1 Lösungsvorschlag Gliederung A. Zulässigkeit I. Eröffnung ... - unirep
1 Lösungsvorschlag Gliederung A. Zulässigkeit I. Eröffnung ... - unirep
1 Lösungsvorschlag Gliederung A. Zulässigkeit I. Eröffnung ... - unirep
Erfolgreiche ePaper selbst erstellen
Machen Sie aus Ihren PDF Publikationen ein blätterbares Flipbook mit unserer einzigartigen Google optimierten e-Paper Software.
<strong>Lösungsvorschlag</strong><br />
<strong>Gliederung</strong><br />
A. <strong>Zulässigkeit</strong><br />
I. <strong>Eröffnung</strong> des Verwaltungsrechtswegs<br />
II. Statthafte Klageart<br />
1.Anfechtungsklage, § 42 VwGO<br />
2.Fortsetzungsfeststellungsklage § 113 I 4 VwGO analog<br />
3. allgemeine Feststellungsklage, § 43 I VwGO<br />
III. Feststellungsinteresse<br />
IV. Klagebefugnis<br />
V. Frist und Form<br />
VI. Klagegegner<br />
VII. Beteiligtenfähigkeit<br />
VIII. Zwischenergebnis<br />
B. Begründetheit<br />
C. Ergebnis<br />
I. Ermächtigungsgrundlage<br />
1. Erforderlichkeit einer Ermächtigungsgrundlage<br />
2. Einschlägige Ermächtigungsgrundlage<br />
3. Zwischenergebnis<br />
II. Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage<br />
1. formelle Rechtmäßigkeit<br />
2. materielle Rechtmäßigkeit<br />
a) Tatbestand<br />
b) Rechtsfolge<br />
(Dem Fall liegt die Entscheidung des OVG Lüneburg vom 22. 9. 2005 - 11 LC 51/04,<br />
NJW 2006, 391ff. zugrunde.)<br />
1
Lösungshinweise<br />
Die Klage des A hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.<br />
A. <strong>Zulässigkeit</strong><br />
I. <strong>Eröffnung</strong> des Verwaltungsrechtswegs gem. der Generalklausel des § 40 I 1 VwGO<br />
Streitgegenständlich ist eine Gefahrenabwehrmaßnahme des Polizeipräsidenten in<br />
Berlin. Diese beruht auf Normen des Polizei- und Ordnungsrechts, welche einseitig<br />
Hoheitsträger berechtigen und verpflichten. Es liegt somit ein Über-<br />
/Unterordnungsverhältnis vor. Mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit handelt<br />
es sich somit um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art,<br />
die den Verwaltungsgerichten nach § 40 I 1 VwGO zugewiesen ist.<br />
Da § 23 EGGVG nicht einschlägig und anderweitige abdrängende<br />
Sonderzuweisungen nicht ersichtlich sind, ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.<br />
II. Statthafte Klageart<br />
An dieser Stelle ist es positiv zu bewerten, wenn die Bearb. erkennen,<br />
dass sich die Zuständigkeit des VG mangels VA nicht ohne weiteres mit<br />
der Adressaten-Theorie begründen lässt. Auch ein (kurzer!) Hinweis auf<br />
§ 23 EGGVG sollte positiv bewertet werden.<br />
Fraglich ist jedoch, welches die statthafte Klageart gegen das Anschreiben des<br />
Polizeipräsidenten ist.<br />
1. Anfechtungsklage, § 42 VwGO<br />
Eine Anfechtungsklage kommt vorliegend nur in Betracht, wenn es sich bei dem<br />
Schreiben um einen Verwaltungsakt i.S.v. § 1 I VwVfG Bln i.V.m. § 35 S. 1 VwVfG<br />
handelt, dessen Regelungsgegenstand noch nicht entfallen ist. Dies scheitert<br />
vorliegend bereits daran, dass der G8-Gipfel am 8. Juni 2007 zu Ende ging. Die<br />
Anfechtungsklage scheidet daher aus.<br />
Sofern die Bearb. an dieser Stelle bereits die VA-Qualität des Anschreibens<br />
behandeln und nicht mehr auf die Möglichkeit der Fortsetzungsfeststellungs-<br />
klage eingehen, ist dies nicht negativ zu bewerten. Eine ausführliche Erläuterung<br />
sollte jedoch positiv ins Gewicht fallen.<br />
2. Fortsetzungsfeststellungsklage, § 113 I 4 VwGO analog<br />
2
Da das Schreiben über den 8. Juni 2007 hinaus keine Wirkung für den A entfaltet,<br />
könnte die Erhebung der Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 I 4 VwGO<br />
analog statthaft sein.<br />
Eine solche Klage kommt nach dem Wortlaut der Norm zunächst in Betracht, wenn<br />
sich ein Verwaltungsakt nach Klageerhebung erledigt. Vorliegend wurde die Klage<br />
jedoch erst am 15. Juni 2007 erhoben. Allerdings ist die<br />
Fortsetzungsfeststellungsklage aus Rechtsschutzgesichtspunkten ebenfalls statthaft,<br />
wenn die Erledigung bereits vor Klageerhebung eingetreten ist (vgl. nur<br />
Kopp/Schenke, § 113 Rn. 128).<br />
Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass es sich bei dem Anschreiben um einen<br />
Verwaltungsakt i.S.v. § 1 I VwVfG Bln i.V.m. § 35 S. 1 VwVfG handelt. Hier ist allein<br />
das Merkmal der „Regelung“ fraglich, da durch das Anschreiben selbst A noch nicht<br />
an der Anreise zum Gipfel gehindert wird. Vielmehr enthält das Anschreiben<br />
Tatsachen (polizeiliches In-Erscheinung-Treten des A) und den Rat, sich von den<br />
Aktionen fernzuhalten. Eine verbindliche Rechtsfolge wird dadurch jedoch gerade<br />
nicht getroffen. Mithin handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt. Die<br />
Fortsetzungsfeststellungsklage ist somit unstatthaft.<br />
3. allgemeine Feststellungsklage, § 43 I VwGO<br />
Es könnte jedoch die allgemeine Feststellungsklage statthaft sein, sofern das<br />
Begehren des A auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines<br />
Rechtsverhältnisses gerichtet ist. Ein solches Rechtsverhältnis liegt vor, wenn die<br />
öffentlich-rechtlichen Beziehungen einer Person zu einer anderen Person oder zu<br />
einer Sache streitig sind und dem Streit ein konkreter Sachverhalt zugrundeliegt.<br />
Das konkret gefasste Anschreiben an A stellt ein solches feststellungsfähiges<br />
Rechtsverhältnis dar. Die Gegenwärtigkeit des Rechtsverhältnisses ist nicht<br />
Voraussetzung für die Erhebung der allgemeinen Feststellungsklage.<br />
Da dem A auch keine andere erfolgversprechende Klageart zu Gebote steht, ist die<br />
allgemeine Feststellungsklage auch nicht subsidiär gem. § 43 II VwGO und mithin<br />
statthaft.<br />
4. Feststellungsinteresse<br />
A müsste aber nach § 43 I VwGO ein berechtigtes Interesse an der Feststellung<br />
haben. Da sich die begehrte Feststellung auf ein in der Vergangenheit liegendes<br />
Ereignis richtet, ist ein qualifiziertes Feststellungsinteresse erforderlich. Dieses kann<br />
3
sich aus einer bestehenden Wiederholungsgefahr oder einem bestehenden<br />
Rehabilitationsinteresse des Klägers ergeben.<br />
Aufgrund der Tatsache, dass A von der Berliner Polizei als „Gewalttäter links“ geführt<br />
wird, ist nicht auszuschließen, dass auch künftig polizeiliche Maßnahmen gegen ihn<br />
in Zusammenhang mit politischen Großereignissen ergehen werden.<br />
Auch ist im Hinblick auf die grundrechtliche Gewährleistung der Versammlungsfreiheit<br />
ein Rehabilitationsinteresse des A nicht auszuschließen.<br />
Ein erforderliches Feststellungsinteresse des A liegt somit vor.<br />
IV. Klagebefugnis analog § 42 II VwGO<br />
Sofern von der Erforderlichkeit einer Klagebefugnis ausgegangen wird, ist diese<br />
jedenfalls wegen der Möglichkeit einer Verletzung des Grundrechts aus Art. 8 GG<br />
gegeben.<br />
V. Frist und Form<br />
An dieser Stelle ist den Bearb. überlassen, ob sie sich für oder gegen das<br />
Erfordernis einer Klagebefugnis analog § 42 II VwGO entscheiden. In jedem Falle<br />
sollten die Ausführungen hierzu kurzgehalten werden.<br />
Die Feststellungsklage ist an keine Frist gebunden. Von der Einhaltung der<br />
Formvorschriften ist auszugehen.<br />
VI. Klagegegner<br />
Gemäß § 78 I Nr. 1 ist die Klage gegen das Land Berlin zu richten.<br />
VII. Beteiligtenfähigkeit<br />
A ist als natürliche Person und das Land Berlin als juristische Person nach § 61 Nr. 1<br />
VwGO beteiligtenfähig.<br />
VIII. Zwischenergebnis<br />
Die Klage des A ist als allgemeine Feststellungsklage gemäß § 43 I VwGO zulässig.<br />
B. Begründetheit<br />
4
Die Klage des A ist begründet, wenn das Anschreiben des Polizeipräsidenten<br />
rechtswidrig war.<br />
I. Ermächtigungsgrundlage<br />
Das Anschreiben könnte rechtswidrig sein, wenn es an einer erforderlichen<br />
Ermächtigungsgrundlage für das Schreiben fehlte.<br />
Eine der Hauptleistungen der Bearb. sollte darin bestehen, die Erforderlichkeit<br />
einer Ermächtigungsgrundlage für das Anschreiben festzustellen.<br />
1. Erforderlichkeit einer Ermächtigungsgrundlage<br />
Voraussetzung hierfür ist allerdings zunächst, dass es überhaupt einer<br />
Ermächtigungsgrundlage bedurfte. Das ist zumindest dann der Fall, wenn die<br />
Maßnahme in Grundrechte des A eingreift.<br />
In Betracht kommt vorliegend eine Beeinträchtigung der Grundrechte aus Art. 5 I 1<br />
und Art. 8 I GG. Die geplanten Demonstrationen am Rande des G8-Gipfels sind<br />
jedenfalls Versammlungen i.S.d. Art. 8 I GG. Auch ist wohl von einer<br />
globalisierungskritischen Einstellung des A auszugehen, die als Meinung unter den<br />
Schutz des Art. 5 I 1 GG fällt. Die Schutzbereiche der beiden Grundrechte sind somit<br />
eröffnet.<br />
Ein klassischer finaler Eingriff liegt durch das Anschreiben hingegen nicht vor. Über<br />
die finale Beeinträchtigung hinaus sind jedoch auch solche faktischen Maßnahmen<br />
als Eingriff anzusehen, die nach ihrer Intensität die Schwelle der bloßen Belästigung<br />
überschreiten.<br />
Hier stand es dem A zwar weiterhin frei, zum Gipfel anzureisen oder nicht. Er war<br />
sich dieses Entscheidungsspielraums auch bewusst. Aufgrund der in Aussicht<br />
gestellten polizeilichen Maßnahmen war jedoch davon auszugehen, dass das<br />
Schreiben nicht ohne Wirkung auf den A bleiben würde. Dies war auch so<br />
vorgesehen, da der Erlass des Polizeipräsidenten die Aufklärungsmaßnahmen<br />
gerade mit dem Ziel anordnete, die Ausreise potenzieller Störer zu verhindern.<br />
Die Maßnahme kann danach nicht mehr als bloße Belästigung abgetan werden. Sie<br />
überschreitet die Eingriffsschwelle und bedurfte demnach einer<br />
Ermächtigungsgrundlage.<br />
2. Einschlägige Ermächtigungsgrundlage<br />
5
Fraglich ist hier jedoch, welche Ermächtigungsgrundlage herangezogen werden<br />
kann. Eine ausdrückliche Ermächtigung für derartige „Gefährderanschreiben“ existiert<br />
nicht.<br />
a) § 15 I VersG<br />
Eine Anwendung des § 15 I VersG scheidet aus. A als potenzieller Teilnehmer der<br />
Versammlung gehört nicht zum Adressatenkreis der nach § 15 I VersG vorgesehenen<br />
Maßnahmen.<br />
b) § 29 II ASOG<br />
Auch liegt im Anschreiben erkennbar kein Aufenthaltsverbot i.S.v. § 29 II ASOG.<br />
c) § 17 I ASOG<br />
Möglicherweise kann das Anschreiben jedoch auf die polizeiliche Generalklausel<br />
gestützt werden.<br />
Fraglich ist, ob diese überhaupt angewendet werden darf. Vorliegend könnte das<br />
Versammlungsrecht eine Sperrwirkung zulasten des allgemeinen Polizeirechts<br />
entfalten. Das ist der Fall, wenn das Versammlungsrecht in Bezug auf den konkreten<br />
Eingriff abschließende Regelungen trifft.<br />
Dagegen lässt sich zum einen anführen, dass präventive Maßnahmen gegen<br />
einzelne Versammlungsteilnehmer im VersG gerade nicht vorgesehen sind. Zum<br />
anderen ist zu berücksichtigen, dass es sich hier um Maßnahmen im Vorfeld einer<br />
Versammlung handelt. Dieses zeitliche Vorfeld ist zwar von Art. 8 GG noch erfasst,<br />
die Versammlungsbegriffe des GG und des VersG sind jedoch nicht vollständig<br />
deckungsgleich. Da das VersG Vorfeldmaßnahmen in Bezug auf einzelne Teilnehmer<br />
nur sehr sporadisch regelt, kann insgesamt nicht davon ausgegangen werden, dass<br />
diese Regelungen abschließend sein sollen. Eine Sperrwirkung des VersG im Vorfeld<br />
der Versammlung scheidet somit aus.<br />
3. Zwischenergebnis<br />
Bei entsprechender umfangreicher Argumentation erscheint hier ein anderes<br />
Ergebnis gerade noch vertretbar.<br />
Mangels Sperrwirkung des VersG ist demnach auf die polizeiliche Generalklausel als<br />
Ermächtigungsgrundlage zurückzugreifen.<br />
II. Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage<br />
6
Das Anschreiben ist demnach nur rechtmäßig, wenn es die formellen und materiellen<br />
Voraussetzungen des § 17 I ASOG erfüllt.<br />
1. formelle Rechtmäßigkeit<br />
Von der formellen Rechtmäßigkeit des Anschreibens ist laut Sachverhalt<br />
auszugehen.<br />
2. materielle Rechtmäßigkeit<br />
a) Tatbestand<br />
Der Tatbestand des § 17 I ASOG setzt eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und<br />
Ordnung voraus. Das ist der Fall, wenn ein Sachverhalt bei ungehindertem<br />
Geschehensablauf in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem<br />
Schaden für ein Schutzgut der öffentlichen Sicherheit führt. Dabei ist eine objektive<br />
ex-ante-Prognose zu Grunde zu legen. Hier konnte sich der Polizeipräsident auf die<br />
Informationen aus der Senatsverwaltung für Inneres stützen, denen zufolge mit<br />
gewalttätigen Ausschreitungen beim Gipfel zu rechnen war. Da im Rahmen solcher<br />
Ausschreitungen häufig Delikte nach den §§ 123, 223 ff. und 303 StGB begangen<br />
werden, ist vom vorliegen einer Gefahr auszugehen. Der Tatbestand des § 17 I<br />
ASOG ist somit erfüllt.<br />
b) Rechtsfolge<br />
Fraglich ist jedoch, ob auch die richtige Rechtsfolge gewählt wurde. Die Norm räumt<br />
den Polizeibehörden Ermessen ein.<br />
Sofern die Polizei hier ihr Ermessen ausgeübt hat, überhaupt im Vorfeld des Gipfels<br />
zur Abwehr der drohenden Gefahr tätig zu werden, sind keine Fehler bezüglich des<br />
Entschließungsermessens ersichtlich.<br />
Möglicherweise hat die Polizeibehörde jedoch ihr Auswahlermessen nicht fehlerfrei<br />
ausgeübt.<br />
Gemäß §§ 13, 14 ASOG können grundsätzlich Verhaltens- und Zustandsstörer in<br />
Anspruch genommen werden. A könnte hier als Verhaltensstörer angesehen werden,<br />
da er unstreitig der linksautonomen Szene angehört und in diesem Zusammenhang<br />
bereits straffällig geworden ist.<br />
Grundsätzlich ist jedoch nur derjenige, der durch sein Verhalten unmittelbar eine<br />
Gefahr oder Störung verursacht, dafür polizeirechtlich verantwortlich. Unterhalb<br />
dieser Schwelle kann eine Gefahr zwar auch dann gegeben sein, wenn gegen eine<br />
7
C. Ergebnis<br />
Person in zeitlicher Nähe zu der polizeilichen Maßnahme und wegen einer Gewalttat,<br />
die im sachlichen Zusammenhang mit dem geplanten Gefährderanschreiben steht,<br />
staatsanwaltschaftlich ermittelt wurde, ohne dass es zu einer strafrechtlichen<br />
Sanktion gekommen ist. Auch in diesem Fall ist jedoch eine durch Tatsachen belegte<br />
Prognose zu verlangen, die Person werde mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine<br />
anlassbezogene Straftat verwirklichen.<br />
Zwar ist A bereits mit linken Gewaltdelikten auffällig geworden, dies liegt jedoch laut<br />
Sachverhalt bereits viele Jahre zurück und kann vorliegend daher nicht als<br />
Tatsachengrundlage dienen, um eine für den A ungünstige Prognose in Bezug auf<br />
drohende Straftaten zu stützen.<br />
Aus Gründen der öffentlichen Sicherheit hätte daher das Gefährderanschreiben in der<br />
Gestalt, in der es hier ergangen ist, an den A nur gerichtet werden dürfen, wenn<br />
gerade in seiner Person die Gefahr von Rechtsverstößen bei dem bevorstehenden<br />
G8-Gipfel bestanden hätte. Das war nach den Erkenntnissen der Polizeibehörden<br />
jedoch nicht der Fall. Somit war die Maßnahme ermessensfehlerhaft in Bezug auf das<br />
durch die Polizei auszuübende Auswahlermessen.<br />
Auch hier erscheint ein anderes Ergebnis bei entsprechender gut fundierter<br />
Argumentation nicht unvertretbar. Erkannt werden sollte in jedem Falle die<br />
Problematik der Störer-Eigenschaft des A.<br />
Die Klage des A hat Erfolg, da das Anschreiben des Polizeipräsidenten rechtswidrig<br />
war.<br />
Erwartungshorizont:<br />
Die Klausur ist von mittlerer Schwierigkeit und zeichnet sich eher durch einen großen<br />
Umfang und durch die geringen Sachverhaltsangaben aus. Es wurde daher von den Bearb.<br />
erwartet, dass sie selbstständig auf die entscheidenden Probleme des Falles stoßen.<br />
Mindestens war zu erwarten, dass sich die Bearb. in der <strong>Zulässigkeit</strong> eingehend mit der<br />
Frage der statthaften Klageart befassen. Im Rahmen der Begründetheitsprüfung war der<br />
Schwerpunkt auf die Frage der Erforderlichkeit einer Ermächtigungsgrundlage, deren<br />
Auswahl (§ 17 I ASOG) sowie die Problematik der Störerauswahl zu legen.<br />
8