1 Fall 3 - unirep - Humboldt-Universität zu Berlin

Universitäts-Repetitorium der Humboldt-Universität zu Berlin
Fall 3: Betteln verboten
Der Senat von Berlin hat eine Polizeiverordnung zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung auf und an öffentlichen Straßen und in öffentlichen Anlagen in Berlin (Straßen- und Anlagen-Polizeiverordnung
– StrAnlPoVO) erlassen, die in ihren hier relevanten Teilen folgenden Wortlaut
hat:
§ 1 Geltungsbereich und Begriffsbestimmungen
(1) Diese Polizeiverordnung gilt für öffentliche Straßen, öffentliche Anlagen und öffentliche Bedürfnisanstalten
in Berlin.
(2) Öffentliche Straßen im Sinne dieser Polizeiverordnung sind alle Straßen, Wege und Plätze, die dem öffentlichen
Verkehr gewidmet sind oder auf denen ein tatsächlicher Verkehr stattfindet. Zu den öffentlichen Straßen
gehören insbesondere die Fahrbahnen, Haltestellenbuchten, Haltestellen der öffentlichen Verkehrsbetriebe einschließlich
der Zu- und Abgänge zu den Stationen, Verteilerebenen, Treppen und Bahnsteige, Parkplätze, Gehwege,
ausgewiesene Fußgängerzonen, Fußgängerunterführungen sowie alle sonstigen Gehflächen in unterirdischen
Verkehrsbauwerken, Böschungen, Stützmauern, Durchlässe, Brücken und Tunnels.
(3) Öffentliche Anlagen im Sinne dieser Polizeiverordnung sind alle der Öffentlichkeit dienenden und zugänglichen
Gärten, Anpflanzungen, Alleen, sonstige Grünanlagen und Kinderspielplätze.
§ 2 Straßen
(1) Auf öffentlichen Straßen ist untersagt [...] das Betteln, [...].
§ 3 Anlagen
In den öffentlichen Anlagen ist untersagt [...] das Betteln, [...].
Die Polizeiverordnung wurde auf § 55 ASOG Bln gestützt, ordnungsgemäß bekannt gemacht und trat
am Tag nach der Bekanntgabe in Kraft.
Zum Erlass der Verordnung haben den Senat verschiedene Erwägungen veranlasst. Zum einen stelle
das Betteln schon aufgrund eines Verstoßes gegen § 11 des Berliner Straßengesetzes eine abstrakte
Gefahr für die öffentliche Sicherheit dar. Daneben verstoße sowohl "einfaches", als auch besonders
aggressives Betteln gegen die öffentliche Ordnung, da es in jedweder Form den Wertvorstellungen der
Allgemeinheit von einem geordneten menschlichen Zusammenleben widerspreche.
Wenig später wird Bettler B beim Betteln vor dem U-Bahnhof Wittenbergplatz angetroffen. Die Polizeibeamten
verweisen B unter Hinweis auf die Verordnung, „nicht nochmals Passanten zu belästigen“.
Welche rechtlichen Möglichkeiten hat B, wenn sein Widerspruch gegen die Verfügung keinen Erfolg
hat?
Auszug aus dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (OWiG):
§ 118. Belästigung der Allgemeinheit.
(1) Ordnungswidrig handelt, wer eine grob ungehörige Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Allgemeinheit zu
belästigen oder zu gefährden und die öffentliche Ordnung zu beeinträchtigen.
(2) ...
Universitäts-Repetitorium der HUB / Öffentliches Recht / WS 2009/2010
Polizei- und Ordnungsrecht / Prof. Dr. Alexander Blankenagel
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Lösungsskizze Fall 3
Vorüberlegung: Es kommt sowohl ein Vorgehen gegen die Verbotsverfügung, als auch ein Vorgehen
gegen die Verordnung in Betracht.
Direktes Vorgehen gegen die Verordnung:
Die B könnten die Rechtmäßigkeit der StrAnlPoVO direkt gerichtlich überprüfen lassen, wenn das
Berliner Landesrecht die Normenkontrolle für untergesetzliches Recht gem. § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
vorsehen würde. Da das jedoch nicht der Fall ist (vgl. AGVwGO Bln), ist ihnen dieser Weg des direkten
Rechtsschutzes versperrt.
Vorgehen gegen die Verbotsverfügungen:
Obersatz: In Betracht kommt eine Klage beim VG Berlin. Diese hätte Aussicht auf Erfolg, wenn sie
zulässig und begründet wäre.
A. Zulässigkeit
I. Verwaltungsrechtsweg § 40 Abs. 1 VwGO
Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt.
Hier treten die Polizeibeamten dem B hoheitlich gegenüber. Streitentscheidend sind Normen des öffentlichen
Polizei- und Ordnungsrechts heranzuziehen. Somit handelt es sich um eine öffentlicherechtliche
Streitigkeit. Diese ist nicht verfassungsrechtlicher Art. Sonderzuweisungen sind nicht ersichtlich.
II. Beteiligten- und Prozessfähigkeit
A ist als natürliche Person und das Land Berlin als juristische Person gem. § 61 Nr. l VwGO beteiligtenfähig.
Prozessfähigkeit ergibt sich aus § 62 I Nr. l VwGO für A als geschäftsfähige nat. Person und
aus § 62 Abs. 3 VwGO für das Land Berlin als Vereinigung bei ordnungsgemäßer Vertretung.
III. Statthafte Klageart
Als statthafte Klageart kommt eine Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO in Betracht. Dafür
müsste sich B gegen einen Verwaltungsakt wenden. Die Verfügung, keine Passanten mehr zu belästigen,
stellt einen Verwaltungsakt gem. § 35 VwVfG dar. Sofern man, wofür allerdings der Sachverhalt
nicht spricht, den Verweis nur als informativen Hinweis auf die Rechtslage versteht, wäre die allgemeine
Leistungs/Unterlassungsklage einschlägig.
IV. Klagebefugnis § 42 Abs. 2 VwGO
Als Adressat der belastenden Verfügung besteht die Möglichkeit, dass B zumindest in seinem Rechten
aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt ist. Er ist somit klagebefugt gem. § 42 Abs. 2 VwGO (Adressatentheorie).
V. Vorverfahren
Ein Vorverfahren gem. §§ 68 ff. VwGO hat statt gefunden.
VI. Form und Frist
Die Klage müsste innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheids erhoben werden
(§ 74 Abs. 1 VwGO). Die Klage ist formgerecht gem. §§ 81, 82 VwGO zu erheben.
VII. Richtiger Klagegegner
Richtiger Klagegegner ist gem. § 78 Abs. 1 VwGO das Land Berlin als Rechtsträger.
VIII. Ergebnis
Eine Anfechtungsklage des B wäre zulässig.
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B. Begründetheit
Die Klage des B wäre begründet, wenn die Verfügung rechtswidrig und der B dadurch in seinen Rechten
verletzt ist (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
I. Ermächtigungsgrundlage
Als Ermächtigungsgrundlage für die Verfügung kommt § 17 Abs. 1 ASOG (Generalsklausel) in Betracht.
§ 14 Abs. 1 BerlStrG wäre dagegen einschlägig, wenn es ausschließlich um die Beseitigung
einer genehmigungspflichtigen Sondernutzung ginge.
II. Formelle Rechtmäßigkeit
1. Zuständigkeit der Ordnungsbehörde nach § 4 Abs. 2 AZG, § 2 Abs. 4 ASOG iVm ZustKatOrd
kann dahin stehen, da die Eilzuständigkeit der Polizei gem. § 4 Abs. 1 ASOG gegeben ist.
2. Verfahren und mündliche Form gem. § 37 Abs. 2 VwVfG ordnungsgemäß.
III. Materielle Rechtmäßigkeit
1. Schutzgut
Voraussetzung ist eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung. Von der öffentlichen Sicherheit
sind umfasst der Schutz der Rechtsordnung und der staatlichen Einrichtungen sowie Unversehrtheit
von Leben, Gesundheit, Ehre, Freiheit, Eigentum und Vermögen der Bürger. Hier kommt ein
Verstoß gegen die StrAnlPoVO als Bestandteil der objektiven Rechtsordnung und damit Teil des
Schutzgutes der öffentlichen Sicherheit in Betracht.
Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die Verordnung ihrerseits rechtmäßig ist.
a) Rechtsgrundlage für die Verordnung
Als Rechtsgrundlage ist in der Verordnung § 55 ASOG Bln genannt. Alternativ könnte man überlegen,
ob § 25 des Berliner Straßengesetzes ebenfalls eine solche Verordnungsermächtigung bietet. Die Verfassung
von Berlin (Art.64 Abs. 1 S. 3 VvB) schreibt jedoch vor, dass die Rechtsgrundlage in jeder
Verordnung anzugeben ist. Diese Formvorschrift hat dergestalt zwingenden Charakter, dass die Verordnung
in ihrer Gültigkeit auch davon abhängig ist, ob die in ihr selbst bezeichneten Rechtsgrundlagen
hinreichende Ermächtigungsgrundlage für ihren Erlass sind.
Als Rechtsgrundlage ist daher ausschließlich der in der Verordnung genannte § 55 ASOG Bln zu prüfen.
b) Formelle Rechtmäßigkeit der Verordnung
Zu Zweifeln an der Einhaltung der Verfahrens- und Formvorschriften durch den Senat gibt der vorliegende
Sachverhalt keinen Anlass.
c) Materielle Rechtmäßigkeit
aa) Abstrakte Gefahr: § 55 ASOG ermächtigt zum Erlass einer Verordnung zur Abwehr abstrakter
Gefahren für die die öffentliche Sicherheit oder Ordnung darstellt. Abstrakte Gefahr ist ein Sachverhalt,
der typischer Weise und regelmäßig den Eintritt eines Schadens für ein polizeiliches Schutzgut
befürchten lässt. Voraussetzung dafür wäre, dass die Bettelei typischerweise und regelmäßig zu konkreten
Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung führt. (VGH Ba-Wü, DVBl 1999, 333ff).
Unter einer konkreten polizeilichen Gefahr wird eine tatsächliche Sachlage verstanden, die bei ungehindertem
weiteren Geschehensablauf mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden führt.
Konkret ist die Gefahr, wenn sie im Einzelfall tatsächlich besteht (vgl. § 17 Abs. 1 ASOG). Welcher
Wahrscheinlichkeitsgrad jeweils für die Schadensprognose erforderlich ist, ist, hängt sowohl vom Wert
des zu schützenden Rechtsguts, als auch vom Rang desjenigen Rechtsguts ab, in das eingegriffen werden
soll. Für den Verordnungsgeber, der eine abstrakte Gefahrenlage regelt, folgt, dass die ursächliche
Verknüpfung zwischen dem verbotenen Tun und dem befürchteten Schaden um so wahrscheinlicher
sein muss, je geringer dieser Schaden und je bedeutender das Rechtsgut ist, das durch den Eingriff, dh
die Verbost-VO, beschränkt wird.
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bb) Schutzgut: Das Betteln könnte zunächst typischerweise und regelmäßig eine Gefahr für die öffentliche
Sicherheit darstellen. Das polizeiliche Schutzgut der öffentlichen Sicherheit umfasst die
Unversehrtheit von Leben, Freiheit, Ehre und Vermögen der Bürger, weiter die Unverletzlichkeit des
Staates, seiner Einrichtungen und Veranstaltungen sowie der objektiven Rechtsordnung allgemein.
Nach den Erwägungen des Senats soll ein Verstoß gegen das Straßengesetz vorliegen und daher eine
Gefahr für die öffentliche Sicherheit unter dem Gesichtspunkt der zu schützenden objektiven Rechtsordnung
bestehen. Während nach § 10 Abs. 2 BerlStrG der Gemeingebrauch der öffentlichen Straßen
jedermann gestattet ist, bedarf die Sondernutzung der öffentlichen Straßen gem. § 11 Abs. 1 BerlStrG
einer Erlaubnis. Gem. § 10 Abs. 1 BerlStrG ist Gemeingebrauch die widmungsgemäße Nutzung einer
öffentlichen Straße im Rahmen der verkehrsrechtlichen Vorschriften. Kein Gemeingebrauch liegt
dagegen vor, wenn jemand die Straße nicht vorwiegend zum Verkehr, sondern zu anderen Zwecken
benutzt. Der Begriff des Verkehrs ist dabei verfassungskonform so auszulegen, dass er als "kommunikativer
Verkehr" auch den individuellen Meinungs- und Informationsaustausch mit anderen Verkehrsteilnehmern
umfasst. Ein Verstoß gegen die Erlaubnispflicht läge danach vor, wenn es sich beim
verbotenen Betteln nicht mehr um Gemeingebrauch, sondern um eine Sondernutzung handelte.
Bettler nutzen die öffentlichen Verkehrsflächen wie andere Verkehrsteilnehmer zur Fortbewegung oder
zum Verweilen sowie zum Meinungs- und Informationsaustausch. Ihr Verhalten bekommt straßenrechtlich
keine andere Relevanz, weil es ggf. zur Erwirtschaftung einer Lebensgrundlage dient. Ihr
Verhalten unterfällt demnach straßenrechtlichen Gemeingebrauch und bedarf daher keiner Sondernutzungserlaubnis.
Das Betteln verstößt danach also nicht regelmäßig und typischer Weise gegen das
Berliner Straßengesetz.
Das Betteln könnte noch gegen Strafgesetze verstoßen. Der Bettel-Straftatbestand ist allerdings 1974
gestrichen worden. Ein Bettelbetrug (§ 263 StGB) liegt nur vor, wenn die Bedürftigkeit nur vorgespiegelt
wird und damit eine Täuschungshandlung iSd § 263 StGB unternommen wird. Davon ist nicht
regelmäßig und typischerweise auszugehen. Von einer Nötigung gem. § 240 StGB kann jedenfalls beim
(auch) untersagten Betteln in seiner "stillen" Form nicht ausgegangen werden. Ob eine aggressive,
insbesondere mit Körperkontakt oder einem Verstellen des Weges verbundene Vorgehensweise des
oder der Bettler unter § 240 StGB subsumiert werden kann und damit eine Verletzung der öffentlichen
Sicherheit begründet werden kann, ist vorliegend nicht relevant, da die StrAnlPoVO das Betteln generell
und damit auch in seiner strafrechtlich unbedenklichen "stillen" Erscheinungsform erfasst.
Das Betteln könnte regelmäßig und typischerweise gegen § 118 OWiG verstoßen, wenn es eine grob
ungehörige Handlung darstellt, die geeignet ist, die Allgemeinheit zu belästigen oder zu gefährden und
die öffentliche Ordnung zu beeinträchtigen. "Daß das Betteln als solches regelmäßig gegen die weithin
anerkannten Regeln von Sitte, Anstand und Ordnung verstößt, kann nicht festgestellt werden. Zumindest
das "stille" Betteln ist dazu nicht geeignet. Das seelische Unbehagen (schlechte Gewissen), das der
regelmäßig still auf dem Bürgersteig sitzende Bettler einem nicht unerheblichen Teil der Passanten
bereiten mag, erfüllt nicht den Tatbestand des § 118 OWiG.“ (VGH Ba-Wü, Rs 1 S 2630/97, Beschluß
vom 6.7.1998, S. 11).
Mangels Verstoßes gegen die objektive Rechtsordnung könnte das generelle Bettelverbot allenfalls
noch zulässig sein, wenn Betteln regelmäßig und typischerweise gegen die öffentliche Ordnung verstieße.
"Die öffentliche Ordnung umfasst die Gesamtheit der sozialen Normen über das Verhalten des
einzelnen in der Öffentlichkeit, deren Beachtung nach ― durch die grundrechtlichen Wertmaßstäbe
geprägter ― Anschauung der überwiegenden Mehrheit der Bevölkerung unerlässliche Voraussetzung
eines gedeihlichen staatsbürgerlichen und menschlichen Zusammenlebens ist. Voraussetzung für das
polizeiliche Einschreiten ist ein sozial abträgliches Verhalten, welches das menschliche Miteinander
nicht unerheblich beeinträchtigt und Gegenmaßnahmen geradezu herausfordert. Danach kann von einer
Störung der öffentlichen Ordnung jedenfalls durch ‚stilles’ Betteln nicht ausgegangen werden. Die
Anwesenheit auf dem Bürgersteig sitzender Menschen, die in Not geraten sind und an das Mitleid und
an die Hilfsbereitschaft von Passanten appellieren, muss von der Gemeinschaft jedenfalls in Zonen des
öffentlichen Straßenverkehrs als eine Erscheinungsform des menschlichen Zusammenlebens hingenommen
werden und kann folglich nicht –generell- als ein sozial abträglicher und damit polizeiwidriger
Zustand gewertet werden." (VGH BA-Wü, aaO)
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Ob das auf Belästigung anderer angelegte "aggressive" Betteln eine Störung der öffentlichen Ordnung
darstellt und Gegenmaßnahmen zwingend erforderlich macht, um ein gedeihliches Zusammenleben zu
gewährleisten, kann dahingestellt bleiben, da die StrAnlPoVO alle Formen des Bettelns erfasst. Der
Einwand dagegen, dass die Differenzierung zwischen den verschiedenen Formen des Bettelns für den
Normgeber nicht möglich und unpraktikabel sei, verkennt, dass durch eine Verordnung nur solche
Handlungsweisen untersagt werden dürfen, die hinreichend klar und bestimmt schon abstrakt als eine
Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung angesehen werden können.
d) Ergebnis
Für den Erlass der StrAnlPoVO fehlte es daher an den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 55
ASOG Bln. Die StrAnlPoVO ist somit rechtswidrig und daher nichtig.
Im Weiteren könnte sich eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung im konkreten Fall
ergeben, wenn das konkrete Betteln des B gegen die objektive Rechtsordnung verstieße. Die Ungültigkeit
der StrAnlPoVO berührt nicht die Möglichkeit der Polizei, im Einzelfall nach der Generalklausel
des § 17 Abs. 1 ASOG Bln gegen Bettler einzuschreiten, wenn sie durch ihr konkretes Verhalten eine
Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung begründen. Aber auch im konkreten Fall ist nicht
davon auszugehen, dass das Betteln des als besonders aggressives oder betrügerisches Betteln eine
Nötigung oder einen Betrug darstellt. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass das Betteln des B im konkreten
Fall gemeinschädlich ist und damit ein Verstoß gegen § 118 OwiG oder die öffentliche Ordnung bedeuten
würde.
Einer im konkreten Fall unerlaubten Sondernutzung wäre nach § 14 Abs. 1 BerlStrG zu begegnen. Dies
kann also keinen Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit im Rahmen von § 17 Abs. 1 ASOG darstellen
(Spezialität des Straßenrechts).
Folglich ist ein polizeiliches Schutzgut durch das Betteln des B nicht betroffen. Eine Maßnahme dagegen
aufgrund des § 17 Abs. 1 ASOG ist rechtswidrig.
2. Gefahr (Hilfs-)gutachtliche Prüfung
Sollte die Verordnung entgegen der hier vertretenen Ansicht für rechtmäßig gehalten werden, müsste
als weitere Voraussetzung des § 17 Abs. 1 ASOG im Fall die konkrete Gefahr des Verstoßes gegeben
sein. Da B bettelnd angetroffen wurde, läge diese konkrete Gefahr vor, wenn angenommen wird, dass
die Verordnung das Betteln rechtmäßig verbietet.
3. Pflichtigkeit
B ist als Verhaltensstörer gem. § 13 Abs. 1 ASOG polizeipflichtig.
4. Bestimmtheit
Polizei- und ordnungsbehördliche Verfügungen müssen den allgemeinen Grundsätzen an deren Bestimmtheit
in § 37 Abs. 1 VwVfG genügen. Fraglich ist, ob die Verfügung „Passanten nicht nochmals
zu belästigen“ diesen Anforderungen genügt. Der Betroffene als Adressat der Verfügung muss ihr
zweifelsfrei entnehmen können, welches Verhalten von ihm verlangt wird. Maßgeblich ist der objektive
Erklärungswert, wobei die Umstände des Falls und die konkrete Situation berücksichtigt werden
müssen. Dies gilt insbesondere bei mündlichen VAen. Hier wird B beim Betteln angetroffen und daraufhin
angewiesen, Passanten nicht zu belästigen. Für den objektiven Empfänger ist eindeutig, dass
damit das Betteln gemeint ist, auch wenn die Formulierung für sich genommen auch auf andere Verhaltensweisen
bezogen werden könnte.
5. Verhältnismäßigkeit
Unterstellt die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage lägen vor, wäre die Aufforderung,
das Betteln zu unterlassen geeignet, erforderlich und angemessen.
6. Ermessen
Ermessensfehler sind nicht ersichtlich.
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IV. Ergebnis
Die Verfügung ist mangels Gefahr für die öffentliche Sicherheit rechtswidrig.
Gesamtergebnis:
Eine Klage des B wäre zulässig und begründet. Die Verfügung gegen ihn wird gem. § 113 Abs. 1 S. 1
VwGO durch das Gericht aufgehoben.
Rechtsprechung:
• Fall entschieden für VO der Stadt Stuttgart von VGH Ba-Wü, Beschluß vom 6.7.1998, DVBl 1999, 333-335;
DÖV 1998, 1015-1017.
• Parallelfall zum Betteln und Niederlassen zum Zwecke des Alkoholgenusses in der Stadt Ravensburg entschieden
vom VGH Ba-Wü am 6.10.1998, VBlBW 1999, 101-105.
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