingend
erforderlich, weil nur ein Gericht Strafsanktionen für natürliche Personen aussprechen
könne. Ob der schweizerische Gesetzgeber solche Sanktionen vorsehen wird, ist offen.
Der Bundesrat lehnt sie ab 65 . Wenn es trotzdem zur Einführung von Strafsanktionen
gegen natürliche Personen kommen sollte, so würden sich keine besonderen Probleme
stellen 66 .
4. Ein neuer Sonderfall Schweiz in Europa
[Rz 32] Nach Art. 141 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über
die Bundesversammlung erläutert der Bundesrat bei der Begründung und
Kommentierung eines Erlassentwurfs u.a. «die Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht
und das Verhältnis zum europäischen Recht ....» 67 . Man darf gespannt sein, wie die
Regierung angesichts der vorstehend genannten Kritikpunkte die Tatsache erklären will,
dass sie sich vom europäischen Recht offen abzuwenden beabsichtigt. Sowohl die
Totalrevision von 1995 als auch die Teilrevision von 2003 haben sich am EU-Recht
orientiert 68 . Unter den gegebenen Umständen wäre bei einem Systemwechsel ein
internationaler Reputationsverlust zu befürchten.
[Rz 33] Die Vorstellung, man könne mit der Einrichtung eines Wettbewerbsgerichts die
angeblich in die gleiche Richtung gehende Diskussion in der EU und in ihren
Mitgliedstaaten beeinflussen, ist nach der hier vertretenen Auffassung realitätsfremd.
Dass solche Überlegungen auch in Deutschland da und dort angestellt werden, ändert
nichts. Man muss sich daher die Frage stellen, ob es klug ist, angesichts der
Seite 18 von 26

aufgezeigten Defizienzen eines Systemwechsels einen weiteren Sonderfall Schweiz in
Europa zu schaffen.
G. Schlussfolgerungen
1. Die gerichtliche Kontrolle der Sanktionspraxis der WEKO funktioniert ^
[Rz 34] Das schweizerische Kartellgesetz ist ein junges Gesetz. Die WEKO hat erst
seit 2005 die Kompetenz, Direktsanktionen zu verhängen. Das
Bundesverwaltungsgericht hat seinen Betrieb Anfang 2007 aufgenommen 69 . Eine
Bussenpraxis besteht in der Schweiz erst seit 2006. Zu Exzessen ist es nicht
gekommen. Die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichts im Fall
Swisscom gegen WEKO (Terminierungspreise im Mobilfunk) beweisen, dass das
geltende System gerade im Bereich der Bussen funktioniert 70 .
2. Der Systemwechsel ist abzulehnen
[Rz 35] Der Bundesrat hat den Nachweis, dass ein Bundeswettbewerbsgericht einem
verbesserten WEKO-Modell mit voller gerichtlicher Kontrolle überlegen ist, nicht
erbracht. Es sprechen im Gegenteil zahlreiche Gründe dafür, dass ein solcher radikaler
Schritt in der Schweiz, die bis vor relativ kurzer Zeit ein klassisches Land der Kartelle
war, auf eine Schwächung der Wettbewerbspolitik hinausliefe. Die Vorlage ist
unausgereift und wissenschaftlich unfundiert. Der zeitliche Ablauf lässt erkennen, dass
die Bundesverwaltung den überraschenden Schwenk im Herbst 2009 einzig deshalb
vorgenommen hat, weil sie voreilig glaubte, nur so die Verbandsvertreter aus dem
Entscheidungsgremium verdrängen zu können. Eine derart zentrale Weichenstellung
darf aber nicht mittels eines Hüftschusses im Halbdunkeln des
vorparlamentarischen Verfahrens vorgenommen werden.
3. Die WEKO ist zu professionalisieren
[Rz 36] Es führt daher kein Weg daran vorbei, die WEKO, die entsprechend dem
europäischen Modell der Kartellrechtsdurchsetzung sowohl Untersuchungs- wie
Entscheidungskompetenz hat, entsprechend den Vorschlägen der Evaluation zu
Seite 19 von 26

professionalisieren 71 . Das bedeutet erstens, dass das Institut der Interessenvertreter
abzuschaffen ist. Das Argument, eine entsprechende Reform sei bereits in der
Vernehmlassung zur KG-Revision von 2003 abgelehnt worden 72 und habe deshalb
auch heute keine Chance, ist angesichts des eindeutigen Befundes der OECD und der
in der Literatur erhobenen Kritik nicht ausreichend. Die OECD ist die internationale
Organisation, die über die besten komparatistischen Kenntnisse im Wettbewerbsrecht
verfügt. In den acht Jahren, die seit der Reform von 2003 vergangen sind, hat sich
sodann das europäische Umfeld mit der Gründung des European Competition
Network ECN, dem alle Wettbewerbsbehörden der EU angehören und an dessen
Sitzungen auch die EFTA-Überwachungsbehörde und die Wettbewerbsämter der
EWR/EFTA-Staaten teilnehmen, enorm verändert. Die Schweizer Arbeitsgruppe der
Studienvereinigung Kartellrecht lehnt die Einsitznahme von Lobbyisten im
Bundeswettbewerbsgericht ab 73 . Man wird anzunehmen haben, dass sich diese
Ablehnung auch auf die WEKO bezieht.
Rz 37] Es fällt auf, dass die Lobbyisten kein zwingendes Sachargument vorzubringen
haben, das ihren Verbleib in der WEKO rechtfertigen würde. In ihrem Papier vom 16.
März 2009 stellte economiesuisse fest, «[d]ie Mitwirkung von Vertretern aus der Praxis
... (entspreche) dem wiederholt bestätigten klaren politischen Willen des
Gesetzgebers» 74 . In seiner Vernehmlassung vom 26. November 2010 behauptete der
Dachverband ohne jeden Beleg, es «fehle eine Evidenz für behauptete Mängel» 75 .
Tatsächlich sind die Mängel offensichtlich. Schon die Bemerkung, die Lobbyisten
würden lediglich von ihrem Verband vorgeschlagen, der Bundesrat sei aber bei seiner
Wahl frei 76 , hält nicht Stand. Zwar könnte der Bundesrat einen bestimmten Kandidaten
ablehnen, was soweit ersichtlich nie geschehen ist. Die Folge wäre aber nur, dass der
betreffende Verband einen anderen Kandidaten nominieren würde. Faktisch besitzen
die Verbände also ein Ernennungsrecht. Was die Behauptung anbelangt,
Verbandsvertreter würden, wenn einmal ernannt, weisungsunabhängig agieren 77 , so hat
ein ehemaliger Mitarbeiter des Sekretariats der WEKO unlängst folgende
Feststellungen gemacht:
«Problematisch an den Interessenvertretern ist, dass sie ihr durchaus
vorhandenes Wissen nur dann einbringen, wenn sie glauben, dass dies im
Interesse ihres Verbandes ist. Will der Verband etwas anderes riskieren, streuen
Seite 20 von 26

sie häufig sogar Gift in die Diskussion, um die Entscheide in ihre Richtung zu
lenken. Interessenvertreter gehören deshalb nicht in eine solche Behörde.» 78
[Rz 38] Aber selbst wenn es so wäre, dass keine konkreten Weisungen erteilt werden,
so sind Verbandsvertreter strukturell nicht in einer Position, in voller Unabhängigkeit zu
entscheiden. Die Lobbyisten befinden sich in einem permanenten Interessenkonflikt.
Dabei spielt die (tatsächliche oder vermeintliche) Erwartungshaltung ihres Verbandes
ebenso eine Rolle wie die Tatsache, dass sie von diesem remuneriert werden. Nur
schon der Anschein der Befangenheit von Mitgliedern der WEKO macht deren
Entscheidungen unter rechtsstaatlichen Prinzipien angreifbar. Überdies besteht die
Gefahr, dass nicht börsenkotierte Unternehmen auf eine Anfrage bei der WEKO oder
sogar auf einen Zusammenschluss verzichten – bzw. sogar bereits verzichtet haben –
aus Furcht, dass Daten in die falschen Hände geraten könnten. Dieses Problem wird
sich mit zunehmendem internationalem Informationsaustausch noch akzentuieren 79 . Ob
jemand befangen ist oder nicht, ist im Übrigen eine Tatsachenfrage, die nicht politisch
entschieden werden kann.
[Rz 39] Zweitens muss die WEKO verkleinert und die Pensen der Mitglieder müssen
erweitert werden 80 .
4. Im Bundesverwaltungsgericht müssen nebenamtliche Fachrichter mit
ökonomischem Hintergrund Einsitz nehmen
[Rz 40] Natürlich wurde der Widerstand der politischen Parteien in Bern zur Kenntnis
genommen. Es gibt deshalb in der Bundesverwaltung offenbar neuerdings
Überlegungen, auf die Schaffung eines Bundeswettbewerbsgerichts zu verzichten und
die Entscheidungskompetenz einer Spezialkammer des Bundesverwaltungsgerichts
zu übertragen. Damit werden die in diesem Beitrag vorgetragenen Bedenken freilich
nicht ausgeräumt. Entscheidend ist nicht die gerichtsorganisatorische Zuordnung der
Kartellrichter, sondern die Frage, ob ein Gericht erstinstanzlich oder – wie bisher – als
Beschwerdeinstanz urteilt. Das geltende (zu verbessernde) System weist jedenfalls in
der Schweiz klare Vorzüge auf. Darüber, ob in reiferen Kartellrechtssystemen über
einen Wechsel hin zu einem Gerichtssystem nachgedacht werden sollte, ist hier nicht
Seite 21 von 26

zu befinden. Dem berechtigten Anliegen, dass die Rechtsprechung praxisbezogen und
ökonomisch fundiert sein soll, ist dadurch Rechnung zu tragen, dass im
Bundesverwaltungsgericht (wie früher in der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen)
nebenamtliche Fachrichter insbesondere mit ökonomischem Hintergrund Einsitz
nehmen.
Exkurs: Zur Motion Schweiger
[Rz 41] Der aktuelle Versuch, die schweizerische Wettbewerbspolitik vom europäischen
Modell abzukoppeln, hatte ein Vorspiel. Am 20. Dezember 2007 reichte Ständerat Rolf
Schweiger eine Motion ein, die unter dem Titel «Ausgewogeneres und wirksameres
Sanktionssystem für das Schweizer Kartellrecht» den Bundesrat beauftragen wollte, im
Kartellgesetz vorzusehen, dass Unternehmen, welche «ein hohen Anforderungen
genügendes Programm zur Beachtung der kartellgesetzlichen Regelungen betreiben»,
unter bestimmten Voraussetzungen mit einer reduzierten beziehungsweise mit keiner
Verwaltungssanktion belegt werden können. Zur Stärkung der Compliance-
Anstrengungen der Unternehmen sollten gleichzeitig Strafsanktionen gegen natürliche
Personen im Fall ihrer aktiven Beteiligung an Kartellabsprachen mit Wettbewerbern
eingeführt werden 81 . Hintergrund des Vorstosses war offenbar die Busse von 144 Mio
Euro (damals 230 Mio CHF) gegen einen Schweizer Aufzugshersteller, welche die
Europäische Kommission wegen Verstössen gegen das Wettbewerbsrecht der
Gemeinschaft auferlegt hat 82 . In der Schweiz war die einzige halbwegs nennenswerte
Busse in Höhe von 101'000 Franken in der Sache Flughafen Zürich AG (Unique) –
Valet Parking am 18. September 2006 erlassen worden 83 . Der Verfasser hat deshalb
den Vorstoss in seinem Evaluationsgutachten zu Handen des SECO als Versuch am
untauglichen Objekt bezeichnet 84 .
[Rz 42] Das erste Anliegen der Motion Schweiger wurde vom Parlament in der Form
überwiesen, dass nur eine Sanktionsmilderung, nicht aber eine Befreiung vorgesehen
sein sollte. Der Bundesrat schlägt in seinem Vorentwurf vom 30. März 2011 vor, dass
angemessene Compliance-Vorkehrungen sanktionsmindernd zu berücksichtigen sind,
wenn sie und ihre Wirksamkeit von den Unternehmen hinreichend dargetan werden 85 .
Seite 22 von 26

Das entspricht praktisch der bestehenden Rechtslage 86 . Damit ist dieser Teil der
Revision im Grunde genommen unnötig. Die Einführung von Strafsanktionen für
natürliche Personen lehnt der Bundesrat unter Berufung auf das Rechtsgutachten der
Professoren Dr. Günter Heine von der Universität Bern und Dr. Robert Roth von der
Universität Genf grundsätzlich ab 87 . Die beiden Experten sind zum Schluss gelangt,
dass die Einführung von Strafsanktionen oder von Verwaltungsmassnahmen die
Wirksamkeit der Vorschriften gegen Kartelle vermindern würde 88 . Nach der hier
vertretenen Auffassung ist die Zeit für die Einführung von Strafsanktionen für Manager
nicht reif. Man kann sich des Eindrucks nicht erwehren, dass hier versucht wird, die
Verantwortung von den Unternehmen, den Hauptnutzniessern von Kartellen, auf
Individuen abzuschieben. Ob die Analogie zum Schuldstrafrecht angemessen ist, ist zu
bezweifeln. Entscheidend muss die Abschöpfung der Kartellrente sein.
Prof. Dr. Carl Baudenbacher, Präsident des EFTA-Gerichtshofs, Chairman des St.
Gallen International Competition Law Forum ICF.
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
Erläuternder Bericht vom 30. Juni 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über Kartelle und andere
Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG), 6 f. (Erläuternder Bericht 1).
Erläuternder Bericht 1, 12.
Erläuternder Bericht 1, 12.
Basler Zeitung vom 8. November 2010.
Erläuternder Bericht 1, 13.
Erläuternder Bericht 1, 12, auch 13.
Vgl. z.B. Douglas Ginsburg, Comparing Antitrust Enforcement in the United States and Europe, Journal of Competition Law and
Economics 1 (3) (2005), 428 f.
SR 251.
Neben Botschafter Dr. Marino Baldi, dem eigentlichen «Vater» des Kartellgesetzes, haben v.a. RA Dr. Jürg Borer und RA Dr.
Philipp Zurkinden bei der Reform mitgewirkt.
Zum KG 1962 anstelle vieler Leo Schürmann, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1964.
Die Saldomethode wurde vom Berner Ökonom Prof. Dr. Hugo Sieber, welcher der Kartellkommission angehörte, erfunden; vgl.
Aktuelle Probleme der schweizerischen Wettbewerbspolitik, WuR 1967, 15–32; ders., Über die Kriterien der volkswirtschaftlichen
und sozialen Schädlichkeit von Kartellwirkungen, WuR 1973, 48–76.
BGE 117 Ib 481, Erw. 4 b bb.
Vgl. dazu Walter R. Schluep, Wirkssamer Wettbewerb: Schlüsselbegriff des neuen schweizerischen Wettbewerbsrechts, Bern
1987.
Vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) vom 23.
November 1994, BBl. 1995 I, 486 ff., 510; Baudenbacher, Zur Revision des schweizerischen Kartellgesetzes, AJP 1994, 1367 ff.,
1372; Klaus A. Vallender/Peter Hettich/Jens Lehne, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung: Grundzüge des
Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrechts, 4. Auflage, Bern 2006, S. 387, § 13 Rz. 14; Franz Jaeger/Christian
Kaiser, Das Konzept einer wirksamen Wettbewerbsordnung aus ökonomischer Perspektive, illustriert am Fallbeispiel Schweiz, in:
Baudenbacher (Hrsg.), Internationales und Europäisches Wirtschaftsrecht, St.Gallen 2004, Band 2, 117 ff., 120; Baudenbacher,
Was ist vom guten alten Modell der Wettbewerbspolitik übriggeblieben?, in: Wettbewerb in einem größeren Europa. Referate des
XXXIX. FIW-Symposiums, Köln 2007, Heft 215, 13–32.
Seite 23 von 26

15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
41
42
43
44
45
46
47
48
49
50
http://www.admin.ch/ch/d/as/2004/1385.pdf, besucht am 10. Juni 2011. Der Verfasser war damals Experte der ständerätlichen
Kommission.
Jahresbericht 2000 der Wettbewerbskommission gemäss Art. 49 Abs. 2 KG, 5.
Mitglieder der sog. Steuerungsgruppe waren Dr. Rafael Corazza, Direktor Sekretariat WEKO; Dr. Ulf Böge, ehemaliger Präsident
des deutschen Bundeskartellamts und des International Competition Network; Prof. Dr. Aymo Brunetti, Leiter Direktion für
Wirtschaftspolitik Staatssekretariat für Wirtschaft; Dr. Werner Bussmann, Verantwortlicher Gesetzesevaluation und
Föderalismusfragen Bundesamt für Justiz; Prof. Dr. Dorothea Herren, Institut für Wirtschaftsrecht der Universität Bern und Prof.
Dr. Vincent Martenet, Universität Lausanne/Vizepräsident der WEKO.
Carl Baudenbacher unter Mitarbeit von Simon Planzer, Christian Mayer, Frank Bremer und Philipp Speitler, Gutachten zur
Evaluation bestimmter Aspekte des Schweizerischen Kartellgesetzes: Institutionelles Setting – Vertikalbeschränkungen –
Individualsanktionen – Private Enforcement, Rechtsgutachten zu Handen des Schweizerischen Staatssekretariats für Wirtschaft,
Bern 2009, ‹http://www.seco.admin.ch/dokumentation/publikation/00004/02365/index.html?lang=de›, besucht am 10. Juni 2011.
Baudenbacher, Gutachten 2009, 43 ff.
Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement, Evaluationsgruppe Kartellgesetz, Evaluation gemäss Art. 59a Kartellgesetz,
Synthesebericht, Bern 2009, 56 ff.
Bericht gestützt auf Artikel 59a Kartellgesetz über die Evaluation des Kartellgesetzes und Vorschläge zum weiteren Vorgehen,
vom Bundesrat am 25. März 2009 gutgeheissen, 8 f.
Vgl. Erläuternder Bericht 1, 6 f.
Erläuternder Bericht vom 30. Juni 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über Kartelle und andere
Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG), 6 f. (Erläuternder Bericht 1).
Erläuternder Bericht 1, 9.
unternehmen im wettbewerb evaluation des kartellgesetzes, Studie von economiesuisse vom 16. März 2009, 41 f.
Neues Kartellgesetz macht die Wettbewerbsbehörde effizienter, Tagesanzeiger vom 30. Juni 2010.
Vgl. dazu unten, E. 1. und F.
http://www.economiesuisse.ch/de/themen/wb/kartellrecht/seiten/_detail.aspx?artID=webnews_kartellerechtseminar_20101014,
besucht am 10. Juni 2011.
Erläuternder Bericht 1, 13 f.
unternehmen im wettbewerb evaluation des kartellgesetzes, Studie von economiesuisse vom 16. März 2009, 39.
economiesuisse, Vernehmlassung Revision Kartellgesetz vom 26. November 2010, 2 f.
Die Idee war bereits auf dem 16. St. Gallen International Competition Law Forum, das am 23./24. April 2011 stattfand, vertreten
worden. Vgl. Baudenbacher, Ed., ICF Vol. 11, Basel 2010, 68 ff. Dezidiert dagegen Bundesverwaltungsrichter Marc Steiner,
a.a.O., 70: «Either you have one concept or you have the other one, but you cannot combine them…. No lawyer would be ready
to disclose confidential material to someone in a decision without the right to vote and being representative of a lobby.»
Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen; Vernehmlassung von SwissHoldings vom 18. November
2010, 2 f.
bauenschweiz, Vernehmlassung über die Revision des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen
(KG) vom 17. November 2010, 1 f.
Vernehmlassung KG der Arbeitsgruppe Schweiz der Studienvereinigung Kartellrecht vom 19. November 2010, 3 f.; vgl. auch den
Beitrag des Kartellanwalts Daniel Emch, Gefährliche Doppelrolle von Wettbewerbsbehörden. Plädoyer für klarere Trennung von
politischem Auftritt und richterlichen Kompetenzen, NZZ vom 28. Mai 2010.
Simon Hirsbrunner/Jens Werner, Überholt das schweizerische Kartellgesetz das EU-Vorbild?, in: Jusletter 20. September 2010.
Revision KG – Stellungnahme Promarca vom 15. November 2010, 2 f.
Vernehmlassung Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 15. November 2010, 2.
Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Vernehmlassungsantwort der FDP vom 19. November
2010, 2.
Vernehmlassungsantwort der SP Schweiz zur Revision des Kartellgesetzes vom 7. November 2010, 2.
Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Vernehmlassungsantwort der Schweizerischen
Volkspartei (SVP) vom 19. November 2010.
Schweizerischer Gewerkschaftsbund, Vernehmlassungsantwort zur Revision des Kartellgesetzes vom 15. November 2010, 2 f.
Basler Zeitung vom 8. November 2010.
Pierre Tercier/Roland von Büren/Walter A. Stoffel: Für eine ernsthafte Durchsetzung des Wettbewerbsrechts, in: NZZ vom 16.
November 2010 (Nr. 267), 31.
E. 5.5., 5.5.6; vgl. dazu schon Baudenbacher, Gutachten 2009, 32 f.
Urteil des Bundesgerichts 2C_343/2010 und 2C_344/2010 vom 11. April 2011 .
Vgl. unternehmen im wettbewerb evaluation des kartellgesetzes, Studie von economiesuisse vom 16. März 2009, 30.
E. 5.6.2.
Zur Motion Schweiger unten, Exkurs.
Vgl. Synthesebericht, 51 ff.; Baudenbacher, Gutachten 2009, passim.
Seite 24 von 26

51
52
53
54
55
56
57
58
59
60
61
62
63
64
65
66
67
68
69
70
71
72
73
74
75
76
77
78
79
80
81
82
83
84
85
86
87
88
Erläuternder Bericht 2, 10 ff.
Erläuternder Bericht 1, 7.
http://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/scfedjud/federal_judiciary09.authcheckdam.pdf, besucht am 10. Juni
2011.
Oben, E. 2.
Erläuternder Bericht 1, 7; zur Anlehnung an das österreichische Kartellrecht auch oben, E. 1.
Vgl. die Feststellungen des damaligen Wirtschaftsministers und heutigen Parlamentsabgeordneten Martin Bartenstein (ÖVP) in
‹http://newsflash.unternehmerweb.at/bartenstein-bundeswettbewerbsbehorde-zu-behorde-mit-biss-machen/›.
Schweizerischer Gewerkschaftsbund, Vernehmlassungsantwort zur Revision des Kartellgesetzes von 15. November 2010, 2.
Erläuternder Bericht 1, 12.
Erläuternder Bericht 1, 13.
Vgl. z.B. die Ausführungen von Tom Rosch, U.S. Federal Trade Commissioner, Theofanis Christoforou, Hauptberater
Wettbewerb im Juristischen Dienst der Europäischen Kommission und RA Dr. Patrick Sommer auf dem von Dr. Sven Norberg
geleitete Panel ‹Settlement as a Remedy – (the) Way to Go› des 18. St. Gallen International Competition Law Forum ICF vom
7./8. April 2011, Publikation in der Reihe International Competition Law Forum ICF.
Oben, F. 2.
Vernehmlassung KG der Arbeitsgruppe Schweiz der Studienvereinigung Kartellrecht vom 19. November 2010, 5.
‹http://www.ca6.uscourts.gov/opinions.pdf/11a0084p-06.pdf, 9›, besucht am 10. Juni 2011; zum Kontext auch Richard M. Steuer,
Standards of Proof and Judicial Review: A U.S. Perspective, in: Barry Hawk (Hrsg.), International Antitrust Law & Policy 2005,
Huntington, New York 2006, 143 ff.
economiesuisse, unternehmen im wettbewerb, Papier vom 16. März 2009, 30.
Unten, Exkurs.
Vgl. rechtsvergleichend zur Situation im Vereinigten Königreich das Strafurteil des Southwark Crown Court im marine hose cartel-
Fall, ‹http://www.oft.gov.uk/news-and-updates/press/2008/72-08›, besucht am 10. Juni 2011.
SR 171.10.
Vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) vom 23.
November 1994, BBl. 1995 I, 486 ff.; Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001, BBl. 2001,
2025 ff. Der Verfasser war bei der Reform von 2003 Experte des Ständerats.
http://www.bvger.ch/gericht/geschichte/index.html?lang=de.
Oben, F. 1.
Dazu oben, D. 1.
Erläuternder Bericht 1, 15.
Vernehmlassung der Arbeitsgruppe Schweiz der Studienvereinigung Kartellrecht, 6.
economiesuisse, unternehmen im wettbewerb, Papier vom 16. März 2009, 40.
economiesuisse, Vernehmlassung Revision Kartellgesetz von 26. November 2010, 2.
unternehmen im wettbewerb evaluation des kartellgesetzes, 40.
unternehmen im wettbewerb evaluation des kartellgesetzes, 40.
Martin Werner, Kein Geld und kein Personal, NZZ Nr. 102 vom 3. Mai 2011, 26.
Baudenbacher, Gutachten 2009, 41 f.
Dazu Baudenbacher, Gutachten 2009, 43 ff.
‹http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20073856›, besucht am 10. Juni 2011.
Entscheidung der Kommission C(2007) 512 endg. vom 21. Februar 2007, COMP/E-1/38.823 – PO/Elevators and Escalators.
RPW 2006/4, 625 ff.
Gutachten 2009, 173.
Erläuternder Bericht vom 30. März 2011 zur Änderung des Bundesgesetzes über Kartelle und andere
Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG), Teil 2: Umsetzung der Motion Schweiger (07.3856): Ausgewogeneres und
wirksameres Sanktionssystem für das Schweizer Kartellrecht, 28 ff. (Erläuternder Bericht 2).
In seiner Antwort auf die Motion Schweiger vom 20. Februar 2008 hat der Bundesrat ausgeführt: «Nach der geltenden
gesetzlichen Regelung können Compliance-Programme (und ein damit einhergehendes geringeres Verschulden) im Rahmen der
Artikel 3 und 6 der KG-Sanktionsverordnung als sanktionsmildernd, nicht aber als sanktionsausschliessend berücksichtigt
werden.» ‹http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20073856›, besucht am 10. Juni 2011.
Erläuternder Bericht 2, 16 f.
Günter Heine/Robert Roth, Rechtsgutachten zur Sanktionierung natürlicher Personen / Unternehmen im Zuge der Schweizer
Kartellrechtsrevision (Stand 13. Oktober 2010, teilweise aktualisiert zum 25. März 2011)
‹http://www.seco.admin.ch/themen/02860/04210/index.html?lang=de›, besucht am 10. Juni 2011; Erläuternder Bericht Teil 2, 9.
Domaine(s) Wettbewerbsrecht ; Kartellrecht
Seite 25 von 26

juridique(s) :
Catégorie d'article : Beiträge
Paru dans : Jusletter 11. Juli 2011
Proposition de
citation :
Carl Baudenbacher, Kritische Bemerkungen zum geplanten Bundeswettbewerbsgericht, in : Jusletter 11.
Juli 2011 [Rz]
Seite 26 von 26