1 Lösungsvorschlag Gliederung A. Zulässigkeit I. Eröffnung ... - unirep

Lösungsvorschlag
Gliederung
A. Zulässigkeit
I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
II. Statthafte Klageart
1.Anfechtungsklage, § 42 VwGO
2.Fortsetzungsfeststellungsklage § 113 I 4 VwGO analog
3. allgemeine Feststellungsklage, § 43 I VwGO
III. Feststellungsinteresse
IV. Klagebefugnis
V. Frist und Form
VI. Klagegegner
VII. Beteiligtenfähigkeit
VIII. Zwischenergebnis
B. Begründetheit
C. Ergebnis
I. Ermächtigungsgrundlage
1. Erforderlichkeit einer Ermächtigungsgrundlage
2. Einschlägige Ermächtigungsgrundlage
3. Zwischenergebnis
II. Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage
1. formelle Rechtmäßigkeit
2. materielle Rechtmäßigkeit
a) Tatbestand
b) Rechtsfolge
(Dem Fall liegt die Entscheidung des OVG Lüneburg vom 22. 9. 2005 - 11 LC 51/04,
NJW 2006, 391ff. zugrunde.)
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Lösungshinweise
Die Klage des A hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.
A. Zulässigkeit
I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs gem. der Generalklausel des § 40 I 1 VwGO
Streitgegenständlich ist eine Gefahrenabwehrmaßnahme des Polizeipräsidenten in
Berlin. Diese beruht auf Normen des Polizei- und Ordnungsrechts, welche einseitig
Hoheitsträger berechtigen und verpflichten. Es liegt somit ein Über-
/Unterordnungsverhältnis vor. Mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit handelt
es sich somit um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art,
die den Verwaltungsgerichten nach § 40 I 1 VwGO zugewiesen ist.
Da § 23 EGGVG nicht einschlägig und anderweitige abdrängende
Sonderzuweisungen nicht ersichtlich sind, ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.
II. Statthafte Klageart
An dieser Stelle ist es positiv zu bewerten, wenn die Bearb. erkennen,
dass sich die Zuständigkeit des VG mangels VA nicht ohne weiteres mit
der Adressaten-Theorie begründen lässt. Auch ein (kurzer!) Hinweis auf
§ 23 EGGVG sollte positiv bewertet werden.
Fraglich ist jedoch, welches die statthafte Klageart gegen das Anschreiben des
Polizeipräsidenten ist.
1. Anfechtungsklage, § 42 VwGO
Eine Anfechtungsklage kommt vorliegend nur in Betracht, wenn es sich bei dem
Schreiben um einen Verwaltungsakt i.S.v. § 1 I VwVfG Bln i.V.m. § 35 S. 1 VwVfG
handelt, dessen Regelungsgegenstand noch nicht entfallen ist. Dies scheitert
vorliegend bereits daran, dass der G8-Gipfel am 8. Juni 2007 zu Ende ging. Die
Anfechtungsklage scheidet daher aus.
Sofern die Bearb. an dieser Stelle bereits die VA-Qualität des Anschreibens
behandeln und nicht mehr auf die Möglichkeit der Fortsetzungsfeststellungs-
klage eingehen, ist dies nicht negativ zu bewerten. Eine ausführliche Erläuterung
sollte jedoch positiv ins Gewicht fallen.
2. Fortsetzungsfeststellungsklage, § 113 I 4 VwGO analog
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Da das Schreiben über den 8. Juni 2007 hinaus keine Wirkung für den A entfaltet,
könnte die Erhebung der Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 I 4 VwGO
analog statthaft sein.
Eine solche Klage kommt nach dem Wortlaut der Norm zunächst in Betracht, wenn
sich ein Verwaltungsakt nach Klageerhebung erledigt. Vorliegend wurde die Klage
jedoch erst am 15. Juni 2007 erhoben. Allerdings ist die
Fortsetzungsfeststellungsklage aus Rechtsschutzgesichtspunkten ebenfalls statthaft,
wenn die Erledigung bereits vor Klageerhebung eingetreten ist (vgl. nur
Kopp/Schenke, § 113 Rn. 128).
Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass es sich bei dem Anschreiben um einen
Verwaltungsakt i.S.v. § 1 I VwVfG Bln i.V.m. § 35 S. 1 VwVfG handelt. Hier ist allein
das Merkmal der „Regelung“ fraglich, da durch das Anschreiben selbst A noch nicht
an der Anreise zum Gipfel gehindert wird. Vielmehr enthält das Anschreiben
Tatsachen (polizeiliches In-Erscheinung-Treten des A) und den Rat, sich von den
Aktionen fernzuhalten. Eine verbindliche Rechtsfolge wird dadurch jedoch gerade
nicht getroffen. Mithin handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt. Die
Fortsetzungsfeststellungsklage ist somit unstatthaft.
3. allgemeine Feststellungsklage, § 43 I VwGO
Es könnte jedoch die allgemeine Feststellungsklage statthaft sein, sofern das
Begehren des A auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines
Rechtsverhältnisses gerichtet ist. Ein solches Rechtsverhältnis liegt vor, wenn die
öffentlich-rechtlichen Beziehungen einer Person zu einer anderen Person oder zu
einer Sache streitig sind und dem Streit ein konkreter Sachverhalt zugrundeliegt.
Das konkret gefasste Anschreiben an A stellt ein solches feststellungsfähiges
Rechtsverhältnis dar. Die Gegenwärtigkeit des Rechtsverhältnisses ist nicht
Voraussetzung für die Erhebung der allgemeinen Feststellungsklage.
Da dem A auch keine andere erfolgversprechende Klageart zu Gebote steht, ist die
allgemeine Feststellungsklage auch nicht subsidiär gem. § 43 II VwGO und mithin
statthaft.
4. Feststellungsinteresse
A müsste aber nach § 43 I VwGO ein berechtigtes Interesse an der Feststellung
haben. Da sich die begehrte Feststellung auf ein in der Vergangenheit liegendes
Ereignis richtet, ist ein qualifiziertes Feststellungsinteresse erforderlich. Dieses kann
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sich aus einer bestehenden Wiederholungsgefahr oder einem bestehenden
Rehabilitationsinteresse des Klägers ergeben.
Aufgrund der Tatsache, dass A von der Berliner Polizei als „Gewalttäter links“ geführt
wird, ist nicht auszuschließen, dass auch künftig polizeiliche Maßnahmen gegen ihn
in Zusammenhang mit politischen Großereignissen ergehen werden.
Auch ist im Hinblick auf die grundrechtliche Gewährleistung der Versammlungsfreiheit
ein Rehabilitationsinteresse des A nicht auszuschließen.
Ein erforderliches Feststellungsinteresse des A liegt somit vor.
IV. Klagebefugnis analog § 42 II VwGO
Sofern von der Erforderlichkeit einer Klagebefugnis ausgegangen wird, ist diese
jedenfalls wegen der Möglichkeit einer Verletzung des Grundrechts aus Art. 8 GG
gegeben.
V. Frist und Form
An dieser Stelle ist den Bearb. überlassen, ob sie sich für oder gegen das
Erfordernis einer Klagebefugnis analog § 42 II VwGO entscheiden. In jedem Falle
sollten die Ausführungen hierzu kurzgehalten werden.
Die Feststellungsklage ist an keine Frist gebunden. Von der Einhaltung der
Formvorschriften ist auszugehen.
VI. Klagegegner
Gemäß § 78 I Nr. 1 ist die Klage gegen das Land Berlin zu richten.
VII. Beteiligtenfähigkeit
A ist als natürliche Person und das Land Berlin als juristische Person nach § 61 Nr. 1
VwGO beteiligtenfähig.
VIII. Zwischenergebnis
Die Klage des A ist als allgemeine Feststellungsklage gemäß § 43 I VwGO zulässig.
B. Begründetheit
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Die Klage des A ist begründet, wenn das Anschreiben des Polizeipräsidenten
rechtswidrig war.
I. Ermächtigungsgrundlage
Das Anschreiben könnte rechtswidrig sein, wenn es an einer erforderlichen
Ermächtigungsgrundlage für das Schreiben fehlte.
Eine der Hauptleistungen der Bearb. sollte darin bestehen, die Erforderlichkeit
einer Ermächtigungsgrundlage für das Anschreiben festzustellen.
1. Erforderlichkeit einer Ermächtigungsgrundlage
Voraussetzung hierfür ist allerdings zunächst, dass es überhaupt einer
Ermächtigungsgrundlage bedurfte. Das ist zumindest dann der Fall, wenn die
Maßnahme in Grundrechte des A eingreift.
In Betracht kommt vorliegend eine Beeinträchtigung der Grundrechte aus Art. 5 I 1
und Art. 8 I GG. Die geplanten Demonstrationen am Rande des G8-Gipfels sind
jedenfalls Versammlungen i.S.d. Art. 8 I GG. Auch ist wohl von einer
globalisierungskritischen Einstellung des A auszugehen, die als Meinung unter den
Schutz des Art. 5 I 1 GG fällt. Die Schutzbereiche der beiden Grundrechte sind somit
eröffnet.
Ein klassischer finaler Eingriff liegt durch das Anschreiben hingegen nicht vor. Über
die finale Beeinträchtigung hinaus sind jedoch auch solche faktischen Maßnahmen
als Eingriff anzusehen, die nach ihrer Intensität die Schwelle der bloßen Belästigung
überschreiten.
Hier stand es dem A zwar weiterhin frei, zum Gipfel anzureisen oder nicht. Er war
sich dieses Entscheidungsspielraums auch bewusst. Aufgrund der in Aussicht
gestellten polizeilichen Maßnahmen war jedoch davon auszugehen, dass das
Schreiben nicht ohne Wirkung auf den A bleiben würde. Dies war auch so
vorgesehen, da der Erlass des Polizeipräsidenten die Aufklärungsmaßnahmen
gerade mit dem Ziel anordnete, die Ausreise potenzieller Störer zu verhindern.
Die Maßnahme kann danach nicht mehr als bloße Belästigung abgetan werden. Sie
überschreitet die Eingriffsschwelle und bedurfte demnach einer
Ermächtigungsgrundlage.
2. Einschlägige Ermächtigungsgrundlage
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Fraglich ist hier jedoch, welche Ermächtigungsgrundlage herangezogen werden
kann. Eine ausdrückliche Ermächtigung für derartige „Gefährderanschreiben“ existiert
nicht.
a) § 15 I VersG
Eine Anwendung des § 15 I VersG scheidet aus. A als potenzieller Teilnehmer der
Versammlung gehört nicht zum Adressatenkreis der nach § 15 I VersG vorgesehenen
Maßnahmen.
b) § 29 II ASOG
Auch liegt im Anschreiben erkennbar kein Aufenthaltsverbot i.S.v. § 29 II ASOG.
c) § 17 I ASOG
Möglicherweise kann das Anschreiben jedoch auf die polizeiliche Generalklausel
gestützt werden.
Fraglich ist, ob diese überhaupt angewendet werden darf. Vorliegend könnte das
Versammlungsrecht eine Sperrwirkung zulasten des allgemeinen Polizeirechts
entfalten. Das ist der Fall, wenn das Versammlungsrecht in Bezug auf den konkreten
Eingriff abschließende Regelungen trifft.
Dagegen lässt sich zum einen anführen, dass präventive Maßnahmen gegen
einzelne Versammlungsteilnehmer im VersG gerade nicht vorgesehen sind. Zum
anderen ist zu berücksichtigen, dass es sich hier um Maßnahmen im Vorfeld einer
Versammlung handelt. Dieses zeitliche Vorfeld ist zwar von Art. 8 GG noch erfasst,
die Versammlungsbegriffe des GG und des VersG sind jedoch nicht vollständig
deckungsgleich. Da das VersG Vorfeldmaßnahmen in Bezug auf einzelne Teilnehmer
nur sehr sporadisch regelt, kann insgesamt nicht davon ausgegangen werden, dass
diese Regelungen abschließend sein sollen. Eine Sperrwirkung des VersG im Vorfeld
der Versammlung scheidet somit aus.
3. Zwischenergebnis
Bei entsprechender umfangreicher Argumentation erscheint hier ein anderes
Ergebnis gerade noch vertretbar.
Mangels Sperrwirkung des VersG ist demnach auf die polizeiliche Generalklausel als
Ermächtigungsgrundlage zurückzugreifen.
II. Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage
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Das Anschreiben ist demnach nur rechtmäßig, wenn es die formellen und materiellen
Voraussetzungen des § 17 I ASOG erfüllt.
1. formelle Rechtmäßigkeit
Von der formellen Rechtmäßigkeit des Anschreibens ist laut Sachverhalt
auszugehen.
2. materielle Rechtmäßigkeit
a) Tatbestand
Der Tatbestand des § 17 I ASOG setzt eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und
Ordnung voraus. Das ist der Fall, wenn ein Sachverhalt bei ungehindertem
Geschehensablauf in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem
Schaden für ein Schutzgut der öffentlichen Sicherheit führt. Dabei ist eine objektive
ex-ante-Prognose zu Grunde zu legen. Hier konnte sich der Polizeipräsident auf die
Informationen aus der Senatsverwaltung für Inneres stützen, denen zufolge mit
gewalttätigen Ausschreitungen beim Gipfel zu rechnen war. Da im Rahmen solcher
Ausschreitungen häufig Delikte nach den §§ 123, 223 ff. und 303 StGB begangen
werden, ist vom vorliegen einer Gefahr auszugehen. Der Tatbestand des § 17 I
ASOG ist somit erfüllt.
b) Rechtsfolge
Fraglich ist jedoch, ob auch die richtige Rechtsfolge gewählt wurde. Die Norm räumt
den Polizeibehörden Ermessen ein.
Sofern die Polizei hier ihr Ermessen ausgeübt hat, überhaupt im Vorfeld des Gipfels
zur Abwehr der drohenden Gefahr tätig zu werden, sind keine Fehler bezüglich des
Entschließungsermessens ersichtlich.
Möglicherweise hat die Polizeibehörde jedoch ihr Auswahlermessen nicht fehlerfrei
ausgeübt.
Gemäß §§ 13, 14 ASOG können grundsätzlich Verhaltens- und Zustandsstörer in
Anspruch genommen werden. A könnte hier als Verhaltensstörer angesehen werden,
da er unstreitig der linksautonomen Szene angehört und in diesem Zusammenhang
bereits straffällig geworden ist.
Grundsätzlich ist jedoch nur derjenige, der durch sein Verhalten unmittelbar eine
Gefahr oder Störung verursacht, dafür polizeirechtlich verantwortlich. Unterhalb
dieser Schwelle kann eine Gefahr zwar auch dann gegeben sein, wenn gegen eine
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C. Ergebnis
Person in zeitlicher Nähe zu der polizeilichen Maßnahme und wegen einer Gewalttat,
die im sachlichen Zusammenhang mit dem geplanten Gefährderanschreiben steht,
staatsanwaltschaftlich ermittelt wurde, ohne dass es zu einer strafrechtlichen
Sanktion gekommen ist. Auch in diesem Fall ist jedoch eine durch Tatsachen belegte
Prognose zu verlangen, die Person werde mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine
anlassbezogene Straftat verwirklichen.
Zwar ist A bereits mit linken Gewaltdelikten auffällig geworden, dies liegt jedoch laut
Sachverhalt bereits viele Jahre zurück und kann vorliegend daher nicht als
Tatsachengrundlage dienen, um eine für den A ungünstige Prognose in Bezug auf
drohende Straftaten zu stützen.
Aus Gründen der öffentlichen Sicherheit hätte daher das Gefährderanschreiben in der
Gestalt, in der es hier ergangen ist, an den A nur gerichtet werden dürfen, wenn
gerade in seiner Person die Gefahr von Rechtsverstößen bei dem bevorstehenden
G8-Gipfel bestanden hätte. Das war nach den Erkenntnissen der Polizeibehörden
jedoch nicht der Fall. Somit war die Maßnahme ermessensfehlerhaft in Bezug auf das
durch die Polizei auszuübende Auswahlermessen.
Auch hier erscheint ein anderes Ergebnis bei entsprechender gut fundierter
Argumentation nicht unvertretbar. Erkannt werden sollte in jedem Falle die
Problematik der Störer-Eigenschaft des A.
Die Klage des A hat Erfolg, da das Anschreiben des Polizeipräsidenten rechtswidrig
war.
Erwartungshorizont:
Die Klausur ist von mittlerer Schwierigkeit und zeichnet sich eher durch einen großen
Umfang und durch die geringen Sachverhaltsangaben aus. Es wurde daher von den Bearb.
erwartet, dass sie selbstständig auf die entscheidenden Probleme des Falles stoßen.
Mindestens war zu erwarten, dass sich die Bearb. in der Zulässigkeit eingehend mit der
Frage der statthaften Klageart befassen. Im Rahmen der Begründetheitsprüfung war der
Schwerpunkt auf die Frage der Erforderlichkeit einer Ermächtigungsgrundlage, deren
Auswahl (§ 17 I ASOG) sowie die Problematik der Störerauswahl zu legen.
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