Stellung beruflicher Schulen am Fort
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<strong>Stellung</strong> <strong>beruflicher</strong> <strong>Schulen</strong> <strong>am</strong> <strong>Fort</strong>- und<br />
Weiterbildungsmarkt<br />
und ihre Konsequenzen für die<br />
künftige Rechtsform öffentlicher <strong>Schulen</strong> in Hessen<br />
– Gutachten im Auftrag des Landes Hessen –<br />
vorgelegt von<br />
Professor Dr. Jörg Ennuschat<br />
Professor Dr. Hans Christian Röhl<br />
Universität Konstanz<br />
im August 2007
Inhaltsübersicht<br />
Einleitung: Ausgangssituation und Gutachtenauftrag.....................................................1<br />
A. Rahmenbedingungen.........................................................................................................1<br />
B. Reformziel .........................................................................................................................1<br />
C. Fragestellung des Gutachtens............................................................................................3<br />
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung <strong>beruflicher</strong> <strong>Schulen</strong> auf dem <strong>Fort</strong>- und<br />
Weiterbildungsmarkt...........................................................................................................4<br />
A. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben...................................................................................4<br />
B. Vorgaben für staatliche Konkurrenz aus Art. 12, 14 GG................................................22<br />
C. Nationales Wettbewerbsrecht..........................................................................................28<br />
D. Schulrecht........................................................................................................................33<br />
E. Kommunalrecht ...............................................................................................................42<br />
F. Fazit zum Ersten Teil.......................................................................................................48<br />
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung der beruflichen Schule und ihrer<br />
Angebote auf dem <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsmarkt.......................................................50<br />
A. Aufsicht des Landes, Art. 7 Abs. 1 GG, Art. 56 Abs. 1 S. 2 und 3 LV Hessen,<br />
§§ 92 ff. HSchG..............................................................................................................50<br />
B. Kommunale Selbstverwaltung, Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 137 Abs. 1 und 3 LV Hessen,<br />
§ 147 HSchG ..................................................................................................................60<br />
C. Schulpflicht der Schüler, Art. 7 I GG, Art. 56 I 1 LV Hessen, §§ 56 ff. HSchG............62<br />
D. Mitbestimmungsrechte der Eltern und Erziehungsberechtigten, Art. 6 Abs. 2 GG,<br />
Art. 56 Abs. 6 LV Hessen, §§ 100 ff. HSchG................................................................66<br />
E. Rechtsstellung der Schulleiter, Lehrer und Dozenten, Art. 33 Abs. 4 und 5 GG,<br />
§§ 86 ff. HSchG..............................................................................................................68<br />
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen.................................................................75<br />
A. Überblick: Eckpunkte und Optionen zur künftigen Ausgestaltung der beruflichen<br />
<strong>Schulen</strong> ...........................................................................................................................75<br />
B. Beibehaltung der gegenwärtigen Rechtslage...................................................................76<br />
C. Teilrechtsfähigkeit der beruflichen Schule im <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich...........78<br />
D. Vollrechtsfähigkeit der beruflichen Schule ....................................................................81<br />
E. Leitlinien für die Wahl der Organisationsform .............................................................109<br />
Zus<strong>am</strong>menfassung der Ergebnisse .................................................................................114<br />
A. Thesen zum Ersten Teil.................................................................................................115<br />
B. Thesen zum Zweiten Teil ..............................................................................................117<br />
C. Thesen zum Dritten Teil................................................................................................118
Inhalt II<br />
Inhaltsverzeichnis<br />
Einleitung: Ausgangssituation und Gutachtenauftrag.....................................................1<br />
A. Rahmenbedingungen.........................................................................................................1<br />
B. Reformziel .........................................................................................................................1<br />
I. Tätigkeit <strong>beruflicher</strong> <strong>Schulen</strong> auf dem <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsmarkt.............................................1<br />
II. Organisatorische Ausgangssituation...................................................................................................2<br />
C. Fragestellung des Gutachtens............................................................................................3<br />
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung <strong>beruflicher</strong> <strong>Schulen</strong> auf dem <strong>Fort</strong>- und<br />
Weiterbildungsmarkt...........................................................................................................4<br />
A. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben...................................................................................4<br />
I. Wettbewerbsrecht, Art. 81 ff., 87 ff. EGV .........................................................................................4<br />
1. Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts: Unternehmen ...............................................................5<br />
a) Entscheidender Maßstab: „Wirtschaftliche Tätigkeit“..........................................................6<br />
b) Kriterien für die Abgrenzung zur „eigentlichen“ Staatstätigkeit ..........................................7<br />
c) Die Unternehmenseigenschaft der beruflichen <strong>Schulen</strong> als Anbieter von<br />
Weiterbildungsleistungen .....................................................................................................9<br />
d) Keine Sonderbehandlung des Bereichs Kultur / Bildung....................................................10<br />
2. Konsequenzen aus der Anwendbarkeit der Art. 81 ff. EGV......................................................11<br />
a) Wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen, Art. 81 EGV.....................................................11<br />
b) Missbrauch einer marktbeherrschenden <strong>Stellung</strong> ...............................................................12<br />
3. Konsequenzen aus der Anwendbarkeit der Art. 87 ff. EGV......................................................12<br />
a) Begünstigung aus staatlichen Mitteln .................................................................................12<br />
b) Unternehmen als Beihilfenempfänger.................................................................................13<br />
c) (Drohende) Verfälschung des Wettbewerbs .......................................................................13<br />
d) Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten.............................................14<br />
e) Ausnahmen für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, Art. 86<br />
Abs. 2 EGV.........................................................................................................................15<br />
(i) Zur dogmatischen Bedeutung.........................................................................................15<br />
(ii) Voraussetzungen der Befreiung (EuGH) bzw. Freistellung (Gemeinschaftsrahmen,<br />
Entscheidung)...............................................................................................................16<br />
(iii) Die Konsequenzen im Einzelnen .................................................................................17<br />
4. Fazit zu I. ...................................................................................................................................18<br />
II. Dienstleistungsfreiheit......................................................................................................................18<br />
1. Entgeltliches Weiterbildungsangebot von Dienstleistungsfreiheit erfasst? ...............................19<br />
2. Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit .................................................................................20<br />
B. Vorgaben für staatliche Konkurrenz aus Art. 12, 14 GG................................................22<br />
I. Schutzbereich ...................................................................................................................................22<br />
1. Bildungsanbieter als <strong>Schulen</strong>.....................................................................................................23<br />
2. Erstreckt sich der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG auch auf das Angebot von<br />
Weiterbildung? ..........................................................................................................................23<br />
II. Eingriff .............................................................................................................................................25<br />
1. Eingriff durch Konkurrenz?.......................................................................................................25<br />
2. Konsequenzen für die Weiterbildungseinrichtung.....................................................................27<br />
III. Rechtfertigung..................................................................................................................................27
Inhalt III<br />
C. Nationales Wettbewerbsrecht..........................................................................................28<br />
I. UWG ................................................................................................................................................29<br />
1. § 4 UWG....................................................................................................................................29<br />
a) Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften..............................................................................29<br />
(i) Kommunales Wirtschaftsrecht .......................................................................................30<br />
(ii) GWB .............................................................................................................................31<br />
2. § 3 UWG....................................................................................................................................31<br />
a) Unlautere Wettbewerbshandlung........................................................................................31<br />
b) Im Anlassfall.......................................................................................................................32<br />
II. GWB ................................................................................................................................................32<br />
1. § 1 GWB Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen ...............................................32<br />
2. § 19 GWB Missbrauch einer marktbeherrschenden <strong>Stellung</strong> ....................................................33<br />
D. Schulrecht........................................................................................................................33<br />
I. Aufsicht des Staates über die <strong>Schulen</strong> gem. Art. 7 Abs. 1 GG.........................................................33<br />
1. Berufliche <strong>Schulen</strong> als Teil des Schulwesens i.S.d. Art. 7 Abs. 1 GG ......................................33<br />
2. <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung kein Teil des Schulwesens i.S.d. Art. 7 Abs. 1 GG............................34<br />
3. Mittelbare Auswirkungen der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsaktivitäten auf das Schulwesen i.S.d.<br />
Art. 7 Abs. 1 GG........................................................................................................................36<br />
II. Unentgeltlichkeit des Schulunterrichts gem. Art. 59 Abs. 1 S. 1 LV Hessen...................................37<br />
1. Extracurriculare Veranstaltungen für Externe ...........................................................................37<br />
2. Teilnahme an curricularen Veranstaltungen durch Nichtschüler...............................................38<br />
3. Extracurriculare Veranstaltungen für Schüler <strong>beruflicher</strong> <strong>Schulen</strong> ...........................................38<br />
III. Vorgaben des Hessischen Schulgesetzes..........................................................................................39<br />
1. Unentgeltlichkeit, § 3 Abs. 10 HSchG.......................................................................................39<br />
2. Außerschulische Nutzung der Schulanlagen, § 90 Abs. 2 HSchG.............................................39<br />
3. Außerschulische Angebote der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung, §§ 16 Abs. 2, 127c Abs. 2 HSchG ..40<br />
IV. Zwischenfazit zum Schulrecht .........................................................................................................41<br />
E. Kommunalrecht ...............................................................................................................42<br />
I. Anwendbarkeit des Kommunalrechts...............................................................................................42<br />
1. Aufgaben der Weiterbildungseinrichtung..................................................................................43<br />
2. Aufgaben der Schule (in staatlicher und kommunaler Trägerschaft) ........................................43<br />
II. Zulässigkeit kommunaler Wirtschaftstätigkeit im Falle der Weiterbildungseinrichtung .................45<br />
1. Gesetzliche Verpflichtung .........................................................................................................45<br />
2. Bildungsaufgabe, § 121 Abs. 2 Nr. 2 HGO ...............................................................................46<br />
3. Rechtmäßigkeitsanforderungen an eine wirtschaftliche Tätigkeit i.S.d. § 121 Abs. 1 GO........47<br />
4. Rechtmäßigkeitsanforderungen an eine nichtwirtschaftliche Tätigkeit i.S.d.<br />
§ 121 Abs. 2 HGO .....................................................................................................................47<br />
III. Annextätigkeiten ..............................................................................................................................47<br />
1. Zulässigkeit kommunaler Tätigkeit im Falle der Überlassung von Infrastruktur ......................47<br />
2. Vermarktung erzeugter Produkte...............................................................................................48<br />
F. Fazit zum Ersten Teil.......................................................................................................48
Inhalt IV<br />
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung der beruflichen <strong>Schulen</strong> und ihrer<br />
Angebote auf dem <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsmarkt.......................................................50<br />
A. Aufsicht des Landes, Art. 7 Abs. 1 GG, Art. 56 Abs. 1 S. 2 und 3 LV Hessen,<br />
§§ 92 ff. HSchG..............................................................................................................50<br />
I. Inhalt von Schulaufsicht und Schulhoheit i.S.d. Art. 7 Abs. 1 GG ..................................................50<br />
II. Vorgaben für Rechtsform und Organisation der <strong>Schulen</strong>.................................................................52<br />
1. Gesetzesvorbehalt......................................................................................................................52<br />
2. Materielle Grenzen der Rechtsformenwahl ...............................................................................53<br />
a) Verfassungsrechtliche Grenzen für eine Aufgabenprivatisierung.......................................54<br />
b) Verfassungsrechtliche Grenzen für eine Organisationsprivatisierung ................................54<br />
(i) Schluss von den Grenzen für eine Aufgabenprivatisierung auf die Grenzen für eine<br />
Organisationsprivatisierung?........................................................................................54<br />
(ii) Wahlfreiheit der öffentlichen Hand?.............................................................................55<br />
3. Konsequenzen für die Rechtsformenwahl .................................................................................58<br />
III. Vorgaben für Organisation und Intensität der Aufsicht....................................................................58<br />
1. Art. 56 Abs. 1 S. 3 LV Hessen als Hinweis auf eine öffentlich-rechtliche Ausgestaltung der<br />
Schulaufsicht i.e.S. ....................................................................................................................58<br />
2. Begrenzung der Aufsicht i.S.d. Art. 7 Abs. 1 GG auf eine Rechtsaufsicht?..............................59<br />
B. Kommunale Selbstverwaltung, Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 137 Abs. 1 und 3 LV Hessen,<br />
§ 147 HSchG ..................................................................................................................60<br />
C. Schulpflicht der Schüler, Art. 7 I GG, Art. 56 Abs. 1 S. 1 LV Hessen,<br />
§§ 56 ff. HSchG..............................................................................................................62<br />
I. Junktim zwischen Schulpflicht und Leistungsfähigkeit der <strong>Schulen</strong>................................................62<br />
II. Wohl der jungen Menschen als eine maßgebliche Maxime bei der Ausgestaltung<br />
des Schulwesens...............................................................................................................................63<br />
III. Konsequenz: Unzulässigkeit eines auch nur temporären Leistungsabfalls der beruflichen <strong>Schulen</strong><br />
im Bereich der von der Schulpflicht erfassten Bildungsangebote....................................................64<br />
1. Einsatz von Vertretungspersonal im eigentlichen Unterricht ....................................................64<br />
2. Phase der Umstrukturierung und Neuausrichtung der beruflichen <strong>Schulen</strong> ..............................65<br />
D. Mitbestimmungsrechte der Eltern und Erziehungsberechtigten, Art. 6 Abs. 2 GG,<br />
Art. 56 Abs. 6 LV Hessen, §§ 100 ff. HSchG................................................................66<br />
E. Rechtsstellung der Schulleiter, Lehrer und Dozenten, Art. 33 Abs. 4 und 5 GG,<br />
§§ 86 ff. HSchG..............................................................................................................68<br />
I. Allgemeine Rechtsstellung der Schulleiter und Lehrer ....................................................................68<br />
II. Einsatz der Lehrer im <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich ..................................................................69<br />
III. Einsatz von Vertretungspersonal im Schulunterricht .......................................................................71<br />
1. Art. 33 Abs. 4 GG als Grenze? ..................................................................................................72<br />
2. §§ 86 Abs. 1, Abs. 6 i.V.m. § 15a HSchG als Grenze? .............................................................73
Inhalt V<br />
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen.................................................................75<br />
A. Überblick: Eckpunkte und Optionen zur künftigen Ausgestaltung der beruflichen<br />
<strong>Schulen</strong> ...........................................................................................................................75<br />
B. Beibehaltung der gegenwärtigen Rechtslage...................................................................76<br />
I. <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsangebote mittels des Fördervereins einer beruflichen Schule ..................76<br />
II. Würdigung in Literatur und Praxis: Förderverein nur eine „Krücke“ ..............................................77<br />
C. Teilrechtsfähigkeit der beruflichen Schule im <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich...........78<br />
I. Befugnis des Schulleiters, Rechtsgeschäfte mit Wirkung für den Schulträger abzuschließen<br />
(vgl. § 127a Abs. 2 HSchG) .............................................................................................................78<br />
II. Teilrechtsfähiges Sondervermögen ..................................................................................................79<br />
III. Teilrechtsfähigkeit nach dem Vorbild des § 128c SchOG Österr.....................................................79<br />
IV. Würdigung: zur Eignung der Teilrechtsfähigkeit zur Zielerreichung...............................................81<br />
D. Vollrechtsfähigkeit der beruflichen Schule.....................................................................81<br />
I. Juristische Person des öffentlichen Rechts.......................................................................................81<br />
1. Rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts............................................................................82<br />
a) Allgemeine Grundlagen zur Anstalt des öffentlichen Rechts .............................................82<br />
b) Grundzüge der Neuregelung in Schleswig-Holstein...........................................................84<br />
(i) Vorgaben zur Organisation ............................................................................................84<br />
(ii) Obligatorische Aufgaben und fakultative Angebote der Anstalt des öffentlichen<br />
Rechts...........................................................................................................................85<br />
(iii) Vorgaben zur pädagogischen Arbeit............................................................................86<br />
(iv) Vorgaben zum <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsangebot ........................................................86<br />
(v) Aufsicht.........................................................................................................................88<br />
c) Bewährungsdimensionen ....................................................................................................89<br />
(i) Fachaufsicht des Landes.................................................................................................90<br />
(ii) Kommune......................................................................................................................93<br />
(iii) Schüler und Eltern........................................................................................................94<br />
(iv) Schulleiter und Lehrer..................................................................................................95<br />
d) Organisatorischer Rahmen für die Tätigkeit im <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich.............97<br />
(i) Regiebetrieb und Eigenbetrieb .......................................................................................97<br />
(ii) Rechtsfähige Organisationsform: Anstalt des öffentlichen Rechts, GmbH, Verein......98<br />
(iii) Teilrechtsfähigkeit nach dem Vorbild des § 128c SchOG Österr. ...............................98<br />
(iv) Leitlinien für die Wahl der Organisationsform (Bezug: <strong>Fort</strong>- und<br />
Weiterbildungseinheit).................................................................................................99<br />
e) Würdigung: zur Eignung der rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts zur<br />
Zielerreichung.....................................................................................................................99<br />
2. Rechtsfähige Stiftung des öffentlichen Rechts ........................................................................100<br />
a) Allgemeine Grundlagen zur Stiftung des öffentlichen Rechs ...........................................101<br />
b) Stiftung Berufliche <strong>Schulen</strong> H<strong>am</strong>burg..............................................................................101<br />
(i) Grundzüge des H<strong>am</strong>burger Modells.............................................................................101<br />
(ii) Verfassungsrechtliche Diskussion...............................................................................102<br />
c) Lette-Verein Berlin, Stiftung des Öffentlichen Rechts .....................................................103<br />
d) Würdigung: zur Eignung einer Stiftung des öffentlichen Rechts zur Zielerreichung .......103<br />
II. Juristische Person des Privatrechts.................................................................................................105<br />
1. (Gemeinnützige) GmbH ..........................................................................................................105<br />
2. Aktiengesellschaft ...................................................................................................................107<br />
3. Verein ......................................................................................................................................107
Inhalt VI<br />
4. Würdigung: zur Eignung privatrechtlicher Organisationsformen zur Zielerreichung .............108<br />
E. Leitlinien für die Wahl der Organisationsform .............................................................109<br />
I. Minimierung rechtlicher Risiken; Revisibilität ..............................................................................109<br />
II. Sicherstellung der mit Schulaufsicht und Schulhoheit (Art. 7 Abs. 1 GG) verbundenen<br />
Aufgaben ........................................................................................................................................109<br />
III. Flexibler Einsatz der Lehrkräfte im Schulunterrricht sowie im Bereich der <strong>Fort</strong>- und<br />
Weiterbildung.................................................................................................................................110<br />
IV. Steuerung der Aufgabenerfüllung ..................................................................................................110<br />
1. Mögliche Interessenkollisionen ...............................................................................................110<br />
2. Konsequenzen..........................................................................................................................111<br />
a) Modell 1............................................................................................................................111<br />
b) Modell 2............................................................................................................................112<br />
Zus<strong>am</strong>menfassung der Ergebnisse .................................................................................114<br />
A. Thesen zum Ersten Teil.................................................................................................115<br />
B. Thesen zum Zweiten Teil ..............................................................................................117<br />
C. Thesen zum Dritten Teil................................................................................................118<br />
Literaturverzeichnis.........................................................................................................121
Einleitung:<br />
Ausgangssituation und Gutachtenauftrag<br />
A. Rahmenbedingungen<br />
Die allgemeine und berufliche Bildung sind zentrale Faktoren für die Erreichung der Ziele<br />
der sog. Lissabon-Strategie, durch welche die Europäische Union zum wettbewerbsfähigs-<br />
ten und dyn<strong>am</strong>ischsten wissensbasierten Wirtschaftsraum der Welt werden soll. Dem lebenslangen<br />
Lernen kommt in der Lissabon-Strategie eine Schlüsselfunktion zu. 1 Die Landesregierung<br />
Hessen sieht gleichfalls im lebenslangen Lernen ein Instrument, den Herausforderungen<br />
der Globalisierung gerecht zu werden. 2<br />
Berufliche <strong>Schulen</strong> haben vorzügliches Personal und häufig vorzügliche Ausstattung, die<br />
auch für Zwecke des Lernens nach der Erstausbildung genutzt werden können. 3 Teil des<br />
Regierungsprogr<strong>am</strong>ms sowie des Ausbildungskonsenses des Landes Hessen ist dementsprechend<br />
die Weiterentwicklung der beruflichen <strong>Schulen</strong> zu selbstverantwortlichen regionalen<br />
Bildungszentren, die im Bereich der beruflichen <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung in Abstimmung<br />
mit der regionalen Wirtschaft und in Kooperation mit den Trägern der beruflichen<br />
Weiterbildung ein Netzwerk zum Ausbau und zur Sicherung eines qualitativ hochwertigen<br />
Bildungsangebotes leisten. 4<br />
B. Reformziel<br />
I. Tätigkeit <strong>beruflicher</strong> <strong>Schulen</strong> auf dem <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsmarkt<br />
Das Land Hessen beabsichtigt, berufliche <strong>Schulen</strong> als regionale Bildungszentren auszubauen<br />
und ihnen die Möglichkeit einzuräumen, Bildungsleistungen auch für Nicht-Schüler<br />
insbesondere im Bereich der beruflichen <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung anzubieten.<br />
1 Siehe die Mitteilung der Kommission „Erwachsenenbildung: Man lernt nie aus“ vom 23.10.2006,<br />
KOM(2006) 614 endg., S. 2.<br />
2 Regierungsprogr<strong>am</strong>m 2003-2008, S. 24.<br />
3 Schlegel, ZBV 2/2004, 5 (9).<br />
4 Hessisches Ministerium für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung, Weiterentwicklung der Berufsausbildung<br />
in Hessen – Ausbildungskonsens des Landes Hessen, Nov. 2005, S. 8; Regierungsprogr<strong>am</strong>m<br />
2003-2008, S. 24.
Einleitung 2<br />
Zu diesem Zweck soll es den <strong>Schulen</strong> ermöglicht werden, jenseits des Pflichtangebots au-<br />
tonom über die Bildungsangebote zu entscheiden und zu diesem Zweck den Einsatz ihrer<br />
Ressourcen eigenverantwortlich festzulegen. Zu diesen Ressourcen sollen auch die an den<br />
<strong>Schulen</strong> beschäftigten be<strong>am</strong>teten Lehrer zählen. Folgende Aufgaben sollen von den beruf-<br />
lichen <strong>Schulen</strong> zusätzlich erfüllt werden:<br />
a) Die <strong>Schulen</strong> erweitern ihr Angebot auf extracurriculare und entgeltliche Leistungen für<br />
ihre Schüler.<br />
b) Die <strong>Schulen</strong> bieten allgemeine und berufliche <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsdienstleistun-<br />
gen (ggf. auch anlässlich des Unterrichts hergestellte Produkte) <strong>am</strong> Markt gegen Ent-<br />
gelt an. Vorgesehen ist sowohl die Ausnutzung der im laufenden Unterricht ohnehin<br />
bestehenden freien Kapazitäten als auch die Einrichtung zusätzlicher extracurricularer<br />
Angebote. Hierbei beabsichtigt das Land, die Konkurrenz zu privaten Anbietern nach<br />
Möglichkeit zu vermeiden; die <strong>Schulen</strong> sollen also primär subsidiär agieren. Allerdings<br />
wird sich nicht ausschließen lassen, dass <strong>Schulen</strong> in Konkurrenz zu Privaten geraten.<br />
Das gilt n<strong>am</strong>entlich dann, wenn ein Konkurrent erst nachträglich auf den Plan tritt.<br />
c) Die <strong>Schulen</strong> stellen anderen Anbietern Personal, ggf. auch Räume und Geräte, gegen<br />
Entgelt zur Verfügung.<br />
d) Die <strong>Schulen</strong> entwickeln als Mitglieder regionaler Bildungsnetzwerke zus<strong>am</strong>men mit<br />
anderen Anbietern ein umfassendes Ausbildungsangebot und stimmen dazu ihre Ausbildungsangebote<br />
mit anderen Anbietern ab. Gleichzeitig sollen für diese Bildungsnetzwerke<br />
Serviceangebote sekundärer Art geleistet werden (Curricula, Transparenz,<br />
Stärken-Schwächen-Analyse, Marktanalyse, Verlaufs- und Verbleibensanalyse).<br />
II. Organisatorische Ausgangssituation<br />
Im Land Hessen werden die beruflichen <strong>Schulen</strong> zur Zeit - insoweit in Übereinstimmung<br />
mit einem gewissermaßen gemeindeutschen Schulorganisationsrecht - als nichtrechtsfähige<br />
Anstalten geführt (§ 127a Abs. 2 S. 1 HSchG). Die Verantwortung teilen sich - vereinfacht<br />
dargestellt - das Land in personeller und kommunale Träger (Gemeinden und Kreise) in<br />
sächlicher Hinsicht.
Einleitung 3<br />
C. Fragestellung des Gutachtens<br />
Das Gutachten soll die Frage klären, „ob und in welcher Weise berufliche <strong>Schulen</strong> in Hes-<br />
sen auf dem Weiterbildungsmarkt agieren können. Dabei sind zunächst die europa-, ver-<br />
fassungs-, bundes- und landesrechtlichen Rahmenbedingungen einer solchen Betätigung zu<br />
erörtern. Darauf aufbauend geht das Gutachten im Schwerpunkt der Frage nach, welche<br />
Rechtsformen und welche Organisationszus<strong>am</strong>menhänge für eine derartige Betätigung von<br />
<strong>Schulen</strong> in Betracht (kommen)“ 5 .<br />
Der Gutachtenauftrag zerfällt also in mehrere aufeinander aufbauende Teilfragen:<br />
- In einem ersten Schritt geht es um die Frage, welche Kautelen bei einem marktwirt-<br />
schaftlichen Angebot von Bildungsleistungen durch den Staat zu beachten sind (Erster<br />
Teil, S. 1 ff.). Vor allem die gemeinschaftsrechtlichen und verfassungsrechtlichen Vor-<br />
gaben an staatliche Wirtschaftstätigkeit und Wirtschaftsförderung sind eingehend zu<br />
untersuchen.<br />
- Zweitens muss - im Rahmen der soeben ermittelten Bedingungen - untersucht werden,<br />
ob berufliche <strong>Schulen</strong> über ihr bisheriges Tätigkeitsfeld hinaus auf dem Weiterbildungsmarkt<br />
tätig werden dürfen und welche Vorgaben hierbei zu beachten sind. Hier<br />
sind zunächst schulrechtsspezifische Determinanten in die Überlegungen einzubeziehen,<br />
vor allem aber sind organisations- und be<strong>am</strong>tenrechtliche Maßgaben zu beachten<br />
(Zweiter Teil, S. 50 ff.).<br />
- Drittens ist darzulegen, welche Ausgestaltungsformen für ein solches Angebot zur Verfügung<br />
stehen und mit den rechtlichen Vorgaben <strong>am</strong> ehesten kompatibel sind. Das Ministerium<br />
interessiert sich insbesondere dafür, ob die Errichtung einer rechtsfähigen<br />
Anstalt oder einer GmbH möglich ist und wie in diesem Fall die staatliche Aufsicht sichergestellt<br />
werden müsste (Dritter Teil, S. 75 ff.).<br />
5 § 1 Abs. 1 des dem Gutachten zugrunde liegenden Vertrages.
Erster Teil:<br />
Zulässigkeit der Betätigung <strong>beruflicher</strong> <strong>Schulen</strong><br />
auf dem <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsmarkt<br />
A. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben<br />
Einen wesentlichen Maßstab für die Einrichtung eines Weiterbildungsangebots wird das<br />
Recht der Europäischen Union darstellen, insbesondere das Wettbewerbsrecht und die<br />
Gewährleistung der Dienstleistungsfreiheit.<br />
I. Wettbewerbsrecht, Art. 81 ff., 87 ff. EGV<br />
Staatliche Wirtschaftstätigkeit ist durch den EG-Vertrag nicht untersagt. Das Angebot von<br />
Leistungen gegen Entgelt <strong>am</strong> Markt kann jedoch mit den Wettbewerbsvorschriften des<br />
EG-Vertrages in Konflikt geraten. Entscheidend ist dabei zunächst, ob eine solche Tätig-<br />
keit dem Unternehmensbegriff der Art. 81 ff., Art. 87 ff. EGV unterfällt.<br />
- Wäre das der Fall, gälte zum einen das Beihilfeverbot der Art. 87 ff. EGV. Staatliche<br />
Unterstützungszahlungen, aber auch Sachleistungen, wie die Überlassung von Personal<br />
oder Räumen, könnten problematisch werden.<br />
- Den Leitgedanken der Reform liegt die Annahme zugrunde, dass die beruflichen Schu-<br />
len häufig die einzigen Anbieter <strong>am</strong> Markt sein werden. Daher muss weiterhin darauf<br />
geachtet werden, ob ihnen hierdurch eine marktbeherrschende <strong>Stellung</strong> i.S.d. Art. 82<br />
EGV verschafft wird. Der EGV verbietet die Schaffung einer solchen marktbeherr-<br />
schenden <strong>Stellung</strong> zwar nicht, lediglich ihre missbräuchliche Ausnutzung ist verboten 1 .<br />
In den Fällen jedoch, in denen die marktbeherrschende <strong>Stellung</strong> nicht das Resultat ei-<br />
gener Marktteilnahme – und als solches jederzeit durch Konkurrenten angreifbar – ist,<br />
sondern auf staatlicher Zuweisung resultiert, ist der Europäische Gerichtshof deutlich<br />
schneller bei der Hand, eine Lage anzunehmen, die zu einem Missbrauch führen kann 2 .<br />
1 Schröter, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann/Bieber (Hrsg.), EU-/EG-Vertrag, Art. 82 EG, Rn. 20,<br />
87; Weiß, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 82 EGV Rn. 1; Jung, in: Grabitz/Hilf, Komm. z. EU,<br />
Art. 82 EGV Rn. 101; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG/Teil 1, Art. 82 EGV<br />
Rn. 1.<br />
2 Craig/de Burca, EC Law, S. 1129 f. zu EuGH Rs. C-179/90, Slg. 1991, I-5889 (Rn. 17) - Porto di<br />
Genova.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 5<br />
- Ein weiterer problematischer Punkt könnte die Einbindung der Schule in regionale Bil-<br />
dungsnetzwerke sein, wenn in diesen Netzwerken die Angebote zwischen verschiedenen<br />
Anbietern im <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsmarkt abgestimmt werden.<br />
- Eine Sonderbehandlung der beruflichen <strong>Schulen</strong> ließe sich u.U. auf der Grundlage des<br />
Art. 86 Abs. 2 EGV rechtfertigen. Logisch vorgelagert ist dieser Vorschrift jedoch die<br />
Unternehmenseigenschaft der <strong>Schulen</strong>; auch bei der Betrauung Privater ist zunächst<br />
nach dem Vorliegen eines Unternehmens zu fragen3 .<br />
1. Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts: Unternehmen<br />
Die Vorschriften der Art. 81 f. EGV richten sich an „Unternehmen“, Art. 86 EGV formuliert<br />
Vorgaben für die Mitgliedstaaten in Bezug auf „Unternehmen“, Art. 87 EGV verbietet<br />
deren Begünstigung. Diese Unternehmensbegriffe entsprechen einander4 ; zu überprüfen ist<br />
im Folgenden, ob die Tätigkeit <strong>beruflicher</strong> <strong>Schulen</strong> in der angestrebten Form unter diesen<br />
Begriff des Unternehmens fallen würde. Das Sekundärrecht und die Gerichtspraxis beantworten<br />
diese Abgrenzungsfrage nicht: Rechtsprechung liegt nicht vor; eine eindeutige<br />
Antwort lässt sich auch der Dienstleistungsrichtlinie5 nicht entnehmen6 .<br />
Daher sind die Vorschriften des EGV selbst daraufhin auszulegen, ob eine Einrichtung, die<br />
<strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsleistungen gegen Entgelt anbietet, unter den Begriff des Unternehmens<br />
fallen würde. Auszugehen ist von einem funktionalen Unternehmensbegriff7 .<br />
Dafür kommt es auf die Rechtsform der jeweiligen Organisation nicht an, auch öffentlichrechtlich<br />
organisierte Einheiten, sogar internationale Organisationen können hierunter subsumiert<br />
werden8 . Das gilt selbst für (unselbständige) Teile der Verwaltung, soweit diese<br />
3 EuGH Rs. 118/85 Slg. 1987, 2599 (Rn. 7) – Kommission ./. Italien; Rs. C-343/95, Slg. 1997, I-1547<br />
(Rn. 16) – Calì ./. Servizi ecologici porto di Genova.<br />
4 Schröter, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann/Bieber (Hrsg.), EU-/EG-Vertrag, Vorb. zu Art. 81 bis<br />
85 EG, Rn. 17; Mederer, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann/Bieber (Hrsg.), EU-/EG-Vertrag,<br />
Art. 87 EG Rn. 31; Frenz, HB EuR Bd. 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Rn. 607.<br />
5 RL 2006/123/EG (Dienstleistungen im Binnenmarkt), ABl. EU Nr. L 376, S. 36.<br />
6 Dienstleistung wird dort definiert als „jede von Artikel 50 des Vertrags erfasste selbstständige Tätigkeit,<br />
die in der Regel gegen Entgelt erbracht wird“ (Art. 4 Nr. 1 RL).<br />
7 Hochbaum/Klotz, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann/Bieber (Hrsg.), EU-/EG-Vertrag, Art. 86 EG<br />
Rn. 6; Jung, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 86 Rn. 11; Pernice/Wernicke, in: Grabitz/Hilf, Komm.<br />
z. EU, Art. 86 Rn. 14 f.; Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG/Teil<br />
1, Art. 31/86 EGV Rn. 1.<br />
8 EuGH Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 (Rn. 22) – Höfner und Elser; Rs. C 364/92, Slg. 1994, I-43 (Rn. 18<br />
f.) – SAT ./. Eurocontrol; Mestmäcker/Schweizer, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 31, 86 EGV Rn. 1;
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 6<br />
unternehmerisch tätig sind 9 . Unter den Unternehmensbegriff fällt nach der Definition des<br />
EuGH „jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechts-<br />
form und der Art ihrer Finanzierung“ 10 .<br />
a) Entscheidender Maßstab: „Wirtschaftliche Tätigkeit“<br />
D<strong>am</strong>it konzentriert diese Definition das Abgrenzungsproblem auf den Begriff der „wirt-<br />
schaftlichen Tätigkeit“, der seinerseits in hohem Maße auslegungsbedürftig ist. Der EuGH<br />
erläutert dazu, wirtschaftliche Tätigkeit sei jede Tätigkeit, die darin bestehe, Güter oder<br />
Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten11 . Den Gegenbegriff zur wirtschaftlichen<br />
Tätigkeit bildet die eigentliche Staatstätigkeit, insbesondere die Ausübung von<br />
Hoheitsgewalt durch die Mitgliedstaaten und durch die Gemeinschaft12 . Die eigentliche<br />
Staatstätigkeit fällt dementsprechend nicht unter die unternehmensbezogenen Vorschriften<br />
der Art. 81 ff. EGV. Allerdings ist auch die Frage, was zur „eigentlichen Staatstätigkeit“<br />
gehört, zwischen den Mitgliedstaaten und über die Zeit hinweg in hohem Maße variabel.<br />
Daher trägt der Begriff alleine wenig zur weiteren Lösung des Problems bei.<br />
Insges<strong>am</strong>t liegt bis heute keine abschließende Definition für die Abgrenzung zwischen<br />
wirtschaftlicher Tätigkeit und eigentlicher Staatstätigkeit, zwischen Unternehmen und<br />
Staat vor. Der EuGH arbeitet sich fallweise voran, ohne dass ein allgemeines Konzept<br />
sichtbar wird. In der Kommentarliteratur wird auf ein solches z.T. ganz verzichtet13 , z.T.<br />
werden lediglich Abwägungsgesichtspunkte genannt14 . In dieser Situation empfiehlt es<br />
sich daher, sich an den insbesondere in der Rechtsprechung angebotenen Kriterien im Wege<br />
einer Ges<strong>am</strong>tschau zu orientieren. Daraufhin deutet auch die Abgrenzungslinie in der<br />
Pernice/Wernicke, in: Grabitz/Hilf, Komm. z. EU, Art. 86 EGV Rn. 14; Jung, in: Calliess/Ruffert,<br />
EUV/EGV, Art. 86 EGV Rn. 12.<br />
9 EuGH v. 16.6.1987, Rs. 118/85, Slg. 1987, 2599 (Rn. 10 f.) - Kommission ./. Italien; Hochbaum/Klotz,<br />
in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann/Bieber (Hrsg.), EU-/EG-Vertrag, Art. 86 EG Rn. 6; Essebier,<br />
Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Wettbewerb, 2005, S. 56 f.<br />
10 EuGH Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 (Rn. 21) – Höfner und Elser; Rs. C-159 u.a./91, Slg. 1993, I-637<br />
(Rn. 17) – Poucet und Pistre; v. 19.1.1994, Rs. C-354/92, Slg. 1994, I-43 (61) – Eurocontrol; Rs. C-<br />
244/94, Slg. 1995, I-4013 (Rn. 14) – FFSA; Rs. C-309/99, Slg. 2002, I-1577 (Rn. 46) – Wouters.<br />
11 EuGH Rs. 118/85 Slg. 1987, 2599 (Rn. 7) – Kommission/Italien; Rs. C-35/96, Slg. 1998, I-3851 (Rn. 36)<br />
– Kommission/Italien; Rs. C-309/99, Slg. 2002, I-1577 (Rn. 47) – Wouters.<br />
12 Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Art. 85 EGV Rn. 21; Pernice/Wernicke, in:<br />
Grabitz/Hilf, Komm. z. EU, Art. 86 EGV Rn. 14 ff.; Jung, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 86 EGV<br />
Rn. 11.<br />
13 Schröter, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann/Bieber (Hrsg.), Vorb. zu Art. 81 bis 85 EG, Rn. 35.<br />
14 Stockenhuber, in: Grabitz/Hilf, Komm. z. EU, Art. 81 EGV Rn. 70; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches<br />
Wettbewerbsrecht, § 33 Rn. 28 ff.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 7<br />
Entscheidung des EuGH v. 19.2.2002 (Wouters), wonach eine Tätigkeit dann nicht den<br />
Wettbewerbsregeln unterliege, „wenn sie nach ihrer Art, den für sie geltenden Regeln und<br />
ihrem Gegenstand keinen Bezug zum Wirtschaftsleben“ habe oder es sich um die Aus-<br />
übung hoheitlicher Befugnisse handele 15 . Zu diesem Zweck sollen zunächst die für die<br />
Abgrenzung zur „eigentlichen“ Staatstätigkeit in Rechtsprechung und Schrifttum angebo-<br />
tenen Kriterien dargestellt werden (unter b)), an denen dann die Tätigkeit <strong>beruflicher</strong> Schu-<br />
len gemessen werden kann (unter c)).<br />
b) Kriterien für die Abgrenzung zur „eigentlichen“ Staatstätigkeit<br />
- Gewinnerzielung: Ein wesentliches Element von Markttätigkeiten ist die d<strong>am</strong>it ange-<br />
strebte Gegenleistung, typischerweise zu Gewinnzwecken. Gleichwohl entfällt nach<br />
wohl h.M. das Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit nicht allein deswegen, weil<br />
eine Gewinnerzielungsabsicht nicht besteht16 . Umgekehrt folgt daraus, dass die Tätigkeit<br />
nur gegen Gegenleistung erbracht wird, nicht automatisch ihre Einstufung als wirtschaftliche<br />
Tätigkeit, etwa wenn für die Leistungen eine Gebühr verlangt wird17 . In<br />
diesen Fällen betont der EuGH allerdings die Tatsache, dass die Preisfestsetzung unter<br />
staatlicher Kontrolle stehe18 . Je freier also die Einheit in ihrer Preisgestaltung ist, umso<br />
mehr deutet auf eine wirtschaftliche Tätigkeit hin. Auch die Möglichkeit der Gewinnerzielung<br />
taugt als alleiniges Kriterium zur Abgrenzung wirtschaftlicher Tätigkeiten<br />
nicht19 , weil der Staat trotz bestehender Gewinnmöglichkeit bestimmte Leistungen dem<br />
Markt entziehen darf, indem er deren Erbringung hoheitlich organisiert.<br />
- Öffentlicher Zweck: Der EuGH stellt in seiner Argumentation des Öfteren auch auf den<br />
verfolgten öffentlichen Zweck ab, wenn er eine Einheit der Geltung der Wettbewerbsvorschriften<br />
entzieht20 . Die Verfolgung eines öffentlichen Zwecks alleine schließt je-<br />
15 Rs. C-309/99, Slg. 2002, I-1577 (Rn. 57) – Wouters; in Anlehnung an Rs. C-354/92, Slg. 1994, I-43<br />
(Rn. 30) – SAT ./. Eurocontrol; Rs. C-343/95, Slg. 1997, I-1547 (Rn. 23) – Calì ./. Servizi ecologici<br />
porto di Genova.<br />
16 EuGH Rs. 209/78 u.a., Slg. 1980, 3125 (Rn. 88) – FEDETAB; Rs. C-244/94, Slg. 1995, I-4013 (Rn. 14)<br />
– FFSA; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 33 Rn. 21.<br />
17 EuGH Rs. C-354/92, Slg. 1994, I-43 (Rn. 28) – SAT ./. Eurocontrol; Rs. C-343/95, Slg. 1997, I-1547<br />
(Rn. 24 f.) – Calì ./. Servizi ecologici porto di Genova.<br />
18 EuGH Rs. C-354/92, Slg. 1994, I-43 (Rn. 28 f.) – SAT ./. Eurocontrol; Rs. C-343/95, Slg. 1997, I-1547<br />
(Rn. 24) – Calì ./. Servizi ecologici porto di Genova.<br />
19 So aber Essebier, Dienstleistungen (Fn. 9), S. 65 ff.<br />
20 EuGH Rs. C-343/95, Slg. 1997, I-1547 (Rn. 23) – Calì ./. Servizi ecologici porto di Genova: „Wesentliche<br />
Staatsaufgaben auf dem Gebiet des Umweltschutzes“; Rs. C-354/92, Slg. 1994, I-43 (Rn. 27) – SAT
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 8<br />
doch die Qualifikation als Unternehmen nicht aus, weil öffentliche Zwecke auch durch<br />
Private im Wettbewerb verfolgt werden können; allerdings fehlt ohne einen öffentli-<br />
chen Zweck die Rechtfertigung für eine staatliche Erbringung 21 .<br />
- Form der Tätigkeit: Die Tätigkeit in öffentlich-rechtlichen Rechtsformen kann allein<br />
von den Vorgaben der Art. 81 ff. EGV nicht entbinden 22 , hierdurch wäre dem Mit-<br />
gliedstaat durch einen bloßen Rechtsformenwechsel diese Fluchtmöglichkeit zu leicht<br />
gemacht. Als Musterbeispiel lässt sich die (frühere) Bundesanstalt für Arbeit nennen 23 .<br />
Dementsprechend fällt die „hoheitliche Tätigkeit“, für die die Wettbewerbsvorschriften<br />
nicht gelten sollen, mit dem Einsatz der öffentlich-rechtlichen Handlungsformen nicht<br />
zus<strong>am</strong>men. Vielmehr muss diese Ausnahme restriktiv ausgelegt werden, es geht um<br />
den Einsatz hoheitsspezifischer Zwangsbefugnisse. Bereits die Befugnis zu allgemein-<br />
verbindlichen Regelungen fällt nicht mehr unter diese generelle Aussage, wie die<br />
Rechtsprechung zu Berufsk<strong>am</strong>mern zeigt, die trotz ihrer durch den jeweiligen Mitglied-<br />
staat übertragenen Satzungsbefugnis als Unternehmen bzw. Unternehmensvereinigun-<br />
gen qualifiziert und d<strong>am</strong>it der Geltung des Wettbewerbsrechts unterworfen wurden 24 .<br />
- Organisation: Gerade die letztere Rechtsprechungslinie zeigt, dass die Organisation der<br />
entsprechenden Einrichtung wesentliche Anhaltspunkte für ihre Qualifikation im Rah-<br />
men der Art. 81 ff. EGV liefern kann. Dort 25 wird wesentlich darauf abgestellt, wie die<br />
Einrichtung zus<strong>am</strong>mengesetzt ist, ob sie verpflichtet ist, sich an den Kriterien des Ge-<br />
meinwohls zu orientieren, und ob der Mitgliedstaat eine Kontrolle ausübt oder andere<br />
bzw. weitere Mechanismen vorsieht, um eine Gemeinwohlkonformität des Handelns zu<br />
gewährleisten.<br />
- Tatsächliche Situation, historisch und in anderen Mitgliedstaaten: Im Rahmen dieser<br />
Abwägung unter den verschiedenen Kriterien kommt der tatsächlichen Situation und<br />
ihrer Entwicklung, wie sie sich im jeweiligen Mitgliedstaat und in den anderen Mit-<br />
gliedstaaten darstellt, ebenfalls Gewicht zu. In der Entscheidung zum Vermittlungsmo-<br />
./. Eurocontrol: „Aufgaben von allgemeinem Interesse“; Rs. C-159 u.a./91, Slg. 1993, I-637 (Rn. 18) –<br />
Poucet und Pistre Poucet: „Aufgabe mit ausschließlich sozialem Charakter“.<br />
21 Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 33 Rn. 37.<br />
22 EuGH Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 (Rn. 22) – Höfner und Elser; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches<br />
Wettbewerbsrecht, § 33 Rn. 22.<br />
23 EuGH a.a.O.<br />
24 EuGH Rs. C-309/99, Slg. 2002, I-1577 (Rn. 57 ff.) – Wouters.<br />
25 EuGH Rs. C-180/98, Slg. 2000, I-6451 (Rn. 87) – Pavlov; Rs. C-309/99, Slg. 2002, I-1577 (Rn. 57 ff.) –<br />
Wouters.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 9<br />
nopol der Bundesanstalt für Arbeit stellt der EuGH darauf ab, dass eine derartige Tä-<br />
tigkeit „nicht immer von öffentlichen Einrichtungen betrieben worden“ sei und „nicht<br />
notwendig von solchen Einrichtungen betrieben werden“ müsse 26 . Besondere Bedeu-<br />
tung gewinnt daher auch die Situation in anderen Mitgliedstaaten 27 , aus der sich able-<br />
sen lassen kann, inwieweit eine staatliche oder marktliche Leistungserbringung legiti-<br />
miert ist.<br />
c) Die Unternehmenseigenschaft der beruflichen <strong>Schulen</strong> als Anbieter von<br />
Weiterbildungsleistungen<br />
Wie sich aus dem soeben Ausgeführten ergibt, bleibt die zukünftige Rechtsform der Schule<br />
ohne Auswirkungen auf ihre Einstufung als Unternehmen i.S.d. Art. 81 ff. EGV; auch die<br />
Frage, ob die Leistungen auf privatrechtlicher Grundlage oder öffentlich-rechtlich (und<br />
gegen Gebühren) angeboten werden, sind insoweit nicht von Belang. „Hoheitliche Tätig-<br />
keit“, für die die Wettbewerbsvorschriften nicht gelten, liegt in einem Angebot an Bil-<br />
dungsleistungen hingegen nicht vor. Nimmt man die Frage der Organisation auf, ließe sich<br />
daran denken, ein Argument gegen die Annahme der Unternehmenseigenschaft zu gewin-<br />
nen, wenn die beruflichen <strong>Schulen</strong> in einer Weise organisiert wären, die sie der engen<br />
Kontrolle des Mitgliedstaates unterwürfe und sie zwänge, sich nicht an Marktgesichts-<br />
punkten, sondern ausschließlich an Kriterien des Gemeinwohls zu orientieren 28 . Ein sol-<br />
ches Organisationsmodell ist aber gerade nicht angestrebt, insbesondere geht es darum, den<br />
<strong>Schulen</strong> über mehr Autonomie ein eigenständiges Angebot zu ermöglichen.<br />
Von den Vorgaben der Dienstleistungsfreiheit hat der EuGH das staatliche Angebot von<br />
Bildungsleistungen ausgenommen, weil und soweit es sich hierbei um eine unentgeltliche<br />
Leistung handele, die im Wesentlichen aus dem Staatshaushalt finanziert werde, der Staat<br />
wolle hiermit keinen Gewinn erzielen 29 . Daran ändere die Erhebung von Gebühren, die<br />
Schüler und Eltern „in gewissem Umfang“ an den Aufwendungen für die Ausbildung<br />
beteilige, nichts. In ihrer Mitteilung zu „Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa“ nimmt<br />
die EU-Kommission auf diese Argumentation Bezug, um die Nichtanwendbarkeit des<br />
26 EuGH Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 (Rn. 22) – Höfner und Elser.<br />
27 Z.B. Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 33 Rn. 23 a.E.<br />
28 S.o. bei Fn. 25.<br />
29 EuGH Rs. C-263/86, Slg. 1988, 5365 (Rn. 18 f.) - Humbel; Rs. C-109/92, Slg. 1993, I-6447 (Rn. 15) -<br />
Wirth. Zum Ganzen ausf. unten A.II.1.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 10<br />
Wettbewerbsrechts auf das staatliche Bildungsangebot darzulegen 30 . Allerdings hat der<br />
EuGH im weiteren darauf hingewiesen, dass dieser nicht-entgeltliche Charakter verloren<br />
gehen könnte, wenn die Bildungsleistung im Wesentlichen aus privaten Mitteln finanziert<br />
würde31 . Sieht man auf das angestrebte marktgängige Angebot der beruflichen <strong>Schulen</strong>, ist<br />
eine solche private Finanzierung gerade angestrebt. Insofern kommt es nicht mehr darauf<br />
an, dass der Staat mit dem Angebot von Bildungsleistungen keinen Gewinn für den Staatshaushalt<br />
erzielen möchte. Weder die fehlende Gewinnabsicht noch der verfolgte soziale<br />
Zweck können die Unternehmenseigenschaft einer Einrichtung beseitigen32 . Hinzu tritt,<br />
dass sich die private Finanzierung als unmittelbare Gegenleistung für den angebotenen<br />
Unterricht darstellt; d<strong>am</strong>it ist auch die Berufung auf eine Parallele zur - dem Unternehmensbegriff<br />
nicht unterfallenden Sozialversicherung - nicht möglich, weil hier die Leistungen<br />
von Gesetzes wegen unabhängig von der Höhe der gezahlten Beiträge erfolgen33 .<br />
Wirft man schließlich noch einen Blick auf die Vergangenheit und die Lage in anderen<br />
Mitgliedstaaten, werden die Zweifel an der notwendig staatlichen Erbringung noch deutlicher,<br />
weil die Aufgabe der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung „nicht immer von öffentlichen Einrichtungen<br />
betrieben worden“ ist und auch „nicht notwendig von solchen Einrichtungen betrieben<br />
werden“ muss34 , sie vielmehr in großem Umfang auch in privater Hand lag und<br />
liegt. D<strong>am</strong>it unterfiele eine staatlich unterhaltene schulische Einrichtung, die Bildungsleistungen<br />
<strong>am</strong> Markt anbietet, dem Unternehmensbegriff der Art. 81 ff. EGV.<br />
d) Keine Sonderbehandlung des Bereichs Kultur / Bildung<br />
Auch die Berufung auf Art. 16 EGV ändert an der Geltung der Wettbewerbs- und Beihilfevorschriften<br />
nichts. Diese Vorschrift enthält eine Verpflichtung für Mitgliedstaaten und<br />
EU, das Funktionieren der „Dienste von allgemeinem Interesse“ 35 zu fördern. Dieser Auf-<br />
30 Kommission, Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABl. EG 2001, Nr. C 17, S. 4 (Tz. 29).<br />
31 EuGH Rs. C-109/92, Slg. 1993, I-6447 (Rn. 17) - Wirth.<br />
32 EuGH Rs. C-67/96, Slg. 1999, I-5751 (Rn. 85) - Albany; Rs. C-115/97, Slg. 1999, I-6025 (Rn. 85) -<br />
Brentjens'; Rs. C-219/97, Slg. 1999, I-6121 (Rn. 75) - Drijvende Bokken; Rs. C-180/98, Slg. 2000, I-<br />
6451, (Rn. 117) - Pavlov. Für das Beihilfenrecht Frenz, HB EuR Bd. 3, Beihilfe- und Vergaberecht,<br />
Rn. 613.<br />
33 EuGH Rs. C-159/91, Slg. 1993, I-637 (Rn. 18) - Poucet & Pistre.<br />
34 Vgl. oben bei Fn. 26.<br />
35 Cum grano salis entspricht das der deutschen Konzeption der „Daseinsvorsorge“, Kallmayer/Jung, in:<br />
Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 16 EGV Rn. 2; vgl. auch die Mitteilung der Kommission, Leistungen<br />
der Daseinsvorsorge in Europa, ABl. EG 2001, Nr. C 17, S. 4 ff.; präzisierend Klotz, in:<br />
v.d.Groeben/Schwarze, Komm. z. EUV u. EGV, Art. 16 EG Rn. 14 ff.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 11<br />
trag besteht allerdings „unbeschadet der Artikel 73, 86 und 87“, so dass sich hierdurch an<br />
dem Inhalt oder der Auslegung des Art. 86 Abs. 2 EGV grundsätzlich nichts ändert 36 .<br />
Gleichermaßen schützt Art. 149 EGV nicht vor der Geltung des Wettbewerbs- und Beihil-<br />
ferechts. Das Verbot der Harmonisierung richtet sich an den Gemeinschaftsgesetzgeber, es<br />
dispensiert die Mitgliedstaaten bei Maßnahmen auf kulturellem Gebiet nicht von der Gel-<br />
tung des Wettbewerbs- oder Beihilferechts, auch wenn hierdurch in bestimmter Hinsicht<br />
Angleichungstendenzen befördert werden mögen.<br />
Schließlich sehen die Beihilfe- und Wettbewerbsregeln selbst keine Bereichsausnahme für<br />
soziale Sicherheit oder Kultur vor 37 .<br />
2. Konsequenzen aus der Anwendbarkeit der Art. 81 ff. EGV<br />
a) Wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen, Art. 81 EGV<br />
Nach Art. 81 EGV sind „Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unter-<br />
nehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Han-<br />
del zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung,<br />
Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeins<strong>am</strong>en Marktes<br />
bezwecken oder bewirken“ verboten. Hier erscheint insbesondere die gezielte Absprache<br />
und Aufteilung des Angebots zwischen den Anbietern einzelner Bildungsleistungen, wie es<br />
in den Bildungsnetzwerken angestrebt ist, als problematisch im Hinblick auf Art. 81 EGV.<br />
Voraussetzung wäre allerdings auch, dass die Maßnahme geeignet ist, den Handel zwi-<br />
schen den Mitgliedstaaten zu beschränken. Zwar handelt es sich insoweit nicht um eine<br />
grenzüberschreitende Absprache, es genügt jedoch auch, wenn durch die Absprache hin-<br />
sichtlich eines nationalen Marktes die Möglichkeit zu grenzüberschreitender Tätigkeit aus<br />
anderen Mitgliedstaaten beschränkt wird38 . Allerdings muss die mögliche Beeinträchtigung<br />
des zwischenstaatlichen Wirtschaftsverkehrs auch spürbar sein. Weil sich die Absprachen<br />
jeweils nur auf eine Kommune oder Region beziehen, ist das Erfordernis, der<br />
36 Überzeugend Klotz, in: v.d.Groeben/Schwarze, Komm. z. EUV u. EGV, Art. 16 EG Rn. 26 ff. m.N. zur<br />
Gegenauffassung in Rn. 25; Kallmayer/Jung, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 16 EGV Rn. 13; in<br />
der Tendenz anders etwa Frenz, HB EuR Bd. 2, Europäisches Kartellrecht, Rn. 2081 ff.<br />
37 Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 87 Rn. 9; EuGH Rs. C-241/94, Slg. 1996, I-4551(Rn. 20 f.)<br />
- Kimberly Clark; Rs. C-342/96, Slg. 1999, I-2459 (Rn. 23) - Spanien ./. Kommission.<br />
38 EuG Rs. T-7/93, Slg. 1995, II-1533 (Rn. 122) - Langnese-Iglo.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 12<br />
gemeins<strong>am</strong>e Marktanteil der Parteien müsste auf mindestens einem relevanten Markt der<br />
EG den Quote von 5 % überschreiten 39 , wohl nicht erfüllt. Angesichts der Tatsache, dass<br />
das nationale Wettbewerbsrecht in § 1 GWB mit Ausnahme der Zwischenstaatlichkeits-<br />
klausel dieselben Anforderungen aufstellt, kann die Wettbewerbsproblematik auch an jener<br />
Stelle erörtert werden (unten C.II.).<br />
b) Missbrauch einer marktbeherrschenden <strong>Stellung</strong><br />
Paralleles gilt angesichts der Angleichung der europäischen und des nationalen Wettbe-<br />
werbsrechts für das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden <strong>Stellung</strong>, das mit<br />
Art. 82 EGV übereinstimmend auch in § 19 GWB normiert ist.<br />
3. Konsequenzen aus der Anwendbarkeit der Art. 87 ff. EGV<br />
Das Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit führt zur Anwendbarkeit der Art. 87 ff.<br />
EGV. Sie verbieten eine Begünstigung von Unternehmen aus staatlichen Mitteln, die den<br />
Wettbewerb zwischen den Mitgliedstaaten zu verfälschen droht, soweit kein Rechtferti-<br />
gungstatbestand eingreift.<br />
a) Begünstigung aus staatlichen Mitteln<br />
Erste Voraussetzung ist eine Begünstigung aus staatlichen Mitteln. Der weite Begriff der<br />
Begünstigung erfasst nicht lediglich finanzielle Zuwendungen. Dementsprechend genügt<br />
auch eine sachliche Unterstützung, wie sie in der hier vorliegenden Bereitstellung von<br />
Räumen, Personal und sonstigen Mitteln zu sehen ist. Eine Begünstigung würde auf dieser<br />
Stufe allerdings entfallen, wenn die Weiterbildungseinrichtung für diese Ressourcen<br />
marktkonforme Preise an den Staat zahlte. Zu diesem Zweck müsste allerdings der Staat<br />
für diesen Bereich eine Kosten-/Leistungsrechnung einführen, um nachweisen zu können,<br />
was angemessene Kosten für die Überlassung der Ressourcen darstellen.<br />
Bleibt es hingegen bei einer Zuwendung, ist noch auf die neuere Rechtsprechung des Europäischen<br />
Gerichtshofes in den Urteilen „Ferring“ 40 und „Altmark“ 41 hinzuweisen. Da-<br />
39 Dazu Leitlinien der Kommission für den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels<br />
in den Art. 81 und 82 EGV, ABl. EU 2004, Nr. C 101, S. 81 (Rn. 52 ff.).<br />
40 EuGH Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 – „Ferring“
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 13<br />
nach kann der Beihilfecharakter einer Zuwendung entfallen, wenn sie sich lediglich als<br />
Ausgleich für die Auferlegung von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen i.S.d. Art. 86<br />
Abs. 2 EGV darstellt 42 . Weil die hierfür erforderlichen Voraussetzungen zu einem großen<br />
Teil mit denen übereinstimmen, nach denen die Kommission Zuwendungen jenseits der<br />
„Altmark“-Rechtsprechung für gerechtfertigt halten will 43 , sollen diese Fragen gemeins<strong>am</strong><br />
unten unter e) behandelt werden.<br />
b) Unternehmen als Beihilfenempfänger<br />
Oben (unter A.I.1.) wurde bereits dargelegt, dass das Angebot von <strong>Fort</strong>- und Weiterbil-<br />
dungsleistungen auf dem Markt eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt und ihr Erbringer<br />
daher als Unternehmen einzustufen ist. Weil der Beihilfetatbestand begrifflich eine Zuwendung<br />
voraussetzt, scheint es an einer Beihilfe zu fehlen, wenn der Staat selber mit eigenen<br />
Mitteln derartige Dienstleistungen erbringt. Auch juristische Personen des öffentlichen<br />
Rechts unterfallen jedoch dem Unternehmensbegriff des Art. 87 Abs. 1 EGV44 ; und<br />
auch eine bloße staatliche Untergliederung, etwa ein Regie- oder Eigenbetrieb, kann Beihilfeempfänger<br />
sein45 . Erst recht könnten die <strong>Schulen</strong> als Unternehmen i.S.d. Beihilfe- und<br />
Wettbewerbsrechts in Betracht kommen, wenn sie - wie im Reformmodell angestrebt -<br />
gegenüber der bisherigen Organisation verselbständigt werden, z.B. in Form einer Anstalt<br />
oder als privatrechtliche Organisation.<br />
c) (Drohende) Verfälschung des Wettbewerbs<br />
Für die Frage, ob durch die Beihilfe eine Verfälschung des Wettbewerbs droht, ist eine<br />
Analyse des betroffenen Marktes vorzunehmen, in unserem Fall also das Angebot von<br />
41 EuGH Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 – „Altmark Trans“<br />
42 Dazu ausf. Frenz, HB EuR Bd. 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Rn. 423 ff.; Cremer, in: Calliess/Ruffert,<br />
EUV/EGV, Art. 87 Rn. 12 ff.; v.Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Komm. z. EU, Art. 87 EGV Rn. 17 ff.;<br />
Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 43 Rn. 20 ff; siehe auch Kresse, Gemeinwirtschaftliche<br />
Dienste im europäischen Beihilferecht, S. 29 ff.<br />
43 Dazu Entscheidung der Kommission über die Anwendung von Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag auf staatliche<br />
Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem<br />
Interesse betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden, ABl. EU 2005, L 312, S. 67.<br />
(Ausgleichsentscheidung) und Kommission, Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich<br />
für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden, ABl. EU 2005, C 297, S. 4<br />
(Gemeinschaftsrahmen).<br />
44 Cremer, in: Calliess/Ruffert, EGV/EUV, Art. 87 Rn. 16; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Komm. z. EU,<br />
Art. 87 EGV Rn. 43; Frenz, HB EuR Bd. 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Rn. 607.<br />
45 Frenz, HB EuR Bd. 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Rn. 608.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 14<br />
<strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsleistungen. Hier liegt jedenfalls in bestimmten Segmenten in den<br />
Ballungsräumen eine Wettbewerbssituation vor, die durch die Begünstigung eines Unter-<br />
nehmens verfälscht werden kann. Das ist bei einer Betriebsbeihilfe wie der vorliegenden,<br />
die also die laufenden Kosten des Angebots zu einem Teil deckt, grundsätzlich der Fall 46 .<br />
d) Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten<br />
Die Begünstigung müsste auch den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen<br />
(können). Unter „Handel“ in diesem Sinne wird der Austausch nicht nur von Waren, son-<br />
dern auch von Dienstleistungen verstanden 47 , hierunter fällt das entgeltliche Angebot von<br />
Bildungsleistungen. Das Merkmal der Zwischenstaatlichkeit entfällt nur bei Beihilfen mit<br />
ausschließlich auf den jeweiligen Mitgliedstaat oder Teilen desselben begrenzten Auswir-<br />
kungen 48 . Es ließe sich daher hier nur ablehnen, wenn ausgeschlossen werden könnte, dass<br />
sich Bildungsanbieter aus anderen Mitgliedstaaten auf dem Hessischen Markt bewegen.<br />
Schon für das Angebot von Sprachkursen ist das offensichtlich nicht der Fall, aber auch im<br />
übrigen ist davon auszugehen, dass sich der Bildungsmarkt mit der absehbaren Privatisie-<br />
rung auch internationalisieren wird. Insofern ist davon auszugehen, dass Zuwendungen an<br />
deutsche Bildungsträger beihilferechtliche Relevanz besitzen.<br />
Weder ein verhältnismäßig geringer Umfang einer Beihilfe noch ein geringer Umfang des<br />
Unternehmens schließt von vornherein die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des zwi-<br />
schenstaatlichen Handels aus 49 . Der Beihilfecharakter könnte immerhin nach der de-<br />
minimis-Verordnung entfallen 50 . Dann dürfte sich die Förderung der einzelnen Einrichtung<br />
aber auf nicht mehr als 200.000 € über drei Jahre belaufen (Art. 2 Abs. 2 de-minimis-VO).<br />
Zudem muss die genaue Höhe der Subvention berechnet werden können (vgl. Art. 3<br />
Abs. 3, 4 de-minimis-VO).<br />
46 EuGH Rs. C-156/98, Slg. 2000, I-6857 (Rn. 30) - Dtld. ./. KOM.<br />
47 Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 87 Rn. 26; Ehricke, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht<br />
EG/Teil 1, Art. 87 EGV Abs.1 Rn. 113; Mederer/Strohschneider, in: von der Groeben/Schwarze<br />
(Hrsg.), Art. 87 Absatz 1 EG Rn. 47.<br />
48 Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 87 Rn. 27; Mederer/Strohschneider, in: von der Groeben/Schwarze,<br />
Eu-/EG-Vertrag, Art. 87 Absatz 1 Rn. 46 ff.; Ehricke, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht<br />
EG/Teil 1, Art. 87 Abs.1 EGV Rn. 112.<br />
49 EuGH Rs. C 142/87, Slg. 1990, I-959 (Rn. 42 f.) - Tubemeuse.<br />
50 Kommissions-VO (EG) Nr. 1998/2006, ABl. EU 2006, Nr. L 379, S. 5.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 15<br />
e) Ausnahmen für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, Art. 86<br />
Abs. 2 EGV<br />
Eine Möglichkeit der staatlichen Begünstigung ohne Verstoß gegen die Beihilfevorschrif-<br />
ten könnte sich ergeben, wenn es gelänge, die Weiterbildungsangebote der beruflichen<br />
<strong>Schulen</strong> als „Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ auszuweisen.<br />
(i) Zur dogmatischen Bedeutung<br />
Nach der jüngeren Rechtsprechung des EuGH handelt es sich bei einer Zuwendung bereits<br />
nicht um eine Beihilfe i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EGV, wenn diese die Lasten aus der Erfüllung<br />
gemeinwirtschaftlicher Pflichten ausgleichen soll und dieser Ausgleich die tatsächlich ent-<br />
standenen Kosten nicht übersteigt. Eine solche Zahlung stelle eine Gegenleistung, nicht<br />
jedoch eine Begünstigung dar, die die Wettbewerber in anderen Mitgliedstaaten beein-<br />
trächtigen könne 51 . Für die Frage, wann von einer solchen Gegenleistung auszugehen ist,<br />
werden bestimmte Kriterien aufgestellt. Der EuGH wählt hier also eine Tatbestandslösung,<br />
die das Vorliegen einer Beihilfe mit ihren Rechtsfolgen (z.B. Notifikationspflicht gem.<br />
Art. 88 Abs. 3 S. 3 EGV) verneint. Man hätte sich gleichermaßen vorstellen können, eine<br />
solche Zuwendung gleichwohl als Beihilfe zu qualifizieren, ihre Zahlung aber über Art. 86<br />
Abs. 2 EGV unter den dort gegebenen Voraussetzungen von der Geltung des Beihilfe-<br />
rechts auszunehmen 52 . Diesen Weg wählt die Kommission für bestimmte Zuwendungen<br />
für Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, die sie jenseits der von der Rechtspre-<br />
chung des EuGH erfassten Fälle ebenfalls von dem Beihilfeverbot ausnehmen möchte, wie<br />
sie es in ihrer Entscheidung über den Ausgleich zu Dienstleistungen von allgemeinem<br />
wirtschaftlichen Interesse 53 und ihrem Gemeinschaftsrahmen für Beihilfen als Ausgleich<br />
für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen 54 festgelegt hat. Diese Befreiungsmög-<br />
lichkeit existiert auch für Bildungsleistungen 55 ; es liegt in der Hand des jeweiligen Mit-<br />
51 EuGH Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (Rn. 85 ff.) - Altmark Trans; dazu ausf. Frenz, HB EuR Bd. 3,<br />
Beihilfe- und Vergaberecht, Rn. 423 ff.<br />
52 Hierfür etwa Frenz, HB EuR Bd. 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Rn. 466.<br />
53 Ausgleichsentscheidung (Fn. 43).<br />
54 Gemeinschaftsrahmen (Fn. 43).<br />
55 Nach Jung (in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 86 Rn. 38) soll Art. 86 Abs. 2 EGV bei Unternehmen<br />
kultureller, sozialer oder karitativer Art nicht einschlägig sein. In der herangezogenen Passage der Kommissions-Mitteilung<br />
geht es jedoch um die Frage, ob eine wirtschaftliche Tätigkeit vorliegt. Das ist nach<br />
Auffassung der Kommission bei kultureller Tätigkeit regelmäßig nicht der Fall, liege jedoch eine wirtschaftliche<br />
Tätigkeit vor, gälten auch die Wettbewerbsregeln und - so ist anzufügen - eben auch Art. 86<br />
Abs. 2 EGV.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 16<br />
gliedstaates festzulegen, was er als Dienstleistungen von allgemeinem Interesse verstehen<br />
will.<br />
(ii) Voraussetzungen der Befreiung (EuGH) bzw. Freistellung (Gemeinschaftsrahmen,<br />
Entscheidung)<br />
Nach der Altmark-Rechtsprechung des EuGH bestehen folgende Voraussetzungen dafür,<br />
eine Zuwendung nicht als Beihilfe einzustufen 56 :<br />
- Das begünstigte Unternehmen muss tatsächlich mit der Erfüllung gemeinwirtschaftli-<br />
cher Verpflichtungen betraut sein, und diese Verpflichtungen müssen klar definiert<br />
sein.<br />
- Die Kriterien für die Berechnung des Ausgleichs sind vor dessen Gewährung objektiv<br />
und transparent aufzustellen.<br />
- Der Ausgleich darf nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kosten der<br />
Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der da-<br />
bei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns aus der Erfüllung dieser<br />
Verpflichtungen ganz oder teilweise zu decken.<br />
- Wird das mit der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen betraute Unternehmens<br />
nicht im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge ausgewählt,<br />
muss die erforderliche Höhe des Ausgleichs auf der Grundlage einer Analyse<br />
der Kosten bestimmt werden, die ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen bei<br />
der Erfüllung der betreffenden Verpflichtungen hätte. Ein angemessener Gewinn kann<br />
dabei berücksichtigt werden.<br />
Die Regelungen des Gemeinschaftsrahmens bzw. der Kommissionsentscheidung (s.o.) sind<br />
demgegenüber im Grunde erst einschlägig, wenn eine dieser Voraussetzungen nicht erfüllt<br />
ist57 . Gleichwohl sind die Bedingungen weitgehend parallel formuliert58 , so dass für die<br />
vorliegenden Zwecke eine einheitliche Darstellung genügt.<br />
56 EuGH Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (Rn. 89 ff.) - Altmark Trans; Kresse, Gemeinwirtschaftliche<br />
Dienste im europäischen Beihilferecht, S.42 f.; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Komm. z. EU, Art. 87<br />
EGV Rn. 19; Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 87 EGV, 12; Frenz, HB EuR Bd. 3, Beihilfe-<br />
und Vergaberecht, Rn. 428 ff.<br />
57 ErwGrd 5 Ausgleichsentscheidung (Fn. 43).<br />
58 Frenz, HB EuR Bd. 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Rn. 1165.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 17<br />
(iii) Die Konsequenzen im Einzelnen<br />
Wenn die angestrebte Tätigkeit der beruflichen <strong>Schulen</strong> von der Privilegierung einer<br />
Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse profitieren möchte, müssten<br />
also die eben genannten Voraussetzungen erfüllt sein.<br />
- Betrauung: Dazu muss eine Betrauung der Einrichtung vorliegen. Anhaltspunkte für die<br />
insofern zu beachtenden Erfordernisse liefert Art. 4 der Ausgleichsentscheidung 59 : Die<br />
angestrebte Tätigkeit im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse müsste der schulischen<br />
Einrichtung im Wege eines oder mehrere Verwaltungs- oder Rechtsakte übertragen<br />
werden. Wie diese Übertragung vor sich geht, bleibt nach der Entscheidung dem jewei-<br />
ligen Mitgliedstaat überlassen. Sie könnte also in Hessen z.B. in Verwaltungsakts- oder<br />
Vertragsform ergehen. Aus ihr müssten aber die Umstände der Übertragung der Unter-<br />
richtsaufgaben, ihr Inhalt sowie Art und Umfang des Ausgleichs präzise hervorgehen 60 .<br />
Hiermit ist es nicht einfach in Einklang zu bringen, dass die <strong>Schulen</strong> über das Unterrichtsangebot<br />
autonom entscheiden sollen. Hier wird viel auf die präzise Formulierung<br />
des Bildungsauftrags ankommen, auch könnte die Einbindung in die Bildungsnetzwerke<br />
helfen, in denen das Ausbildungsangebot vorgeprägt wird, bevor die Weiterbildungseinrichtung<br />
von der dazu zuständigen Stelle d<strong>am</strong>it betraut wird. So könnte der<br />
Nachfragemechanismus jedenfalls zum Teil erhalten werden. Wichtig ist hierbei insbesondere<br />
darzulegen, worin der besondere „gemeinwirtschaftliche“ Auftrag besteht,<br />
welche Bildungsangebote also vom Markt nicht oder nicht in der notwendigen Qualität<br />
(Regelmäßigkeit, Zugänglichkeit, Inhalte) angeboten werden.<br />
- Kriterien für die Berechnung des Ausgleichs: Die Berechnung des Ausgleichs müsste<br />
im Voraus präzise beschrieben werden. Dazu muss anhand des besonderen gemeinwirtschaftlichen<br />
Elements der Unterrichtsangebote dargelegt werden, welcher Ausgleich<br />
für die Erbringung dieser Aufgabe notwendig ist. Für den vorliegenden Fall kommt<br />
hinzu, dass die durch das Land Hessen und die Gemeinden bzw. Kreise bereitgestellten<br />
Zuwendungen in der Überlassung von Personal und Räumen liegen sollen. Diese müs-<br />
59 Ausgleichsentscheidung (Fn. 43).<br />
60 Im einzelnen Art. 4 S. 3 lit. a) - e) Ausgleichsentscheidung (Fn. 43): „Aus ihm (ihnen) muss unter anderem<br />
Folgendes hervorgehen: a) Art und Dauer der Gemeinwohlverpflichtungen; b) das beauftragte Unternehmen<br />
und der geografische Geltungsbereich; c) Art und Dauer der dem Unternehmen gegebenenfalls<br />
gewährten ausschließlichen oder besonderen Rechte; d) die Par<strong>am</strong>eter für die Berechnung, Überwachung<br />
und etwaige Änderung der Ausgleichszahlungen; e) die Vorkehrungen, die getroffen wurden, da-
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 18<br />
sen daher, um die Transparenz der Zuwendungen gewährleisten zu können, ebenfalls in<br />
Marktpreise umgerechnet werden.<br />
- Erforderlichkeit: Durch eine laufende Kontrolle muss sichergestellt werden, dass die<br />
Zuwendungen nicht darüber hinausgehen, was für die Aufrechterhaltung der gemeinwirtschaftlichen<br />
Leistung erforderlich ist. Insbesondere dann, wenn die zu beauftragende<br />
Einrichtung weitere Aufgaben zu erfüllen hat, wird daher für die vorliegenden Bildungsaufgaben<br />
ein eigener Haushalt ausgewiesen werden müssen.<br />
- Weil eine konkrete Einrichtung mit der Bildungsaufgabe betraut werden und dementsprechend<br />
keine Ausschreibung erfolgen soll, muss zusätzlich durch eine Marktanalyse<br />
der angemessene Preis für derartige Bildungsleistungen bestimmt werden.<br />
4. Fazit zu I.<br />
Im Ergebnis sind zwei Wege denkbar, eine mit dem europäischen Wettbewerbsrecht vereinbare<br />
Lösung für die Beziehungen zwischen dem Staat und der Weiterbildungseinrichtung<br />
zu finden:<br />
- Denkbar wäre zum einen, die vorgesehene Überlassung von Personal, Infrastruktur und<br />
Organisation nur gegen marktkonforme Erstattung vorzunehmen.<br />
- Aufwendiger ist der zweite Weg: Soll staatliches Personal, Infrastruktur und Organisation<br />
vergünstigt überlassen werden, bedarf es einer Betrauung der Einrichtung mit einem<br />
klar definierten Auftrag, gemeinwirtschaftliche Dienste zu leisten.<br />
II. Dienstleistungsfreiheit<br />
Das staatliche Vorhalten eines Weiterbildungsangebots könnte weiterhin die in Art. 49<br />
EGV garantierte Dienstleistungsfreiheit (ausländischer) Weiterbildungsanbieter beeinträchtigen.<br />
Diese Geltung dieser Vorschrift ist nicht etwa durch das Harmonisierungsverbot<br />
der Art. 149 Abs. 4 bzw. Art. 150 Abs. 4 EGV ausgeschlossen. Dieses bezieht sich nur<br />
auf die in dem dortigen Abschnitt genannten Rechtsetzungskompetenzen. Im Hinblick auf<br />
mit keine Überkompensierung entsteht bzw. etwaige überhöhte Ausgleichszahlungen zurückgezahlt werden.“
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 19<br />
die Konsequenzen aus der Dienstleistungsfreiheit sind die Beschränkungen der Art. 149 f.<br />
EGV nicht anwendbar 61 .<br />
1. Entgeltliches Weiterbildungsangebot von Dienstleistungsfreiheit erfasst?<br />
Zunächst kommt es darauf an, ob das Angebot derartiger Bildungsleistungen überhaupt<br />
von der Dienstleistungsfreiheit erfasst ist. Dem scheint zu widersprechen, dass öffentliche<br />
Bildungsangebote durch den EuGH in der Regel nicht als Dienstleistung qualifiziert werden62<br />
. Insofern - darum ging es in den genannten Fällen - besteht kein Anspruch ausländischer<br />
Interessenten auf Zugang zu dem Angebot (passive Dienstleistungsfreiheit), gleichzeitig<br />
können ausländische Anbieter durch ein günstigeres staatliches Angebot vom Zugang<br />
zum Markt ferngehalten werden.<br />
Der entscheidende Grund, diese staatlichen Bildungsangebote vom Geltungsbereich der<br />
Dienstleistungsfreiheit auszunehmen, war jedoch nicht der Gegenstand des Angebots: Bildung,<br />
sondern allein die Tatsache, dass die jeweils in Streit stehenden Angebote durch den<br />
Staat unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurden. Weil die Entgeltlichkeit gem. Art. 50<br />
Abs. 1 S. 1 EGV zu den Merkmalen des Dienstleistungsbegriffs zählt, war d<strong>am</strong>it Art. 49<br />
EGV nicht einschlägig. Der EuGH argumentiert, der Staat wolle, indem er im Rahmen<br />
eines nationalen Bildungssystems Unterricht anbiete, keine gewinnbringende Tätigkeit<br />
aufnehmen, sondern erfülle hierdurch auf sozialem, kulturellem und bildungspolitischem<br />
Gebiet seine Aufgaben gegenüber seinen Bürgern. 63 Vor allem aber würden die Bildungsleistungen<br />
in der Regel aus dem Staatshaushalt und nicht von den Schülern oder ihren Eltern<br />
finanziert64 . Diese Unentgeltlichkeit werde durch Studiengebühren etc. nicht in Frage<br />
gestellt, solange der wesentliche Teil der Kosten durch öffentliche Hand getragen sei65 .<br />
Allerdings würde sich diese Beurteilung ändern, sobald die Bildungseinrichtung versucht,<br />
sich über die Entgelte der Nutzer zu finanzieren und ggf. Gewinn zu erzielen66 .<br />
61 Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 149 Rn. 6.<br />
62 EuGH Rs. C-263/86, Slg. 1988, 5365 (Rn. 17 ff.) - Humbel; Rs. C-109/92, Slg. 1993, I-6447 (Rn. 15 ff.)<br />
Wirth; Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Art. 50 Rn. 22.<br />
63 EuGH Rs. C-263/86, Slg. 1988, 5365 (Rn. 18 f.) – Humbel; vgl. ferner Rs. C-159 u.a./91, S. 1993, I-637<br />
(Rn. 18 f.) – Poucet; Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 58) – Smits; dazu Ennuschat, WissR 36<br />
(2003), 188 (190).<br />
64 EuGH Rs. C-263/86, Slg. 1988, 5365 (Rn. 18) – Humbel; hierzu Ennuschat, WissR 36 (2003), 188<br />
(190); Staudenmayer, WissR 27 (1994), 249 (280).<br />
65 EuGH Rs. C-263/86, Slg. 1988, 5365 (Rn. 19) - Humbel.<br />
66 EuGH Rs. C-109/92, Slg. 1993, I-6447 (Rn. 17) - Wirth.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 20<br />
D<strong>am</strong>it ist für den Gegenstand des Gutachtens festzuhalten: Sobald die Gegenleistung durch<br />
die Nutzer einen signifikanten Beitrag zur Finanzierung der Bildungsleistung liefert, wie es<br />
das Reformvorhaben anstrebt, handelt es sich bei der Weiterbildung um eine Dienstleis-<br />
tung i.S.d. Art. 49 EGV, weil sie ein entgeltliches Angebot darstellt.<br />
Diese Einstufung wird im übrigen durch die Dienstleistungsrichtlinie bestätigt 67 . Diese<br />
nimmt in Art. 2 Abs. 2 lit. a nicht-wirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Inte-<br />
resse von ihrem Angebot aus. Entscheidende Voraussetzung für die Einstufung als „wirt-<br />
schaftlich“ ist hier ebenfalls die Frage der Entgeltlichkeit, nicht der Charakter der angebo-<br />
tenen Dienstleistung 68 .<br />
2. Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit<br />
Eine Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit des Art. 49 EGV durch das geplante ent-<br />
geltliche Weiterbildungsangebot kommt insofern in Betracht, als ausländische (private)<br />
Anbieter derartiger Dienstleistungen in Deutschland und d<strong>am</strong>it grenzüberschreitend tätig<br />
werden wollen. Sie stünden dann zwar nicht besser als private Anbieter aus Deutschland,<br />
die Dienstleistungsfreiheit des Art. 49 EGV wird jedoch nicht nur als Diskriminierungs-,<br />
sondern auch als Beschränkungsverbot verstanden 69 .<br />
67 RL 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. EU 2006, Nr. L 376, S. 36.<br />
68 Dazu ErwGrd. 34 RL 2006/123/EG (Fn. 67): „Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs muss die Frage,<br />
ob bestimmte Tätigkeiten – insbesondere Tätigkeiten, die mit öffentlichen Mitteln finanziert oder<br />
durch öffentliche Einrichtungen erbracht werden – eine ‚Dienstleistung’ darstellen, von Fall zu Fall im<br />
Lichte sämtlicher Merkmale, insbesondere der Art, wie die Leistungen im betreffenden Mitgliedstaat erbracht,<br />
organisiert und finanziert werden, beurteilt werden. Der Gerichtshof hat entschieden, dass das<br />
wesentliche Merkmal eines Entgelts darin liegt, dass es eine Gegenleistung für die betreffenden Dienstleistungen<br />
darstellt, und hat anerkannt, dass das Merkmal des Entgelts bei Tätigkeiten fehlt, die vom<br />
Staat oder für den Staat ohne wirtschaftliche Gegenleistung im Rahmen der sozialen, kulturellen, bildungspolitischen<br />
und rechtlichen Verpflichtungen des Staates ausgeübt werden, wie etwa bei im Rahmen<br />
des nationalen Bildungssystems erteiltem Unterricht oder der Verwaltung von Systemen der sozialen Sicherheit,<br />
die keine wirtschaftliche Tätigkeit bewirken. Die Zahlung einer Gebühr durch den Dienstleistungsempfänger,<br />
z. B. eine Unterrichts- oder Einschreibegebühr, die Studenten als Beitrag zu den Betriebskosten<br />
eines Systems entrichten, stellt als solche kein Entgelt dar, da die Dienstleistung noch überwiegend<br />
aus öffentlichen Mitteln finanziert wird. Diese Tätigkeiten entsprechen daher nicht der in Artikel<br />
50 des Vertrags enthaltenen Definition von ‚Dienstleistungen’ und fallen somit nicht in den Anwendungsbereich<br />
dieser Richtlinie.<br />
69 EuGH Rs. C-76/90, Slg. 1991, I-4221 (Rn. 12) – Säger; Rs. C-398/95, Slg. 1997, I-3091 (Rn. 16) –<br />
SETTG; Rs. C-266/96, Slg. 1998, I-3949 (Rn. 56) – Corsica Ferries II; Hailbronner, in: ders./Wilms,<br />
Recht der EU II, Art. 49, 50 EGV Rn. 105; Kluth, in: Callies/Ruffert, EUV/EGV, Art. 49, 50 EGV<br />
Rn. 54.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 21<br />
Fraglich ist, worin eine solche Beschränkung zu sehen sein kann. Ein ausdrückliches Verbot<br />
des Angebots von Bildungsleistungen ist nicht vorgesehen. Allerdings schützt die<br />
Dienstleistungsfreiheit nicht nur vor ausdrücklichen Verboten. Eine Beschränkung i.S.d.<br />
Art. 49 Abs. 3 EGV liegt bereits dann vor, wenn die in Frage stehende Maßnahme geeignet<br />
ist, die Tätigkeit von Dienstleistungserbringern, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig<br />
sind und dort rechtmäßig entsprechende Dienstleistungen erbringen, zu unterbinden<br />
oder zu behindern oder auch nur weniger attraktiv zu machen70 .<br />
- Denkbar wäre zunächst, die Beschränkung ausländischer Bildungsdienstleister darin zu<br />
sehen, dass der Staat eine Bildungseinrichtung unterhält oder unterstützt, durch deren<br />
Angebote Private aus dem Markt ferngehalten werden. Insoweit, als es um diese wirtschaftlich<br />
tätige Einheit als solche geht, sind jedoch die Wettbewerbsvorschriften<br />
(Art. 81 ff. EGV) bzw. die Beihilfevorschriften (Art. 87 ff. EGV) einschlägig. Diese<br />
Einstufung wird durch die Dienstleistungsrichtlinie bestätigt71 , weil sich hieraus nicht<br />
die Pflicht für die Mitgliedstaaten ergibt, öffentliche Einrichtungen, die Dienstleistungen<br />
erbringen, zu privatisieren, Art. 1 Abs. 2 RL 2006/123 EG.<br />
- Wenn die Dienstleistungsfreiheit auch nicht zwingt, staatliche Angebote einzustellen,<br />
so verlangt sie doch, ausländische Anbieter nicht zu diskriminieren und ihnen insbesondere<br />
gleichen Zugang zu den Voraussetzungen der Leistungserbringung zu gewähren.<br />
Darauf muss dann Rücksicht genommen werden, wenn die Landes- bzw. kommunale<br />
Weiterbildungseinrichtung vorrangigen oder sogar ausschließlichen Zugang zur<br />
vorhandenen Infrastruktur (Räume etc.) haben soll. Um auszuschließen, dass hierin eine<br />
nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung liegt, wird der öffentliche Zweck der<br />
Überlassung präzise begründet werden müssen. Das gleiche gilt auch für die Festlegung<br />
der Bildungsangebote in Netzwerken unter ausschließlicher Beteiligung der staatlichen<br />
bzw. staatlich unterhaltenen Weiterbildungseinrichtung, weil hier die Bedingungen<br />
der Leistungserbringung vorgeprägt werden. Das führt zu Zweierlei: Hinsichtlich<br />
des Zugangs zu den Ressourcen der Schule empfiehlt es sich, die Weiterbildungseinrichtung<br />
organisatorisch nicht allzu sehr von der Schule zu entkoppeln, weil sich an-<br />
70 EuGH Rs. C-76/90, Slg. 1991, I-4221 - Säger; EuGH Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511 (6537, Rn. 25) -<br />
Reisebüro Broede; EuGH Rs. C-266/96, Slg. 1998, I-3949 (4000 f., Rn. 56) - Corsica Ferries II; EuGH<br />
Rs. C-439/99, Slg. 2002, I-305 - Kommission/Italien; Frenz, HB EuR Bd. 1, Europäische<br />
Grundfreiheiten, Rn. 2597; Randelzhofer/Forsthoff; in: Grabitz/Hilf, Komm. z. EU, Art. 49/50 EGV<br />
Rn. 90; Kluth, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 49, 50 Rn. 54; Holoubek; in: Schwarze (Hrsg.), EU-<br />
Kommentar, Artikel 49 Rn. 58.<br />
71 RL 2006/123/EG (Fn. 67).
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 22<br />
dernfalls der Zwang ergeben könnte, auch anderen Weiterbildungsanbietern auf Nachfrage<br />
Personal und Räume überlassen zu müssen. Hinsichtlich der regionalen Bildungsnetzwerke<br />
hingegen empfiehlt sich ein hinreichender Abstand, d<strong>am</strong>it die Weiterbildungseinrichtung<br />
nicht maßgeblichen Einfluss auf die Marktchancen ihrer Wettbewerber<br />
gewinnen kann.<br />
- Umgekehrt empfiehlt sich eine zumindest durch getrennte Rechnungslegung dokumentierte<br />
Distanz zwischen Weiterbildungseinrichtung und <strong>beruflicher</strong> Schule auch zum<br />
Schutz des berufsbildenden Schulwesens selbst: Sollte dieses nämlich aus europäischer<br />
Sicht wegen der kostenpflichtigen Weiterbildungsangebote als entgeltlicher Bildungsanbieter<br />
wahrgenommen werden, so griffe sowohl das Wettbewerbs-, als auch vor allem<br />
das Binnenmarktrecht, und das heißt, die Dienstleistungsfreiheit und der Dienstleistungsrichtlinie.<br />
In der Konsequenz müsste möglicherweise ausländischen Anbietern<br />
Zugang zum deutschen Berufsschulmarkt zu diskriminierungsfreien Bedingungen gewährt<br />
werden; ebenso hätten ausländische Nutzer wegen der sog. passiven Dienstleistungsfreiheit<br />
Anspruch auf Zugang zu deutschen beruflichen <strong>Schulen</strong>.<br />
I. Schutzbereich<br />
B. Vorgaben für staatliche Konkurrenz aus Art. 12, 14 GG<br />
Einschlägig für das hier zu behandelnde Problem ist Art. 12 Abs. 1 GG nur dann, wenn die<br />
Tätigkeit privater Bildungsanbieter, die in Konkurrenz zu der angestrebten Weiterbildungseinrichtung<br />
handeln, in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG fällt. Dafür müsste<br />
es sich um eine auf eine gewisse Dauer angelegte, der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage<br />
dienende Tätigkeit handeln72 , bzw. – im Hinblick auf die ebenfalls erfassten<br />
juristischen Personen73 formuliert – um eine auf Erwerb gerichtete Beschäftigung, die sich<br />
nicht in einem einmaligen Erwerbsakt erschöpft74 .<br />
72 BVerfGE 7, 377 (397) – std. Rspr; stellvertretend Tettinger/Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 29 m.w.N.<br />
73 BVerfGE 30, 292 (312); E 102, 197 (213); siehe auch Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 19 Rn. 17.;<br />
Sachs, in: ders., GG, Art. 19 Rn. 57; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 106.; Gubelt, in: von<br />
Münch/Kunig, GG, Art. 12 Rn. 6.<br />
74 BVerfGE 97, 228 (253); Wieland, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 12 Rn. 49; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG,<br />
Art. 12 Rn. 4.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 23<br />
1. Bildungsanbieter als <strong>Schulen</strong><br />
Dem könnte die Eigenschaft der privaten Bildungsanbieter als „Schule“ entgegenstehen.<br />
Als private Schule wäre insoweit die Privatschulfreiheit, Art. 7 Abs. 4 GG einschlägig, vor<br />
allem aber wäre es einer privaten Ersatzschule i.S.d. Art. 7 Abs. 4 S. 2 GG wegen des Verbots<br />
einer Sonderung der Schüler nach den Besitzverhältnissen der Eltern (S. 3) unmöglich,<br />
auch nur annähernd kostendeckende Schulgelder zu erheben75 . Insofern aus diesem<br />
Grunde keine Gewinne erzielt werden können, scheidet für private Ersatzschulen das<br />
Merkmal „zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage“ bzw. „auf Erwerb gerichtet“<br />
und d<strong>am</strong>it der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG aus, lässt man die staatliche Förderung<br />
einmal außer Acht.<br />
Private Anbieter von Weiterbildungsleistungen zählen aber nicht zu derartigen Ersatzschulen,<br />
die „Ersatz für eine in dem Land vorhandene oder grundsätzlich vorgesehene öffentliche<br />
Schule dienen sollen“. Bei dem Unterricht, der angeboten werden soll, ist das Merkmal<br />
„Schule“ nicht erfüllt (ausf. unten D.I.2): Schule ist durch eine Mehrzahl von Fächern und<br />
Lehrzielen konstituiert76 , einzelne, auf ein konkretes Weiterbildungsziel bezogene Lehrgänge<br />
fallen nicht unter Art. 7 GG. Dementsprechend käme für die Weiterbildungseinrichtung<br />
allenfalls die Eigenschaft einer Ergänzungsschule in Betracht. Wollte man anders<br />
entscheiden, wäre wohl anzunehmen, dass die Privatschulfreiheit des Art. 7 Abs. 4 GG das<br />
Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG jedenfalls nicht verdrängt.<br />
2. Erstreckt sich der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG auch auf das Angebot von<br />
Weiterbildung?<br />
Denkbar wäre weiterhin, dass sich der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG nicht auf das<br />
Angebot von Weiterbildungsleistungen erstreckt, wenn insoweit eine staatliche Funktion<br />
wahrgenommen würde. Die Ausübung staatlicher Funktionen ist der Verfügungsfreiheit<br />
des Einzelnen entzogen77 ; dementsprechend berechtigt die Berufsfreiheit nicht zur Erfüllung<br />
von Aufgaben, die der Staat im Rahmen seiner Gestaltungsbefugnisse an sich gezo-<br />
75 Gröschner, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 7 Rn. 107.<br />
76 Robbers, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Abs. 7 Abs. 1 Rn. 54.<br />
77 BVerfGE 17, 371 (380).
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 24<br />
gen hat und durch eigene Einrichtungen wahrnimmt, ein öffentliches Amt ist kein Beruf 78 .<br />
Die hierunter fallenden Tätigkeiten sind Privaten nicht zugänglich, diese sind von vornher-<br />
ein dem Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG entzogen 79 . Das ist anzunehmen, wenn für eine Tä-<br />
tigkeit ein staatliches Monopol vom Grundgesetz anerkannt oder vorausgesetzt ist 80 bzw.<br />
wenn es sich um eine „genuin-hoheitliche“ Tätigkeit handelt.<br />
Handelt es sich hingegen um eine Tätigkeit, die an sich wirtschaftlicher Art ist, kann der<br />
Gesetzgeber das Grundrecht nicht bereits dadurch ausschalten, dass er es zur hoheitlichen<br />
Aufgabe erklärt81 . Ein derartiges Verwaltungsmonopol im engeren Sinne muss vielmehr<br />
seinerseits mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar sein. In diesem Fall stellt sich die staatliche<br />
Monopolisierung als ein Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG dar und muss sich daher an dieser<br />
Norm messen lassen. Eine Monopolisierung, die Privaten den Zugang zu einem solchen<br />
Beruf unmöglich macht, wirkt dann wie eine objektive Berufszulassungsvoraussetzung82 ,<br />
sie lässt sich daher in der Regel nur dann rechtfertigen, wenn sie zur Abwehr nachweisbarer<br />
oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut<br />
zwingend geboten ist83 .<br />
In der hier untersuchten Konstellation resultiert daraus zweierlei: Die Tatsache, dass es<br />
sich bei dem staatlichen Weiterbildungsangebot um die Wahrnehmung eines staatlichen<br />
Bildungsauftrags handeln mag, führt noch nicht dazu, ein privates Angebot auf diesem<br />
Gebiet dem Geltungsbereich der Berufsfreiheit zu entziehen. Der Umstand, dass das Angebot<br />
auf dem Gebiet der Weiterbildung unter wirtschaftlichen Bedingungen erfolgen soll<br />
und auf bestimmten Gebieten auch schon erfolgt, führt darüber hinaus auch dazu, dass der<br />
Staat Weiterbildung nicht per Gesetz zu einer staatlichen Monopolaufgabe erklären und<br />
insoweit private Konkurrenz ausschließen könnte. Entsprechend den von der verfassungsgerichtlichen<br />
Rechtsprechung bislang entschiedenen Fällen handelt es sich auch bei der<br />
78 Wieland, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 12 Rn. 58; Tettinger/Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 45, unter<br />
Verweis auf BVerfGE 37, 314 (322) – private Fachhochschulen; E 41, 205 (217) – badisches Gebäudeversicherungsmonopol.<br />
79 BVerfGE 102, 197 (213).<br />
80 Wie in den hier nicht einschlägigen Fällen der Finanzmonopole, dazu BVerfGE 14, 105 (111).<br />
81 BVerfGE 21, 239 (248).<br />
82 BVerfGE 21, 239 (249); E 102, 197 (214); Tettinger/Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 45 m.w.N.<br />
83 BVerfGE 21, 245 (249); E 102, 197 (214), mit einer Einschränkung für das Spielbankenmonopol wegen<br />
der „Besonderheiten des Spielbanken’marktes’“ (a.a.O., 215); Papier, Staatliche Monopole und Berufsfreiheit,<br />
FS Stern, S. 543 (548). Krit. zu Prüfung anhand des Maßstabes des Art. 12 Abs. 1 GG Wieland,<br />
Die Freiheit des Rundfunks, 1984, S. 229 f.; ders., in: Dreier, Grundgesetz, Art. 12 Rn. 80.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 25<br />
Weiterbildung um eine „an sich“ auch von Privaten ausübbare Tätigkeiten, wie die Arbeitsvermittlung,<br />
die Führung einer Fachhochschule, der Betrieb einer Versicherung oder<br />
einer Spielbank84 .<br />
Im Ergebnis ist d<strong>am</strong>it die Tätigkeit privater Anbieter von Weiterbildungsleistungen durch<br />
die Gewährleistung des Art. 12 Abs. 1 GG erfasst, so dass alle staatlichen Maßnahmen auf<br />
diesem Gebiet an diesem Maßstab zu messen sind.<br />
II. Eingriff<br />
D<strong>am</strong>it kommt es darauf an, ob in den geplanten Maßnahmen, konkret vor allem dem staatlich<br />
organisierten Weiterbildungsangebot, ein Eingriff in die Berufsfreiheit möglicher<br />
Wettbewerber zu sehen ist.<br />
1. Eingriff durch Konkurrenz?<br />
Durch das Vorhalten eigener Angebote tritt der Staat in Konkurrenz zu privatwirtschaftlichen<br />
Anbietern. Das gilt auch dort, wo zur Zeit kein privates Angebot existiert: Staatliche<br />
Angebote können durch ihr Vorhandensein den Eintritt weiterer Anbieter in den Markt<br />
erschweren, ein ebenfalls von Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Verhalten. Ob und unter welchen<br />
Umständen derartige staatliche Konkurrenz einen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG darstellt,<br />
demzufolge also die Berufsfreiheit vor staatlicher Konkurrenz schützt, ist umstritten:<br />
- Rspr. und wohl noch h.L. lehnen das Vorliegen eines Eingriffs durch staatliche Konkurrenz<br />
ab. Ein subjektives verfassungskräftiges Recht auf Erhaltung des Geschäftsumfanges<br />
und die Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten bestehe in der freien Wettbewerbswirtschaft<br />
nicht85 . Durch das Hinzutreten der öffentlichen Hand im Wettbewerb<br />
entstehe lediglich eine systemimmanente Verschärfung des marktwirtschaftlichen<br />
Konkurrenzdrucks86 . Eine Ausnahme besteht nach dieser Auffassung dann, wenn es zu<br />
einem Wettbewerb in einem unerträglichen oder unzumutbaren Maße bzw. zu einer<br />
84 BVerfGE 21, 239 (249) – Arbeitsvermittlung; E 37, 314 (322) – private Fachhochschulen; E 41, 205<br />
(217) – badisches Gebäudeversicherungsmonopol; E 102, 197 (214) – Spielbanken.<br />
85 BVerfGE 24, 236 (251); E 34, 252 (256); BVerwGE 39, 329 (336 f.); E 71, 183 (193); Wieland, in:<br />
Dreier, Grundgesetz, Art. 12 Rn. 89.<br />
86 BVerwGE 36, 329 (336); E 71, 183 (193); BVerwG DÖV 1996, 250; Badura, in: Schmidt-Aßmann,<br />
BesVerwR, 3.Kapitel Rn. 120; Dietlein, in: Stern, Staatsrecht IV/1, S. 1861 m.w.N.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 26<br />
monopolartigen <strong>Stellung</strong> oder einem unerträglichen Verdrängungswettbewerb komme87<br />
. Nicht marktkonformes Verhalten liegt danach beispielsweise vor, wenn die öffentliche<br />
Hand ihre Strukturvorteile im Wettbewerb einsetzt oder durch Dumpingpreise<br />
den Wettbewerb beeinflusst88 .<br />
- Dieser Standpunkt der Rechtsprechung wird von einer im Vordringen befindlichen<br />
Meinung in der Literatur in Zweifel gezogen. Es wird nicht unplausibel vorgebracht,<br />
dass Grundrechte in der Tat nicht vor der Konkurrenz durch andere Private schützen<br />
könnten89 , während die Konkurrenz durch die öffentliche Hand auf einer völlig anderen<br />
Grundlage beruhe und insofern <strong>am</strong> Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG zu messen sein<br />
müsse90 . Die öffentliche Hand trete nie wie ein privater Anbieter im Wettbewerb auf91 .<br />
Nach dieser Ansicht stellt daher jede erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates einen<br />
Eingriff in die Grundrechte der privaten Anbieter dar, einen so genannten „Eingriff<br />
durch Konkurrenz“ 92 . Hiergegen mag wiederum argumentiert werden, es sei nicht vollständig<br />
überzeugend, staatliche Konkurrenztätigkeit als unzulässig einzustufen, wenn<br />
es zu keinerlei unlauteren Vorteilen des Staates komme, sondern die Konkurrenz zu<br />
den anderen privaten Anbietern sich genau wie das Konkurrenzverhältnis zwischen lediglich<br />
privaten Anbietern darstellt. Vor marktkonformer Konkurrenz hingegen dürften<br />
die Erwerbschancen privater Anbieter nicht geschützt sein. 93<br />
Auch wenn zur Zeit mit der überw. Auffassung noch nicht davon auszugehen ist, dass<br />
staatliche Konkurrenz per se als Eingriff einzustufen ist, mehren sich die Anzeichen, dass<br />
sich eine Änderung der Rechtsprechung abzuzeichnen beginnt. Es spricht manches dafür,<br />
dass die bisher unzulängliche geringe Entfaltung der Art. 12, 14 GG gegenüber staatlicher<br />
87 BVerwG DVBl 1996, 152; Manssen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 12 Abs.1 Rn. 83; Arndt, in:<br />
Steiner, Besonderes Verwaltungsrecht, VII Rn. 132; Di Fabio in: Maunz-Dürig, GG, Art. 2 Abs.1<br />
Rn. 121 f.; Fuchs, in: FS Brohm, 275 (276).<br />
88 Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand und unlauterer Wettbewerb, S. 207 ff; Manssen,<br />
in: v.Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 12 Abs.1 Rn. 83.<br />
89 So der Sachverhalt in den soeben zitierten Entscheidungen des BVerfG.<br />
90 Etwa Löwer und Puhl, VVDStRL 60 (2001), 416 (445 f.) und 456 (481).<br />
91 Faber, DVBl 2003, 761 (762).<br />
92 Di Fabio, in: Maunz-Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 122; Tettinger, NJW 1998, 3473 (3474); Schink,<br />
NVwZ 2002, 129 (138); Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit (Fn. 88), S. 40; als potentieller Grundrechtseingriff<br />
zu behandeln Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 11 f.; Zur Wirtschaftstätigkeit der<br />
öffentlichen Hand Dietlein, in: Stern, Staatsrecht IV/1, S. 1859 ff.; Kritisch bzgl. Abstellen auf „fühlbare“<br />
Einwirkungen Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 16.<br />
93 Kluth, WiVerw 2000, 184 (201).
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 27<br />
Konkurrenz nicht mehr dem allgemeinen Stand der Grundrechtsdogmatik entspricht 94 .<br />
Entscheidend dürfte insges<strong>am</strong>t die Frage der Beweislast sein: Folgt man der letztgenannten<br />
Auffassung, muss der Staat nachweisen, dass seine wirtschaftliche Tätigkeit zu fairen Bedingungen,<br />
etwa ohne Quersubventionen vor sich geht. Das resultiert insbesondere in einer<br />
Verpflichtung zu Transparenz schaffenden Maßnahmen. Insofern führte diese Ansicht zu<br />
einer dem Europarecht parallelen Behandlung wirtschaftlicher Tätigkeit des Staates.<br />
2. Konsequenzen für die Weiterbildungseinrichtung<br />
Im Fall der geplanten Weiterbildungseinrichtung ist es vor allem die Möglichkeit, auf die<br />
vorhandene Infrastruktur (Räumlichkeiten, Organisation) und das vorhandene Personal<br />
zurückzugreifen. Hierin kann ein erheblicher Vorteil gegenüber privater Konkurrenz liegen,<br />
wenn diese Ressourcen nicht im Wege marktkonformer Preise überlassen werden.<br />
Hinzu tritt die lokale Vernetzung mit den anderen Bildungsanbietern, die u.U. sogar mit<br />
maßgeblicher Mitwirkung der staatlichen Weiterbildungseinrichtung selbst über das Angebot<br />
entscheidet und insofern private Anbieter gar nicht erst zum Zuge kommen lässt. Folgt<br />
man der zweiten oben dargestellten Ansicht, spricht manches dafür, in der Vorhaltung des<br />
Weiterbildungsangebotes einen Eingriff in die Berufsfreiheit zu sehen.<br />
III. Rechtfertigung<br />
Ist das aber der Fall, wird deutlich, dass es zur Übertragung privatwirtschaftlicher Weiterbildungsaufgaben<br />
wegen des Gesetzesvorbehalts aus Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG einer gesetzlichen<br />
Grundlage bedarf. Darüber hinaus kommt es darauf an, ob sich ein rechtfertigender<br />
Grund für diese staatliche Konkurrenz finden lässt; dieses Ziel dürfte sich nicht mit die<br />
privaten Konkurrenten geringer belastenden Mitteln erreichen lassen, und dessen Erreichen<br />
müsste ggf. in der Abwägung das Zurücktreten der privaten Konkurrenz überwiegen können.<br />
Der legitime Grund für ein staatliches Bildungsangebot kann kaum in der besseren Verwertung<br />
staatlicher Ressourcen zu sehen sein, jedenfalls dann nicht, wenn diese Verwertung<br />
über eine Randnutzung hinausgeht. In Betracht kommt als rechtfertigender Grund<br />
94 Schmidt-Aßmann/Röhl, Kommunalrecht, in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 1.<br />
Kap., Rn. 121 unter Verweis auf Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 93 ff.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 28<br />
daher nur die Verwirklichung der staatlichen Bildungsaufgabe durch Bereitstellung einer<br />
Versorgung mit Weiterbildungsleistungen. Fraglich ist jedoch, ob das nicht durch eine die<br />
privaten Konkurrenten geringer belastende Vorgehensweise möglich ist („Erforderlichkeit“).<br />
Hier erscheint es denkbar, jedenfalls dort, wo private Angebote vorhanden oder<br />
möglich sind, durch ein Markterkundungsverfahren diese Anbieter zum Zuge kommen zu<br />
lassen. Ist hingegen ein solches Angebot zu Marktpreisen insbesondere außerhalb der Ballungsräume<br />
oder aber in Bereichen geringer Nachfrage leistungsfähiger Kundschaft nicht<br />
zu verwirklichen, lässt sich eine staatliche Verantwortung für die Erbringung dieser Leistung<br />
annehmen. Geachtet werden muss aber darauf, dass die Tatsache des staatlichen Angebots<br />
auch langfristig andere Anbieter aus dem Markt fernhalten kann. Insofern ist der<br />
Bedarf an staatlicher Eigenerbringung periodisch aufs Neue darzulegen; schließlich ließe<br />
sich als milderes Mittel ebenfalls erwägen, ob die staatlichen Ressourcen nicht privaten<br />
Anbietern zur Verfügung gestellt werden könnten, die mit dieser Förderung in der Lage<br />
wären, konkurrenzfähige Angebote zu erbringen.<br />
C. Nationales Wettbewerbsrecht<br />
Wirtschaftliche Tätigkeit des Staates ist weiterhin auf ihre Vereinbarkeit mit dem nationalen<br />
Wettbewerbsrecht zu überprüfen, den Regeln des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb<br />
(UWG) und des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Beide Gesetze<br />
finden auf Unternehmen der öffentlichen Hand Anwendung95 . Für das GWB wird<br />
dies in § 130 Abs. 1 deklaratorisch festgestellt; die Streichung der Bereichsausnahmen in<br />
den früheren §§ 99 bis 103 GWB bestätigt diesen Befund. Im UWG fehlt zwar eine dem<br />
§ 130 GWB entsprechende Norm. Hieraus kann jedoch nicht auf das Gegenteil geschlossen<br />
werden. Entscheidend ist, ob die öffentliche Hand wie ein privater Anbieter <strong>am</strong> Marktgeschehen<br />
teilnimmt bzw. die Destinatäre in ihrer Entscheidung frei sind. Es muss sich um<br />
Unternehmen im funktionalen Sinne handeln96 . In diesem Fall hat sich ein entsprechendes<br />
Unternehmen welcher Rechtsform auch immer <strong>am</strong> Wettbewerbsrecht messen zu lassen. Ist<br />
das aber der Fall, können wegen des Vorrangs des Bundesrechts landesrechtliche Vorschriften<br />
nicht von Geltung des Wettbewerbsrechts dispensieren.<br />
95 Für das GWB Paschke in: FK, § 19 Rn. 66; Huber in: FK, § 1 Rn. 25; für das UWG Keller, in: Harte-<br />
Bavend<strong>am</strong>m/ Henning-Bodewig, UWG, § 2 Rn. 24 ff.; Schünemann, WRP 2000, 1001 (1005); BGHZ<br />
121, 126 (130).<br />
96 Schünemann, WRP 2000, 1001 (1004); Nordemann, WettbewerbsR/MarkenR, Drittes Kapitel Rn. 106.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 29<br />
Eine Wettbewerbshandlung kann in jedwedem Marktverhalten liegen. Eine Wettbewerbs-<br />
handlung setzt danach zunächst ein geschäftliches Handeln voraus, dass in jeder Förderung<br />
eigener oder fremder erwerbswirtschaftlicher oder sonstiger <strong>beruflicher</strong> Interessen zu sehen<br />
ist. Eine Gewinnerzielungsabsicht ist dabei nicht ausschlaggebend. Hoheitliches Handeln<br />
aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigung oder Verpflichtung stellt hingegen keine<br />
Teilnahme <strong>am</strong> geschäftlichen Verkehr und somit kein geschäftliches Handeln nach dem<br />
UWG oder dem GWB dar. Anderes gilt, soweit die öffentliche Hand als Anbieterin von<br />
Waren oder Dienstleistungen in einem durch privatrechtliche Rechtsbeziehungen geprägten<br />
Markt tätig ist. Hier nimmt sie als Unternehmen <strong>am</strong> wirtschaftlichen Leben teil, auch<br />
soweit sie in Erfüllung öffentlicher Aufgaben tätig wird97 . Die Verfolgung erwerbswirtschaftlicher<br />
Zwecke durch die öffentliche Hand mit den Mitteln des Privatrechts erfolgt<br />
stets geschäftlich und marktbezogen, unabhängig davon, ob öffentliche Zwecke bei dem<br />
Vorgehen mitverfolgt werden. Keine Rolle spielt dabei auch, ob die öffentliche Hand in<br />
öffentlich-rechtlichen oder privat-rechtlichen Organisationsformen auftritt98 . Insges<strong>am</strong>t<br />
führt d<strong>am</strong>it kein Weg daran vorbei, die angestrebten Handlungen der beruflichen <strong>Schulen</strong><br />
als wettbewerbsrechtlich relevantes Handeln zu qualifizieren.<br />
I. UWG<br />
1. § 4 UWG<br />
In Betracht kommt zunächst ein Verstoß gegen § 4 Nr.11 UWG. Danach handelt unlauter<br />
im Sinne von § 3 UWG, wer „einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu<br />
bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.“<br />
a) Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften<br />
Voraussetzung für das Vorliegen des § 4 Nr.11 UWG ist zunächst der Verstoß gegen eine<br />
gesetzliche Vorschrift. Unter den Begriff „gesetzliche Vorschrift“ fallen nicht nur Parla-<br />
97 BGHZ 67, 81 (86); Keller, in: Harte-Bavend<strong>am</strong>m/Henning-Bodewig, UWG, § 2 Rn. 25 f.; Diefenbach,<br />
WiVerw 2003, 99 (100); Diefenbach, WiVerw 2003, 115 (125 ff.); Meckel, in: Ekey, Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß,<br />
Wettbewerbsrecht, § 2 Rn. 9; Wilde, in: Gloy/Loschelder, Hdb. WettbewerbsR<br />
§ 5 Rn. 3 f.<br />
98 Keller, in: Harte-Bavend<strong>am</strong>m/Henning-Bodewig, UWG, § 2 Rn. 24; Lettl, Das neue UWG, § 4 Rn. 93.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 30<br />
mentsgesetze, vielmehr werden auch Gesetze im materiellen Sinne, also Rechtsverordnun-<br />
gen oder Rechtsvorschriften der EU darunter verstanden 99 .<br />
(i) Kommunales Wirtschaftsrecht<br />
Denkbar wären zunächst Vorschriften aus dem kommunalen Wirtschaftsrecht (dazu noch<br />
unten E.II.), die die Aufnahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit untersagen. Einschlägig<br />
wären diese Vorschriften für den Fall einer kommunalen Trägerschaft der Weiterbildungs-<br />
einrichtung. Dass über das UWG auch derartige kommunalrechtliche Vorschriften von<br />
privaten Konkurrenten gegenüber der wirtschaftlichen Tätigkeit der Kommune durchzuset-<br />
zen sind, hatten einige Oberlandesgerichte vertreten 100 . Der BGH ist diesem Vorstoß je-<br />
doch entgegengetreten: Gestützt wird dies auf den Regelungscharakter der wettbewerbsbe-<br />
zogenen Vorschriften des UWG. § 4 Nr. 11 UWG beziehe sich ausdrücklich nur auf das<br />
Marktverhalten, nicht den Marktzugang. Der Marktzugang sei vom Anwendungsbereich<br />
noch nicht erfasst 101 . Diese noch zur alten Fassung des § 1 UWG vertretene Sichtweise hat<br />
sich der Gesetzgeber bei der Novellierung des Gesetzes zu eigen gemacht und entgegen<br />
dem Vorschlag des Bundesrates den Marktzutritt nicht in den Gesetzeswortlaut aufge-<br />
nommen 102 . Dieser Ansicht wird zwar entgegen gehalten, dass dadurch ein einheitlich<br />
wirtschaftlich-wettbewerbsrechtliches Marktgeschehen willkürlich auseinandergerissen<br />
und insoweit das Schutzanliegen des UWG erheblich verkürzt werde 103 . Im Ergebnis ist<br />
mit der h.M. gleichwohl davon auszugehen, dass über § 4 Nr. 11 GWB wegen eines Verstoßes<br />
gegen Vorschriften des kommunalen Wirtschaftsrechts die Tätigkeit der Kommune<br />
auf dem Weiterbildungsmarkt nicht untersagt werden kann.<br />
99 v. Jagow, in: Harte-Bavend<strong>am</strong>m/Henning-Bodewig, UWG, § 4 Rn. 34 ff.; Kotthoff, in: Ekey, Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß,<br />
Wettbewerbsrecht, § 4 Rn. 550; Lettl, Das neue UWG, § 12 (§ 4 Nr. 11<br />
UWG) Rn. 393; Hasselblatt, in: Gloy/Loschelder, Hdb. des WettbewerbsR, § 50 Rn. 43; Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornk<strong>am</strong>m,<br />
WettbewerbsR, § 4 UWG Rn. 11.24.; Schaffert, in: Heermann/Hirsch,<br />
MünchKommUWG, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 44.<br />
100 Noch zu § 1 UWG a.F.<br />
101 BGHZ 150, 343 (351); Z 156, 379 (380), NJW 2003, 586; Burgi, NZBau 2003, 539 (543); Köhler, in:<br />
Hefermehl/Köhler/Bornk<strong>am</strong>m, WettbewerbsR, § 4 Rn. 11.47; Fuchs, in: FS Brohm, 275 (278); krit. etwa<br />
Scharpf, GewArch 2004, 317.<br />
102 BT-Drucks. 15/1487 S.19; a.A. des Bundesrates in BT-Drucks. 15/ 1487 S. 31.<br />
103 Fuchs, in: FS Brohm, 275 (286); Hauck, WRP 2006, 323 (328).
(ii) GWB<br />
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 31<br />
Auch Verstöße gegen Vorschriften des GWB hat die herrschende Meinung als wettbe-<br />
werbswidrig im Sinne von § 1 a.F. UWG eingestuft. Da das GWB dem Schutz des Wett-<br />
bewerbs diene und daher auch wettbewerbsbezogen sei, wurde ein Verstoß gegen § 1 a.F.<br />
UWG angenommen. Dabei ist allerdings zu differenzieren. Nicht jede Vorschrift des GWB<br />
schützt dabei die gleichen Marktbeteiligten wie das UWG. Sofern eine Vorschrift die anderen<br />
Marktteilnehmer schützt, kann ein Verstoß gegen diese Vorschrift zur Einschlägigkeit<br />
von § 4 Nr. 11 UWG führen.<br />
2. § 3 UWG<br />
Nach § 3 UWG sind „unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb<br />
zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Markteilnehmer<br />
nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen,… unzulässig.“ Die Vorschrift dient als Auffangtatbestand<br />
im Hinblick auf den Katalog des § 4 UWG.<br />
a) Unlautere Wettbewerbshandlung<br />
Grundsätzlich ist die Belebung des Wettbewerbs, wie sie auch durch Zutritt der öffentlichen<br />
Hand entstehen kann, erwünscht104 . Nicht jede Wettbewerbshandlung, auch nicht der<br />
öffentlichen Hand, ist gleich unlauter im Sinne von § 3 UWG. Vielmehr muss die Wettbewerbshandlung<br />
die anständigen Gepflogenheiten verletzen105 ; zusätzlich muss der Bagatellcharakter<br />
fehlen106 , wie aus dem Gesetzeswortlaut „nicht unerheblich“ hervorgeht. Es<br />
müssen also Umstände auftreten, die das Ges<strong>am</strong>tbild der Betätigung der öffentlichen Hand<br />
als unlauter erscheinen lassen. Auf den bewussten oder hartnäckigen Verstoß kommt es<br />
hingegen bei der Beurteilung der Unlauterkeit nicht an107 .<br />
104 BGHZ 150, 343 (348) - „Elektroarbeiten“.<br />
105 Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornk<strong>am</strong>m, WettbewerbsR, § 3 Rn. 36; Lettl, Das neue UWG, 2.Kap.<br />
Verbot unlauteren Wettbewerbs (§ 3 UWG), Rn. 136; Schünemann, in: Harte-Bavend<strong>am</strong>m/Henning-<br />
Bodewig, UWG, § 3 Rn. 68 f; Janssen/Odörfer/Wiume, Das neue UWG, § 3 Rn. 51; Plaß, in: Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß,<br />
Wettbewerbsrecht, § 3 UWG Rn. 41.<br />
106 Schünemann, in: Harte-Bavend<strong>am</strong>m/ Henning-Bodewig, UWG, § 3 Rn. 8; Plaß, in: Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß,<br />
Wettbewerbsrecht, § 3 UWG Rn. 55; Lettl, Das neue UWG, 2.Kap.<br />
Verbot unlauteren Wettbewerbs (§ 3 UWG), Rn. 139; Janssen/Odörfer/Wiume, Das neue UWG, § 3<br />
Rn. 51.; Berlit, Wettbewerbsrecht, S. 10 Rn. 11 f.; Nordemann, WettbewerbsR/MarkenR, Drittes Kap.<br />
Rn. 154; Sosnitza, in: Heermann/Hirsch, MünchKomm UWG, § 3 UWG Rn. 98 ff.<br />
107 BGHZ 150, 343 (351) - „Elektroarbeiten“.
) Im Anlassfall<br />
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 32<br />
Hier wird darauf zu achten sein, dass nicht staatliche Mittel entgegen ihrer öffentlich-<br />
rechtlichen Zwecksetzung eingesetzt werden, hierbei läge die Annahme einer unlauteren<br />
Verhaltensweise nahe. Gleiches gälte für eine gezielte Verdrängung privater Anbieter<br />
durch eine aggressive Preispolitik 108 , wenn dies durch die Bildungseinrichtungen ange-<br />
strebt würde, um eine bessere Auslastung der Bildungsangebote mit dem Ziel einer Kos-<br />
tendeckung bzw. Gewinnerzielung zu erreichen.<br />
II. GWB<br />
Bezüglich der Tätigkeit auf dem Weiterbildungsmarkt wären weiterhin die Vorschriften<br />
des GWB zu beachten. In Betracht kommen vor allem § 1 und § 19 GWB.<br />
1. § 1 GWB Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen<br />
Nach § 1 GWB sind „Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unterneh-<br />
mensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinde-<br />
rung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, …<br />
verboten.“ Hier erscheint insbesondere die gezielte Absprache und Aufteilung des Ange-<br />
bots zwischen den Anbietern einzelner Bildungsleistungen, wie es in den Bildungsnetz-<br />
werken angestrebt ist, als problematisch. Horizontale Vereinbarungen werden von § 1<br />
GWB erfasst, wenn die Marktteilnehmer durch ihre Absprache bewusst eine praktische<br />
Zus<strong>am</strong>menarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lassen. Im<br />
vorliegenden Zus<strong>am</strong>menhang spricht manches dafür, dass durch das gezielte Verteilen des<br />
Angebots von Bildungsleistungen das Wettbewerbsrisiko zugunsten einer zumindest kostendeckenden<br />
bzw. gewinnbringenden Wirtschaftstätigkeit ausgeschaltet werden soll. Das<br />
Risiko, Kurse aufgrund zu großen Angebots durch andere Anbieter und deshalb verteilter<br />
Nachfrage nicht kostendeckend oder sogar gewinnbringend anbieten zu können, wird<br />
durch derartige Absprachen minimiert, der eigentliche Wettbewerb wird dadurch in Teilen<br />
umgangen. Um den Bedenken aus § 1 GWB zu begegnen, müssten die Verteilungsentscheidungen<br />
in einem derartigen Bildungsnetzwerk daher im Grunde von den Anbietern<br />
getrennt und z.B. wieder in staatliche Hand, die von den beruflichen <strong>Schulen</strong> getrennt ist,
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 33<br />
gelegt werden. Jedenfalls müssten derartige Bildungsnetzwerke für alle interessierten An-<br />
bieter ohne große Hürden zugänglich sein.<br />
2. § 19 GWB Missbrauch einer marktbeherrschenden <strong>Stellung</strong><br />
Nach § 19 GWB ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden <strong>Stellung</strong><br />
durch ein oder mehrere Unternehmen verboten. Wegen ihres flächendeckenden Angebots<br />
besteht wenig Zweifel daran, dass der staatlichen Bildungseinrichtung insbesondere im<br />
ländlichen Raum eine marktbeherrschende <strong>Stellung</strong> zukommen wird. Aus diesem Grunde<br />
kann u.a. die Preisgestaltung der Weiterbildungseinrichtung zum Stein des Anstoßes wer-<br />
den: Führen niedrige Preise, die z.B. sozialpolitisch motiviert sein könnten, dazu, dass ge-<br />
nuin privaten Anbietern der Marktzugang verwehrt bleibt, liegt ein Verstoß gegen § 19<br />
Abs. 4 Nr. 2 GWB nahe.<br />
D. Schulrecht<br />
Im Folgenden soll ermittelt werden, welche schulrechtlichen Vorgaben Grundgesetz, Landesverfassung<br />
und HSchG für die Betätigung <strong>beruflicher</strong> <strong>Schulen</strong> auf dem <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsmarkt<br />
bereithalten.<br />
I. Aufsicht des Staates über die <strong>Schulen</strong> gem. Art. 7 Abs. 1 GG<br />
Nach Art. 7 Abs. 1 GG steht das ges<strong>am</strong>te Schulwesen unter der Aufsicht des Staates. Diese<br />
Vorschrift kann im Kontext dieses Gutachtens in zweifacher Hinsicht bedeuts<strong>am</strong> sein: zum<br />
einen kann die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungstätigkeit Teil des „ges<strong>am</strong>ten Schulwesens“ sein,<br />
zum anderen kann sie zumindest mittelbare Rückwirkungen auf das Schulwesen entfalten.<br />
1. Berufliche <strong>Schulen</strong> als Teil des Schulwesens i.S.d. Art. 7 Abs. 1 GG<br />
Zunächst ist zu klären, ob Aufsicht und Schulhoheit i.S.d. Art. 7 Abs. 1 GG nur allgemeinbildende<br />
oder auch berufsbildende <strong>Schulen</strong> erfassen. Manche Literaturstimme nimmt be-<br />
108 Schünemann, WRP 2001, 466 (467).
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 34<br />
rufliche <strong>Schulen</strong> zumindest teilweise vom Anwendungsbereich des Art. 7 Abs. 1 GG<br />
aus: 109<br />
„Die beruflichen <strong>Schulen</strong> gehören daher dann und nur insofern zum Schulwesen<br />
im Sinne des Art. 7 Abs. 1 GG, als ihnen ein Erziehungsauftrag oder die<br />
Aufgabe zugewiesen wurde, den Schülern über die berufsspezifischen und berufsfeldbezogenen<br />
Inhalte hinaus Allgemeinbildung zu vermitteln.“<br />
Hinzu gefügt wird, dass die Reichweite von Art. 7 Abs. 1 GG auf die Schulangebote beschränkt<br />
sei, welche mit der Schulpflicht verknüpft seien. 110<br />
Die ganz überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur unterstellt demgegenüber<br />
auch berufliche <strong>Schulen</strong> dem Anwendungsbereich des Art. 7 Abs. 1 GG. 111 Auch<br />
aus Sicht des hessischen Landesverfassungsrechts werden berufliche <strong>Schulen</strong> zu den <strong>Schulen</strong><br />
i.S.d. Art. 59 Abs. 1 LV Hessen gerechnet. 112 Bestätigt wird diese Sichtweise z.B.<br />
durch Art. 8 Abs. 2 LV NRW, welche die Berufsschulen explizit als Teil des Schulwesens<br />
benennt. Das BVerfG hat zudem klargestellt, dass Schulpflicht und Minderjährigkeit der<br />
Schüler ohne Bedeutung für die Zuordnung zum Schulwesen i.S.d. Art. 7 Abs. 1 GG<br />
sind. 113<br />
2. <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung kein Teil des Schulwesens i.S.d. Art. 7 Abs. 1 GG<br />
Im Weiteren ist zu ermitteln, ob die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungstätigkeit der beruflichen<br />
<strong>Schulen</strong> unter den Begriff des „Schulwesens“ i.S.d. Art. 7 Abs. 1 GG fällt.<br />
Der Begriff „Schulwesen“ wird durch die weiteren Absätze des Art. 7 GG näher umrissen:<br />
Es muss mehrere Fächer (vgl. Art. 7 Abs. 2 und 3 GG) sowie Lehrziele (vgl. Art. 7 Abs. 4<br />
GG) geben. Unter „<strong>Schulen</strong>“ sind deshalb solche Einrichtungen zu verstehen, die auf gewisse<br />
Dauer berechnet sind und unabhängig vom Wechsel der Lehrer und Schüler in organisierter<br />
Form durch planmäßige und methodische Unterweisung in einer Mehrzahl von<br />
109 Niehues/Rux, Schul- und Prüfungsrecht, Bd. 1: Schulrecht, Rn. 683.<br />
110 Niehues/Rux (Fn. 109), Rn. 682.<br />
111 BVerwG, NVwZ 1987, 680; DÖV 2007, 560 (Berufsfachschule); Robbers, in: v. Mangoldt/Klein/Starck,<br />
GG, Art. 7 Rn. 59; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 7 Rn. 2; Bader, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 7<br />
Rn. 19; Hufen, RdJB 2003, 58 (61 f.); zur Landesverfassung Hessen vgl. Zinn/Stein; Verfassung des<br />
Landes Hessen, Art. 59 Erl. 2 (S. 295); Kinkel, Verfassung des Landes Hessen, Art. 56 Erl. 2 a.E. (S.<br />
144).<br />
112 Zinn/Stein, (Fn. 111), Art. 59 Erl. 2 (S. 295).<br />
113 BVerfGE 75, 40 (77).
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 35<br />
Fächern bestimmte Bildungs- und Erziehungsziele verwirklichen sollen. 114 Der Bildungs-<br />
plan einer „Schule“ in diesem Sinne beschränkt sich daher nicht auf die Unterrichtung ein-<br />
zelner Kenntnisse und Fertigkeiten, sondern erfasst auch die Erziehung. 115 Dementspre-<br />
chend zählen die Landesverfassungen und Schulgesetze häufig bestimmte Erziehungsziele<br />
auf (so auch Art. 56 Abs. 4 LV Hessen, § 2 HSchG).<br />
Dieses Verständnis von Schule wird durch die Legaldefinition in § 127 Abs. 1 HSchG bestätigt,<br />
die u.a. von einem „planmäßig in mehreren Gegenstandsbereichen“ erteilten Unterricht<br />
spricht116 . Zum Schulwesen zählen dann allerdings auch solche Veranstaltungen, die<br />
mit dem Schulzweck unmittelbar zus<strong>am</strong>menhängen, z.B. Schulwerkstätten, Schultheater<br />
etc. 117 Demgegenüber erfasst Art. 7 Abs. 1 GG keineswegs das ges<strong>am</strong>te Bildungswesen. 118<br />
Keine <strong>Schulen</strong> sind etwa Lehrgänge, Vortragsreihen, Volkshochschulen, Musikschulen<br />
etc., weil es an der Dauerhaftigkeit, an einer Fächermehrzahl oder <strong>am</strong> Erziehungselement<br />
fehlt. 119<br />
Vor diesem Hintergrund kann die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungstätigkeit nicht dem Begriff<br />
„Schulwesen“ zugeordnet werden, wie in der Literatur herausgestellt worden ist: 120<br />
„Ausschlaggebend ist …, dass die Weiterbildungsaktivitäten, um die es hier<br />
geht, nicht in schulischer Form stattfinden. Die Lernenden, die von den Weiterbildungsangeboten<br />
der regionalen Kompetenzzentren Gebrauch machen,<br />
werden zumeist in einzelnen Lehrgängen und Kursen sowie in spezifischen Zusatzqualifizierungen,<br />
also nicht in einer Mehrzahl von Fächern und Lernbereichen<br />
unterrichtet. Außerdem kann nicht davon die Rede sein, dass in diesen<br />
Veranstaltungen Bildungs- und Erziehungsziele durch gemeins<strong>am</strong>es Schulleben<br />
erreicht werden sollen.“<br />
114 Robbers, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 7 Rn. 52; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 7 Rn. 2;<br />
Geis, in: Berliner Kommentar zum GG, Art. 7 Rn. 13.<br />
115 Gröschner, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 7 Rn. 21 ff.; Geis, in: BerlK (Fn. 114), Art. 7 Rn. 13.<br />
116 § 127 Abs. 1 HSchG lautet: „<strong>Schulen</strong> im Sinne dieses Gesetzes sind für die Dauer bestimmte Bildungseinrichtungen,<br />
in denen unabhängig vom Wechsel der Lehrerinnen und Lehrer und der Schülerinnen und<br />
Schüler allgemein bildender oder berufsqualifizierender Unterricht planmäßig in mehreren Gegenstandsbereichen<br />
einer Mehrzahl von Schülerinnen und Schülern erteilt wird und Erziehungsziele verfolgt werden.“<br />
117 Robbers, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 7 Rn. 57; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 7 Rn. 2a.<br />
118 Robbers, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 7 Rn. 54.<br />
119 Geis, in: BerlK (Fn. 114), Art. 7 Rn. 13; Robbers, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 7 Rn. 56;<br />
Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 7 Rn. 2.<br />
120 Ebenso Avenarius, in: Bund-Länder-Kommission, Kompetenzzentren, Heft 99, 2002, S. 50 (52); siehe<br />
ferner dens., RdJB 2001, 470 (472); Becker/Spöttl/Dreher, Berufsbildende <strong>Schulen</strong> als eigenständig agierende<br />
lernende Organisationen, hrsg. von der Bund-Länder-Kommission, Heft 135, 2006, S. 42.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 36<br />
Der Umstand, dass die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsveranstaltungen unter dem Dach einer<br />
beruflichen Schule angeboten werden, ändert an diesem Befund nichts. Diese Sichtweise<br />
teilt im Übrigen der Schulgesetzgeber, wie sich etwa aus § 127c Abs. 2 HSchG oder § 101<br />
SchulG SH ergibt, wo zwischen der eigentlichen Schultätigkeit und dem <strong>Fort</strong>- und Weiter-<br />
bildungsbereich unterschieden wird. Die im Reformvorhaben vorgesehenen Lehrgänge<br />
vermitteln separate Kenntnisse und Fähigkeiten und richten sich an Kunden, denen gegenüber<br />
kein individueller staatlicher Bildungsauftrag besteht. Nicht ausgeschlossen ist, dass<br />
der Gesetzgeber die „Schule“ in diesem Sinne d<strong>am</strong>it legitimiert oder sogar beauftragt, auch<br />
nicht-schulische Veranstaltungen anzubieten. Sie gehören dann allerdings nur zur Institution<br />
Schule, nicht jedoch zum Gegenstandsbereich „Schulunterricht“. Im Ergebnis fallen<br />
also die hier geplanten, auf ein konkretes <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsziel bezogene Lehrgänge<br />
nicht unter das Merkmal Schule im inhaltlichen Sinne.<br />
3. Mittelbare Auswirkungen der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsaktivitäten auf das Schulwesen<br />
i.S.d. Art. 7 Abs. 1 GG<br />
Auch wenn die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsaktivität aus dem Schulwesen i.S.d. Art. 7 Abs. 1<br />
GG auszuscheiden ist, ist doch auf mögliche mittelbare Rückwirkungen auf den eigentlichen<br />
Schulbereich zu achten. Dies gilt einmal für den Fall, dass eine berufliche Schule<br />
infolge ihrer Aktivitäten im <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungssektor ihre Pflichten im Schulbereich<br />
zu vernachlässigen droht121 . Soll zum zweiten der beruflichen Schule eine neue Organisations-<br />
und Rechtsform verschafft werden, um dadurch das <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsengagement<br />
zu fördern, muss eine solche Neuorganisation – bezogen auf den eigentlichen<br />
Schulbereich – den Anforderungen des Art. 7 Abs. 1 GG genügen122 .<br />
Als ein Zwischenfazit kann somit festgehalten werden, dass Art. 7 Abs. 1 GG die außerschulischen<br />
<strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsaktivitäten nicht unmittelbar erfasst. Lediglich deren<br />
organisatorische Ausgestaltung im Einzelnen sowie denkbare Rückwirkungen auf den eigentlichen<br />
Schulbereich müssen auf ihre Vereinbarkeit mit den Vorgaben des Art. 7 Abs. 1<br />
GG geprüft werden123 .<br />
121 Unten Zweiter Teil C.III, S. 64 ff.<br />
122 Unten Zweiter Teil A, S. 50 ff.<br />
123 Unten Zweiter Teil A, S. 50 ff.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 37<br />
II. Unentgeltlichkeit des Schulunterrichts gem. Art. 59 Abs. 1 S. 1 LV Hessen<br />
Wenn – wie soeben skizziert – die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsaktivitäten der beruflichen<br />
Schule nicht Schule i.S.d. Art. 7 Abs. 1 GG sind, liegt zugleich nahe, dass die schulbezo-<br />
genen Vorgaben der Landesverfassung Hessen (Art. 55 ff. LV Hessen) keine Anwendung<br />
finden. Dennoch lohnt ein Blick in die landesverfassungsrechtlichen Bestimmungen, weil<br />
hierdurch die Notwendigkeit einer strikten Unterscheidung zwischen Schule i.e.S. und<br />
<strong>Fort</strong>- und Weiterbildung hervorgehoben wird.<br />
Relevant ist dies insbesondere für Art. 59 Abs. 1 S. 1 LV Hessen, wo es heißt:<br />
„In allen öffentlichen Grund-, Mittel-, höheren und Hochschulen ist der Unterricht<br />
unentgeltlich.“<br />
Art. 59 Abs. 1 S. 1 LV Hessen stünde also allen entgeltlichen Aktivitäten insb. im <strong>Fort</strong>-<br />
und Weiterbildungsbereich entgegen, wenn es sich um „Unterricht“ im Sinne dieser Ver-<br />
fassungsvorschrift handelte.<br />
Klargestellt sei zunächst, dass berufliche <strong>Schulen</strong> zu den <strong>Schulen</strong> i.S.d. Art. 59 Abs. 1 LV<br />
Hessen zählen. 124 Unter Unterricht ist Schulunterricht zu verstehen, der auf ein bestimmtes<br />
Bildungsziel ausgerichtet und in auf Dauer eingerichteten Bildungsstätten unabhängig vom<br />
Wechsel der Lehrer und Schüler nach einem in sich geschlossenen Bildungsgang und nach<br />
bestimmten Lehrplänen und Erziehungszielen erteilt wird. 125<br />
Im Folgenden sind drei Konstellationen zu unterscheiden: (1) extracurriculare Veranstal-<br />
tungen für Externe, (2) Teilnahme an curricularen Veranstaltungen durch Externe, (3) ext-<br />
racurriculare Veranstaltungen für Schüler.<br />
1. Extracurriculare Veranstaltungen für Externe<br />
Die extracurricularen Veranstaltungen der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung für Externe sind nicht<br />
Teil der Schule i.S.d. Art. 7 Abs. 1 GG und d<strong>am</strong>it kein Unterricht i.S.d. Art. 59 Abs. 1 S. 1<br />
LV Hessen. Die Vorgabe der Unentgeltlichkeit gem. Art. 59 Abs. 1 S. 1 L V Hessen steht<br />
dem entgeltlichen <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsangebot insoweit also nicht entgegen.<br />
124 Zinn/Stein (Fn. 111), Art. 59 Erl. 2 (S. 295); siehe oben I. 1.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 38<br />
2. Teilnahme an curricularen Veranstaltungen durch Nichtschüler<br />
Fraglich erscheint, wie ein curriculares Angebot für Externe einzuordnen wäre, wenn also<br />
Externe zum Zwecke der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung Veranstaltungen besuchen, die gleich-<br />
zeitig für Schüler <strong>beruflicher</strong> <strong>Schulen</strong> (unentgeltlicher) Schulunterricht sind. Im Unter-<br />
schied zu den Schülern würden die Externen dann aber nicht alle Veranstaltungen eines<br />
Bildungsgangs besuchen, sondern nur einige Einzelveranstaltungen oder Module. Mangels<br />
Zuordnung zum Bildungs- und Erziehungsziel eines Bildungsgangs läge für die Externen<br />
somit keine Schule i.S.d. Art. 7 Abs. 1 GG und kein Unterricht i.S.d. Art. 59 Abs. 1 LV<br />
Hessen vor.<br />
3. Extracurriculare Veranstaltungen für Schüler <strong>beruflicher</strong> <strong>Schulen</strong><br />
Schwieriger ist die Beurteilung von Zusatzangeboten für Schüler <strong>beruflicher</strong> <strong>Schulen</strong>. Das<br />
Schulrecht kennt besondere Förderangebote für bestimmte Schüler, die Teil des unentgeltlichen<br />
Schulunterrichts sind. Zu nennen sind etwa § 3 Abs. 7 (Hochbegabte), §§ 3 Abs. 13,<br />
8a (Schüler mit nichtdeutscher Muttersprache) oder §§ 49 ff. HSchG (sonderpädagogische<br />
Förderung).<br />
Diese Angebote sind teils von der Schulpflicht erfasst, d.h. pflichtige Veranstaltungen,<br />
sodass sie insoweit ohnehin nicht mit den erstrebten extracurricularen Veranstaltungen für<br />
Schüler zu vergleichen sind. § 9 Abs. 3 HSchG sieht aber auch freiwillige „Unterrichts“-<br />
Veranstaltungen zur Vertiefung und Erweiterung des Bildungsauftrages der Schule vor, die<br />
vor dem Hintergrund von Art. 59 Abs. 1 LV Hessen ebenfalls unentgeltlich sind.<br />
Hieraus folgt, dass eine Zusatzveranstaltung nur dann entgeltlich angeboten werden kann,<br />
wenn sie nicht der Vertiefung und Erweiterung des Bildungsauftrages der Schule dient.<br />
Die Bildungsaufträge der verschiedenen beruflichen <strong>Schulen</strong> sind allerdings recht weit<br />
gefasst, wie etwa § 39 Abs. 1 HSchG verdeutlicht:<br />
„Die Berufsschule vermittelt fachliche Kenntnisse und Fähigkeiten und erweitert<br />
die allgemeine Bildung. Sie trägt zur Erfüllung der Aufgaben im Beruf und<br />
zur Mitgestaltung der Arbeitswelt und Gesellschaft in wirtschaftlicher, technischer,<br />
sozialer und ökologischer Verantwortung bei.“<br />
125 Vgl. Tettinger, in: Gedächtnisschrift für Hartmut Krüger, 2001, 339 (346).
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 39<br />
Hingewiesen sei ferner auf Art. 56 Abs. 4 LV Hessen, der die Schulerziehung u.a. auf die<br />
„berufliche Tüchtigkeit“ ausrichtet, sowie auf § 2 Abs. 2 a.E. HSchG, wonach die <strong>Schulen</strong><br />
die Schüler u.a. befähigen sollen, ihr zukünftiges berufliches Leben auszufüllen. Der beruf-<br />
lichen Tüchtigkeit würden viele denkbare Zusatzangebote der beruflichen <strong>Schulen</strong> für ihre<br />
Schüler dienen können.<br />
Angesichts dieser Weite des Bildungsauftrages <strong>beruflicher</strong> <strong>Schulen</strong> bedarf es im Einzelnen<br />
jeweils sorgfältiger Begründung, will man den fehlenden Bezug der Zusatzangebote zum<br />
Bildungsauftrag darlegen und auf diese Weise dem Unentgeltlichkeitsgebot des Art. 59<br />
Abs. 1 LV entgehen. Dies dürfte, abhängig von der jeweiligen Ausgestaltung, u.U. für solche<br />
Angebote möglich sein, die vorgezogener Teil eines späteren eigenständigen <strong>Fort</strong>- und<br />
Weiterbildungsgangs sind (z.B. Modul eines Meisterkurses). Denkbar ist auch, dass die<br />
Schule im Zus<strong>am</strong>menhang mit curricularen Angeboten eine (freiwillige) extracurriculare<br />
Prüfung anbietet, zu der sie von einem Drittanbieter lizenziert ist, sodass die erfolgreichen<br />
Prüflinge einen zusätzlichen außerschulischen, womöglich weithin anerkannten Leistungsnachweis<br />
erlangen. Die Lizenzkosten könnten dann, je nach den konkreten Umständen,<br />
ggf. auf die Prüflinge überwälzt werden, ohne gegen das Gebot der Unentgeltlichkeit zu<br />
verstoßen.<br />
III. Vorgaben des Hessischen Schulgesetzes<br />
Das Hessische Schulgesetz enthält ebenfalls einige Vorschriften mit Relevanz für die Frage,<br />
ob entgeltliche Tätigkeiten der beruflichen Schule, n<strong>am</strong>entlich im <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich,<br />
zulässig sind.<br />
1. Unentgeltlichkeit, § 3 Abs. 10 HSchG<br />
§ 3 Abs. 10 HSchG gibt die Unentgeltlichkeit des Unterrichts vor und deckt sich in seinen<br />
Anforderungen insoweit mit Art. 59 Abs. 1 S. 1 LV Hessen (oben II.).<br />
2. Außerschulische Nutzung der Schulanlagen, § 90 Abs. 2 HSchG<br />
§ 90 Abs. 2 HSchG betrifft die (ggf. entgeltliche) Überlassung von Räumen und Gerätschaften<br />
an Dritte. Hierüber entscheidet nach geltender Gesetzeslage der Schulträger im<br />
Benehmen mit dem Schulleiter. Benehmen verlangt zunächst die Gelegenheit zur Stel-
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 40<br />
lungnahme; letztere ist zwar nicht bindend, muss jedoch zur Kenntnis genommen und in<br />
den eigentlichen Entscheidungsvorgang einbezogen werden. Über eine schlichte Gelegen-<br />
heit zur <strong>Stellung</strong>nahme hinaus ist Benehmen auf Verständigung, d.h. auf Konsens gerich-<br />
tet. 126<br />
In anderen Schulgesetzen ist die <strong>Stellung</strong> des Schulleiters gegenüber dem Schulträger ge-<br />
wichtiger ausgestaltet, so etwa in § 51 SchulG BW, wonach der Schulleiter im Falle eines<br />
Dissenses die Rechtsaufsichtsbehörde einschalten kann. Darüber hinaus ist zu erwägen, die<br />
Entscheidung über die außerschulische Nutzung von Schuleinrichtungen dem Schulleiter<br />
zu überantworten. Würde die Schule rechtlich verselbstständigt 127 , würde ihr wohl ohnehin<br />
diese Entscheidung überlassen; das gälte insbesondere dann, wenn eine von dem derzeiti-<br />
gen Schulträger getragene rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts errichtet würde.<br />
Eine Grenze jeder außerschulischen Nutzung von Schulanlagen und -einrichtungen liegt<br />
darin, dass der Schulauftrag durch die schulfremde Nutzung nicht beeinträchtigt werden<br />
darf (vgl. etwa § 51 SchulG BW).<br />
3. Außerschulische Angebote der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung, §§ 16 Abs. 2, 127c Abs. 2<br />
HSchG<br />
Der Aufgabenbereich der <strong>Schulen</strong> wird in § 2 HSchG beschrieben. Außerschulische Ange-<br />
bote der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung zählen insoweit nicht zum Schulauftrag.<br />
Allerdings sieht § 16 HSchG eine Öffnung der Schule gegenüber ihrem Umfeld vor. Diese<br />
Öffnung kann durch die Zus<strong>am</strong>menarbeit der <strong>Schulen</strong> mit außerschulischen Einrichtungen<br />
und Institutionen erfolgen, wobei Einrichtungen der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung explizit ge-<br />
nannt werden (§ 16 Abs. 2 S. 1 HSchG). Berufliche <strong>Schulen</strong> sollen mit Trägern der beruf-<br />
lichen <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung in der Region zus<strong>am</strong>menarbeiten (§ 16 Abs. 2 S. 2<br />
HSchG). § 16 Abs. 3 HSchG konkretisiert die Zus<strong>am</strong>menarbeit:<br />
„Geeignete Formen der Zus<strong>am</strong>menarbeit nach Abs. 2 können in die Angebote<br />
nach § 9 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 einbezogen werden. Die <strong>Schulen</strong> können mit<br />
der jeweiligen Einrichtung Verträge über Art, Umfang und Inhalt dieser Zus<strong>am</strong>menarbeit<br />
schließen. Finanzielle Verpflichtungen für das Land und den<br />
126 Vgl. Ennuschat, in: Leuze/Epping, HG NRW, § 124 HG Rn. 33.<br />
127 Unten Dritter Teil D, S. 81 ff.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 41<br />
Schulträger können die <strong>Schulen</strong> eingehen, soweit ihnen für diesen Zweck Mittel<br />
zur Verfügung stehen.“<br />
Die Öffnung der Schule ist im Zus<strong>am</strong>menhang mit dem Bildungs- und Erziehungsauftrag<br />
der Schule zu sehen. Wie sich aus dem Verweis auf § 9 Abs. 2 und 3 HSchG (= Wahlan-<br />
gebote und freiwillige Unterrichtsveranstaltungen) ergibt, steht daher bei der Zus<strong>am</strong>men-<br />
arbeit mit Trägern der beruflichen <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung deren Einbeziehung in das<br />
schulische Angebot im Vordergrund, nicht jedoch die Tätigkeit der Schule als Anbieterin<br />
außerschulischer <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsleistungen. 128<br />
Für den Regelfall sieht das hessische Schulrecht mithin eine Tätigkeit der beruflichen<br />
Schule im <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich nicht vor. Es fehlt eben eine Parallelvorschrift<br />
zu § 3 Abs. 1 HHG, wonach die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung zu den Aufgaben der hessischen<br />
Hochschulen zählt.<br />
Das Schulgesetz ermöglicht immerhin in § 127c Abs. 2 außerschulische Angebote der<br />
<strong>Fort</strong>- und Weiterbildung der <strong>Schulen</strong> in Form eines Modellversuchs:<br />
„Außerdem können über § 2 hinaus gehende Aufgaben, insbesondere im Bereich<br />
der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung, wahrgenommen werden, wenn die Aufgaben<br />
mit den Zielen der Schule vereinbar sind und ihre Finanzierung gesichert<br />
ist.“<br />
Diese Vorgabe ist Teil einer Experimentierklausel 129 , welche die Erprobung neuer Modelle<br />
erweiterter schulischer Selbstverwaltung und Eigenverantwortung sowie rechtlicher<br />
Selbstständigkeit konturiert.<br />
Nach derzeitiger Gesetzeslage können <strong>Schulen</strong> somit nur im Rahmen eines Modellver-<br />
suchs gem. § 127c Abs. 2 HSchG <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsprogr<strong>am</strong>me anbieten.<br />
IV. Zwischenfazit zum Schulrecht<br />
Die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung steht außerhalb des eigentlichen Regelungsbereichs des<br />
Schulverfassungsrechts (Art. 7 Abs. 1 GG, Art. 56 ff. LV Hessen). Dies schließt mittelbare<br />
Auswirkungen der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung auf den Schulbereich nicht aus, sodass inso-<br />
128 Vgl. Köller, in: ders./Achilles, HSchG, § 16 Erl. 1, 3, § 157 Erl. 3.3.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 42<br />
weit schulverfassungsrechtliche Vorgaben greifen können. Diese stehen den außerschulischen<br />
Aktivitäten einer Schule im Bereich der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung nicht von vornherein<br />
und schlechthin entgegen. Für Schüler sind entgeltliche Zusatzangebote allerdings nur<br />
zulässig, wenn kein Zus<strong>am</strong>menhang mit dem Bildungs- und Erziehungsauftrag vorliegt<br />
(Art. 59 Abs. 1 LV Hessen, § 3 Abs. 10 HSchG).<br />
Um <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsaktivitäten zu ermöglichen ist auf Ebene des einfachen<br />
Schulrechts eine Änderung des HSchG notwendig, weil die außerschulische Tätigkeit im<br />
<strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich nach gegenwärtiger schulgesetzlicher Rechtslage nur im<br />
Rahmen eines Modellversuchs nach § 127c Abs. 2 HSchG zulässig ist.<br />
I. Anwendbarkeit des Kommunalrechts<br />
E. Kommunalrecht<br />
Die Vorschriften des Kommunalrechts, insbesondere die zur wirtschaftlichen Betätigung<br />
der Gemeinde (§§ 121 ff. HGO) bzw. der Kreise (§ 52 HKO i.V.m. §§ 121 ff. HGO) haben<br />
zur Voraussetzung, dass es sich bei den zu beurteilenden Maßnahmen um Angelegenheiten<br />
der Kommune handelt. Nach der bisherigen Rechtslage sind zwar die Kommunen (Gemeinden<br />
und Kreise) Schulträger. Gem. § 138 Abs. 1 HSchG sind Rechtsträger der beruflichen<br />
<strong>Schulen</strong> die kreisfreien Städte und Landkreise, bzw. nach Abs. 3 der Norm kreisangehörige<br />
Städte, die eine Übernahme der Schulträgerschaft mit den Landkreisen vereinbart<br />
haben. Demgegenüber ist der Schulunterricht staatliche Angelegenheit, wie sich vor allem<br />
aus den Vorschriften über die inhaltliche Gestaltung und die Personalhoheit sowie die<br />
Schulaufsicht (§§ 92 ff. HSchG) und ihrer verfassungsrechtlichen Absicherung (Art. 7<br />
Abs. 1 GG, Art. 56 Abs. 1 S. 2 LV) ergibt. Soweit es sich daher bei den angebotenen Weiterbildungsleistungen<br />
um schulische Aufgaben handelt, wäre das Kommunalrecht nicht<br />
einschlägig.<br />
Nach dem hier vorgeschlagenen Teilungsmodell handelt es sich jedoch bei dem Großteil<br />
der geplanten Maßnahmen nicht um schulische Angelegenheiten. Im einzelnen ist zu differenzieren:<br />
129 Amtl. Begründung, LT-Dr. 16/2353, S. 74.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 43<br />
1. Aufgaben der Weiterbildungseinrichtung<br />
Das Angebot der Weiterbildung <strong>am</strong> Markt (Reformvorhaben b)) ist keine schulische Ange-<br />
legenheit und fällt daher als solches nicht in den Aufgabenbereich der Schule 130 . D<strong>am</strong>it<br />
kann der Gesetzgeber unabhängig von den Vorgaben der Art. 7 Abs. 1 GG und Art. 56<br />
Abs. 1 S. 2 LV entscheiden, ob er die Aufgaben der Weiterbildung und der extracurricularen<br />
Ausbildung zu einer staatlichen Angelegenheit machen will und welchem Verwaltungsträger<br />
(Land oder Kommunen) er sie zuweisen möchte. Die Weiterbildung könnte zur<br />
schulischen (also Landes-)Aufgabe gemacht werden, dieses Modell klingt in § 127 Abs. 2<br />
S. 2 HSchG an; auch § 4 Abs. 2 S. 2 HWBG scheint von einer schulischen Aufgabe der<br />
Weiterbildung auszugehen. Hier wird demgegenüber vorgeschlagen, die Weiterbildungsaufgaben<br />
in die Hände der kommunalen Schulträger als freiwillige Selbstverwaltungsaufgabe<br />
zu legen. Zu den Aufgaben einer unter dem Dach des kommunalen Schulträgers zu<br />
errichtenden Einrichtung würde dann vor allem das Angebot von Weiterbildungsleistungen<br />
<strong>am</strong> Markt (Aufgabenbeschreibung b)) und ggf. der extracurricularen Ausbildung (Aufgabenbeschreibung<br />
a)) zählen. Denkbar wäre schließlich, dass diese Einrichtung die Verwertung<br />
der schulisch hergestellten Produkte von der Schule übernimmt.<br />
Gleichermaßen denkbar wäre auch, die Weiterbildungsaufgabe als zusätzliche Aufgabe der<br />
<strong>Schulen</strong> auszuweisen. Dafür müsste allerdings ein Träger erst geschaffen werden. Bislang<br />
füllt der Staat gewissermaßen nur das Gefäß aus, das ihm die Kommune mit der Schule<br />
bereitstellt.<br />
2. Aufgaben der Schule (in staatlicher und kommunaler Trägerschaft)<br />
- Ressourcen für die Weiterbildungseinrichtung: Der Schule müsste zu diesem Zweck<br />
die Aufgabe übertragen werden, dort, wo es ein sinnvolles, insbesondere in regionalen<br />
Bildungsnetzwerken abgestimmtes Weiterbildungsangebot zu verwirklichen gilt, die<br />
Weiterbildungseinrichtung mit den nötigen Ressourcen zu versorgen. Das bezieht sich<br />
zum einen auf die Überlassung von Lehrpersonal, also eine staatliche Angelegenheit,<br />
zum anderen auf die Überlassung der Infrastruktur. Dazu zählen neben den Gebäuden<br />
und Geräten auch die d<strong>am</strong>it verbundenen Dienstleistungen wie Sekretariats-, Hausmeister-<br />
und Reinigungsdienste. Diese Überlassung der Infrastruktur ist eine Aufgabe
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 44<br />
des kommunalen Schulträgers, wie auch § 90 HSchG zeigt, wonach der Schulträger<br />
über eine außerschulische Nutzung der Schulanlagen im Benehmen mit dem Schulleiter<br />
entscheidet. Um eine beihilfe- und wettbewerbsrechtlich einwandfreie Überlassung<br />
durchführen zu können, werden die betroffenen <strong>Schulen</strong> allerdings eine Vollkosten-<br />
rechnung einführen müssen. Für die Organisation wird es wichtig sein darauf zu ach-<br />
ten, dass derartige Übertragungsaktivitäten dem Bildungsauftrag der Schule nachrangig<br />
zu sein haben.<br />
- Überlassung schulischer Produkte zur Weiterverwertung: Darüber hinaus ließe sich<br />
daran denken, dass die Schule die im Rahmen der schulischen Aufgabenerfüllung her-<br />
vorgebrachten Produkte der Weiterbildungseinrichtung gegen Entgelt überlässt, d<strong>am</strong>it<br />
diese sie einer wirtschaftlichen Verwertung zuführen kann 131 . Hierzu zählen die im<br />
Rahmen des Schulunterrichts erzeugten Waren und Dienstleistungen. Gleichermaßen<br />
könnten der Weiterbildungseinrichtung die freien Unterrichtskapazitäten der Schule zur<br />
Weiterverwertung übertragen werden, also etwa freie Plätze in Sprach- oder Computer-<br />
kursen. Auch hier ist auf die Nachrangigkeit gegenüber dem Bildungsauftrag der Schu-<br />
le zu verweisen. Zudem macht sich hier die Trennung zwischen Schule und Weiterbil-<br />
dungseinrichtung transparenzfördernd bemerkbar: Die Schule kann nicht etwa <strong>am</strong><br />
Markt nachgefragte Kurse in größerer Zahl einrichten, weil sich ihre eigenen Mittel,<br />
z.B. Personalstellen, nach dem schulischen Bedarf richten, vgl. § 152 HSchG. Zu diesem<br />
Bedarf zählt nur die Versorgung der Schüler132 .<br />
- Überlassung von Infrastruktur und ggf. Personal an Dritte: Soweit in der Schule freie<br />
Kapazitäten vorhanden sind, ist die Schule bzw. der Schulträger verpflichtet, mit diesen<br />
Ressourcen wirtschaftlich umzugehen und sie ggf. einer wirtschaftlichen Verwendung<br />
zuzuführen. Für die Verwendung der Schulanlagen liegt dies in der Zuständigkeit des<br />
Schulträgers, also in der Regel der Kommune, vgl. § 90 Abs. 2 HSchG, die ohnehin zu<br />
einer wirtschaftlichen Verwertung ihrer Mittel gesetzlich angehalten ist (vgl. § 108<br />
Abs. 2, und auch § 109 Abs. 2 HGO). Eine Überlassung des Personals hingegen läge in<br />
der Zuständigkeit des Landes. Eine solche Überlassung wäre in der Regel nur gegen<br />
Vollkostenerstattung zulässig. Weil eine transparente Berechnung ohnehin vorgehalten<br />
130 Im einzelnen unten D.I.2, S. 34 ff.<br />
131 Allerdings wird man sich der haftungsrechtlichen Risiken und des daraus ggf. resultierenden Bedarfs<br />
nach einer Versicherung bewusst sein müssen.<br />
132 Und ggfs. nach Maßgabe einer Aufgabenzuweisung im Schulgesetz (s.o.) die Versorgung der Weiterbildungseinrichtung<br />
mit Lehrpersonal.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 45<br />
werden muss, um der Weiterbildungseinrichtung die notwendigen Ressourcen zur Ver-<br />
fügung zu stellen, dürfte das aber möglich sein.<br />
Diese Überlassungstätigkeiten sind Aufgaben der Schule, kommunale Aufgabe ist hieran<br />
in erster Linie die Überlassung der Infrastruktur.<br />
II. Zulässigkeit kommunaler Wirtschaftstätigkeit im Falle der<br />
Weiterbildungseinrichtung<br />
Diese kommunalen Tätigkeiten müssten mit dem Kommunalrecht, insbesondere dem<br />
kommunalen Wirtschaftsrecht, §§ 121 ff. HGO, ggf. i.V.m. § 52 HKO vereinbar sein. Einschlägig<br />
ist hier insbesondere § 121 HGO.<br />
Die angestrebte Weiterbildungseinrichtung soll „<strong>am</strong> Markt“ Dienstleistungen, Weiterbildungsangebote<br />
gegen Entgelt erbringen. Es handelt sich um eine Tätigkeit, die auch von<br />
einem Privatunternehmer mit der Absicht der Gewinnerzielung betrieben werden könnte,<br />
also eine wirtschaftliche Tätigkeit i.S.d. § 121 Abs. 1 HGO. Allerdings nimmt § 121<br />
Abs. 2 HGO bestimmte Tätigkeiten von dem Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit aus, so<br />
dass die Schranken des § 121 HGO hierfür nicht gelten. Ausgenommen sind Aufgaben, zu<br />
denen die Kommune gesetzlich verpflichtet ist und Tätigkeiten u.a. auf dem Gebiet des<br />
Bildungs- und Sozialwesens sowie der Kultur.<br />
1. Gesetzliche Verpflichtung<br />
Eine gesetzliche Verpflichtung zur Errichtung einer solchen Weiterbildungseinrichtung<br />
besteht nicht. Zwar ist den Kommunen durch § 9 HBWG aufgetragen, Einrichtungen der<br />
Weiterbildung zu errichten und zu unterhalten. Diesem gesetzlichen Auftrag kommen die<br />
Kommunen jedoch bereits durch die Vorhaltung von Volkshochschulen nach. Die mit dem<br />
Reformvorhaben angestrebten Unterrichtseinheiten sind von dem Pflichtangebot des § 10<br />
Abs. 2 HBWG nicht erfasst, sondern sollen sich gerade entsprechend der Nachfrage <strong>am</strong><br />
Markt herausbilden. Die Errichtung einer zusätzlichen Einrichtung ist daher nicht durch<br />
das HBWG geboten. Denkbar wäre immerhin, dass eine gesetzliche Vorschrift in Ergänzung<br />
des HBWG oder des HSchG den Kommunen die hier in Rede stehende Aufgabe zur<br />
Pflichtaufgabe macht. Das hätte wie gezeigt zur Folge, dass die Kautelen des § 121 HGO
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 46<br />
nicht zu beachten wären, zöge aber auf der anderen Seite u.U. die Konnexitätsverpflich-<br />
tung des Art. 137 Abs. 6 LV nach sich.<br />
2. Bildungsaufgabe, § 121 Abs. 2 Nr. 2 HGO<br />
Ohne eine solche Verpflichtung dürfte die Eigenschaft „wirtschaftliche Tätigkeit“ aber<br />
auch dadurch entfallen, dass es sich um eine Tätigkeit auf dem Gebiet der Bildung i.S.d.<br />
§ 121 Abs. 2 Nr. 2 HGO handelt. Teilweise wird zwar vertreten, dass es sich auch bei Tätigkeiten<br />
des § 121 Abs. 2 Nr. 2 HGO nur um solche handeln könne, zu denen die Kommune<br />
auch verpflichtet ist133 . Angesichts des systematischen <strong>Stellung</strong> im Vergleich zu<br />
Abs. 2 Nr. 1 ist das aber wenig überzeugend. Das OLG Düsseldorf hat demgegenüber zu<br />
der vergleichbaren Vorschrift des Nordrhein-Westfälischen Rechts die Ansicht vertreten,<br />
auf diese Privilegierung könne sich eine Einrichtung - in dem zu entscheidenden Fall die<br />
Volkshochschule - nicht berufen, die sich jenseits ihres gesetzlichen Auftrags bewege134 .<br />
Weil zu erwarten ist, dass die Möglichkeit der Einrichtung einer derartigen Weiterbildungseinrichtung<br />
gesetzlich eröffnet wird, folgt aus dieser Ansicht einer Unterwerfung<br />
unter die Vorschrift des § 121 Abs. 1 HGO gerade nicht. Schließlich ließe sich an eine teleologische<br />
Reduktion der Vorschrift dann denken, wenn die Kommune mit dem Unternehmen<br />
Gewinn zu erzielen beabsichtigt. So ließe sich argumentieren, dass § 121 Abs. 2<br />
Nr. 2 HGO solche Gebiete von den Anforderungen des kommunalen Wirtschaftsrechts von<br />
vornherein ausnehmen wollte, auf denen ohnehin kein Gewinn zu erzielen und d<strong>am</strong>it keine<br />
private Konkurrenz zu erwarten ist; gelinge es hingegen der Kommune ein Unternehmen<br />
zu organisieren, dass Gewinne abwirft, lebe der Schutzzweck des § 121 HGO wieder auf.<br />
Angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlauts und der Einbeziehung von Gebieten wie<br />
dem Sport, der Erholung oder der Abfallentsorgung, die durchaus Gewinne abwerfen können,<br />
ist diese Überlegung ebenfalls nicht überzeugend. Es bleibt daher dabei, dass eine<br />
solche Weiterbildungseinrichtung den Kautelen des § 121 Abs. 1 HGO nicht unterfallen<br />
würde.<br />
133 So wohl Schneider/Dreßler/Lüll, HGO-Kommentar Stand Januar 2006, § 121 S. 15.<br />
134 OLG Düsseldorf, NWVBl. 1997, 353 mit krit. Anm. Moraing.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 47<br />
3. Rechtmäßigkeitsanforderungen an eine wirtschaftliche Tätigkeit i.S.d. § 121 Abs. 1 GO<br />
Nähme man anderes an und sähe insoweit in der Weiterbildungsaktivität eine wirtschaftli-<br />
che Tätigkeit der Kommune i.S.d. § 121 Abs. 1 HGO, müsste diese nach Nr.1 durch den<br />
eigenen öffentlichen Zweck gerechtfertigt sein, die Betätigung müsste nach Nr. 2 „nach<br />
Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde<br />
und zum voraussichtlichen Bedarf“ stehen und der Zweck dürfte darüber hinaus i.S.d. Nr.<br />
3 nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt werden bzw. er-<br />
füllt werden können.<br />
Genauer einzugehen wäre hier vor allem auf die Subsidiaritätsklausel des § 121 Abs. 1 S. 1<br />
Nr. 3 HGO, nicht zuletzt, weil diese Vorschrift durch ihre jüngst erfolgte Subjektivierung<br />
auch zur Grundlage von Klagen Dritter gemacht werden kann. Aus dieser Vorschrift folgte<br />
dann zunächst die Pflicht, ein Markterkundungsverfahren durchzuführen und vor allem<br />
eine gerichtsfeste Begründung zu liefern. Im Hinblick auf die Notwendigkeit einer flä-<br />
chendeckenden Erbringung der Weiterbildungsleistungen dürfte das aber durchaus möglich<br />
sein.<br />
4. Rechtmäßigkeitsanforderungen an eine nichtwirtschaftliche Tätigkeit i.S.d. § 121 Abs.<br />
2 HGO<br />
Sofern es sich bei dem Weiterbildungsangebot um eine nichtwirtschaftliche Betätigung im<br />
Sinne des § 121 Abs. 2 HGO handelt, sind die Anforderungen durchaus geringer. Nach S.<br />
2 muss die entsprechende Einrichtung nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten verwaltet<br />
werden, soweit es mit ihrem öffentlichen Zweck vereinbar ist. Möglich ist, die Einrichtung<br />
entsprechend den Vorschriften über die Eigenbetriebe zu führen 135 .<br />
III. Annextätigkeiten<br />
1. Zulässigkeit kommunaler Tätigkeit im Falle der Überlassung von Infrastruktur<br />
Nicht einschlägig sind die Vorschriften der §§ 121 HGO für die Überlassung von Infra-<br />
struktur durch die Schule. Hier geht es um eine Annextätigkeit zu der gesetzlichen Ver-<br />
135 EigenbetriebsG Hessen, zuletzt geändert durch G v. 21. 3. 2006 (GVBl. I S. 218).
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 48<br />
pflichtung, Vermögensgegenstände für eine bestimmte Verwaltungsaufgabe vorzuhalten.<br />
Weil die Kommune zur wirtschaftlichen Verwertung angehalten ist, kann sie überzählige<br />
Kapazitäten für ihre eigene Weiterbildungseinrichtung, aber auch Dritten zur Verfügung<br />
stellen. Insofern bildet das kommunale Wirtschaftsrecht keine Grenze. Wegen der Beihil-<br />
feproblematik kann diese Überlassung an die Weiterbildungseinrichtung allerdings nur vor<br />
dem Hintergrund einer Vollkostenrechnung vorgenommen werden. Soweit die Vermö-<br />
gensgegenstände hingegen <strong>am</strong> Markt zur Verfügung gestellt werden, ist im Sinne einer<br />
wirtschaftlichen Vermögensverwendung immerhin darauf zu achten, dass die Erlöse zu-<br />
mindest den Substanzerhalt und ggf. zusätzlich entstehende Kosten decken.<br />
2. Vermarktung erzeugter Produkte<br />
Ob die Vermarktung der in der beruflichen Schule erzeugten Produkte in den kommunalen<br />
oder staatlichen Bereich fällt, ist nicht ganz klar, weil sie im Wesentlichen im Rahmen des<br />
staatlich angeleiteten Unterrichts entstanden sind. Angesichts der Tatsache, dass eine staat-<br />
liche Vermögensrechnung für die Schule nicht existiert, wird man aber wohl annehmen<br />
müssen, dass sie mit Entstehung in das Eigentum der kommunalen Schulträgers fallen und<br />
ihre Verwertung insofern eine kommunale Angelegenheit darstellt. Dann ist diese Verwertung<br />
als Annextätigkeit und Aufgabe wirtschaftlicher Verwertung des eigenen Vermögens<br />
zulässig136 . Sie findet aber dort ihre Grenze, wo die Produktion in eine Serienfertigung<br />
übergeht, weil hier der Bezug zur Schule nicht mehr gegeben ist.<br />
F. Fazit zum Ersten Teil<br />
Dass die Weiterbildungsleistungen <strong>am</strong> Markt gegen Entgelt angeboten werden sollen, ruft<br />
das europäische und nationale Wettbewerbsrecht auf den Plan. Dieses richtet sein Augenmerk<br />
vor allem auf die Ressourcen, mit denen die Weiterbildung betrieben werden soll:<br />
Staatliches Personal und durch den Schulträger bereitgestellte Infrastruktur. Sollen diese<br />
Leistungen der Weiterbildungseinrichtung nicht gegen Erstattung der vollen Kosten überlassen<br />
werden, fordert das Beihilferecht eine „Betrauung“, die die in einer verbilligten Überlassung<br />
liegende Zuwendung transparent macht und den d<strong>am</strong>it verfolgten öffentlichen<br />
Zweck klarlegt. Das lässt sich nur bewerkstelligen, wenn die Weiterbildungseinrichtung<br />
136 Auf die d<strong>am</strong>it einhergehenden haftungsrechtlichen Risiken kann an dieser Stelle nur hingewiesen werden.
Erster Teil: Zulässigkeit der Betätigung auf dem Weiterbildungsmarkt 49<br />
von der beruflichen Schule zumindest rechnerisch getrennt wird. Eine solche Trennung<br />
schützt zugleich die eigentliche berufliche Schule vor dem Zugriff des europäischen<br />
Rechts, weil ihr das Element der Unentgeltlichkeit erhalten bleibt. Aus Wettbewerbsgrün-<br />
den muss die Weiterbildungseinrichtung ebenfalls in Distanz von dem Bildungsnetzwerk<br />
gehalten werden, wenn und soweit dort das Ausbildungsangebot in einer Region festgelegt<br />
wird.<br />
Eine solche deutliche Unterscheidung der Weiterbildungseinrichtung von der beruflichen<br />
Schule wird durch das Schulverfassungsrecht nahe gelegt: Die Aufgabe der Weiterbildung<br />
unterfällt dem verfassungsrechtlichen Schulbegriff nicht. Aus diesem Grunde greifen u.a.<br />
die Vorgaben für die Schulaufsicht und das Gebot der Unentgeltlichkeit aus der LV nicht.<br />
In der Organisation ist der Landesgesetzgeber daher deutlich freier. Insbesondere kann er<br />
die Aufgabe der Weiterbildung in die Hände der kommunalen Träger legen. Aufgabe der<br />
eigentlichen beruflichen Schule bliebe es dann zusätzlich zu den bisherigen Aufgaben, der<br />
Weiterbildungseinrichtung die nötigen Ressourcen gegen Entgelt zu überlassen.
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung der beruflichen<br />
Schule und ihrer Angebote auf dem <strong>Fort</strong>- und<br />
Weiterbildungsmarkt<br />
Im ersten Teil lag der Fokus der Betrachtung auf der Tätigkeit der beruflichen <strong>Schulen</strong>,<br />
n<strong>am</strong>entlich im <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich. Im zweiten und dritten Teil wird deren<br />
Organisation im Mittelpunkt der Überlegungen stehen. Zunächst sollen die zentralen Vorgaben<br />
für die organisatorische Ausgestaltung skizziert werden, die auf zweifache Weise<br />
relevant sein können:<br />
Sie können zum ersten die eigentliche berufliche Schule betreffen, wenn also deren Neustrukturierung<br />
in Rede steht. Zum zweiten gelten die Vorgaben für die organisatorische<br />
Ausgestaltung der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsaktivitäten. Da die Neustrukturierung der beruflichen<br />
<strong>Schulen</strong> u.a. dem Ziel dient, <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsangebote zu ermöglichen,<br />
sind beide Aspekte miteinander verknüpft.<br />
Der Rahmen für die Ausgestaltung der beruflichen <strong>Schulen</strong> und ihrer Angebote auf dem<br />
<strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsmarkt wird nicht zuletzt durch die Positionen der Beteiligten, d.h.<br />
des Landes (unten A), der Kommunen (unten B), der Schüler und ihrer Eltern (unten C und<br />
D) sowie der Schulleiter und Lehrer (unten E) bestimmt.<br />
A. Aufsicht des Landes, Art. 7 Abs. 1 GG,<br />
Art. 56 Abs. 1 S. 2 und 3 LV Hessen, §§ 92 ff. HSchG<br />
Von zentraler Bedeutung für die organisatorische Ausgestaltung der beruflichen <strong>Schulen</strong><br />
ist die Aufsicht des Landes entsprechend den Vorgaben der Art. 7 Abs. 1 GG, 56 Abs. 1<br />
LV Hessen sowie der §§ 92 ff. HSchG.<br />
I. Inhalt von Schulaufsicht und Schulhoheit i.S.d. Art. 7 Abs. 1 GG<br />
Der Begriff der „Aufsicht“ i.S.d. Art. 7 Abs. 1 GG umfasst zunächst die herkömmlichen<br />
Erscheinungsformen von Aufsicht, d.h. die Rechts-, Fach- und Dienstaufsicht, reicht jedoch<br />
über das übliche Begriffsverständnis hinaus und wird traditionell umfassend als die<br />
Ges<strong>am</strong>theit der staatlichen Befugnisse zur Organisation, Leitung und Planung des Schul-
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung 51<br />
wesens verstanden. 1 So verstanden beinhaltet die Aufsicht i.S.d. Art. 7 Abs. 1 GG ein<br />
Vollrecht des Staates über die <strong>Schulen</strong>, d.h. alle schulrelevanten legislativen und exekutiven<br />
Hoheitsbefugnisse einschließlich der be<strong>am</strong>tenrechtlichen Regelungen der Dienstaufsicht<br />
über die Lehrer. 2 Die Schulaufsicht ist nicht nur Befugnis, sondern zugleich Pflicht. 3<br />
Der Begriff der Aufsicht in Art. 7 Abs. 1 GG umschreibt d<strong>am</strong>it eine umfassende Schulhoheit<br />
des Landes. 4<br />
Die Schulaufsicht erstreckt sich auf äußere wie innere Schulangelegenheiten. Zu den äußeren<br />
Schulangelegenheiten zählen etwa die Errichtung, Änderung, Verlegung und Schließung<br />
von <strong>Schulen</strong>. Innere Schulangelegenheiten sind z.B. Festlegung der Erziehungs- und<br />
Unterrichtsziele, die Planung und Erprobung neuer Inhalte und Formen des Schulunterrichts,<br />
die Entscheidung über die Verwendung von Lehrmaterial sowie die Definition der<br />
Bildungsstandards oder der Kriterien zur Bewertung von Schülerleistungen. 5<br />
Hinsichtlich Ausfüllung und Wahrnehmung von Schulhoheit und Aufsichtsrecht kommt<br />
dem Land ein Gestaltungsspielraum zu, der bundesverfassungsrechtlich nur unter größter<br />
Zurückhaltung überprüfbar ist. 6<br />
Zum materiellen Mindestgehalt an Schulaufsicht i.S.d. Art. 7 Abs. 1 GG wird in der Literatur<br />
zus<strong>am</strong>menfassend unter Hervorhebung der Aspekte der Sicherung von Qualität und<br />
Chancengleichheit ausgeführt: 7<br />
„Das setzt … voraus, dass der Staat dem Sinn und Zweck seiner Aufsichtsfunktionen<br />
Rechnung tragen, also insbesondere dafür sorgen kann, dass die<br />
<strong>Schulen</strong> bei aller Vielfalt ein möglichst hohes Maß an Qualität aufweisen. Indem<br />
der Staat das Schulwesen zu seiner Sache macht, die Verantwortung dafür<br />
übernimmt, muss er auch für dessen Leistungsfähigkeit einstehen. Diese bereits<br />
1 Siehe etwa BVerfGE 96, 288 (303); E 26, 228 (238); BVerwGE 107, 75 (78); E 47, 201(204); E 6, 101<br />
(104); Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 7 Rn. 3; Oeynhausen/Birnbaum, Schulrecht Nordrhein-<br />
Westfalen, S. 293, Rn. 671.<br />
2 Schmitt-K<strong>am</strong>mler, in: Sachs, GG, Art. 7 Rn. 17; Ennuschat, in: Löwer/Tettinger, LV NRW, Art. 8<br />
Rn. 64; Holfelder/Bosse/Reip, Schulrecht Baden-Württemberg, § 32, S. 134.<br />
3 Niehues/Rux, Schul- und Prüfungsrecht, Bd. 1: Schulrecht, Rn. 666.<br />
4 Vgl. Robbers, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 7 Rn. 68; Niehues/Rux, (Fn. 3), Rn. 694.<br />
5 Schmitt-K<strong>am</strong>mler, (Fn. 2), Art. 7 Rn. 17; Ennuschat, in: Löwer/Tettinger, (Fn. 2), Art. 8 Rn. 64; Stern,<br />
FS Knöpfle, 333 (340 f.); Holfelder/Bosse/Reip, (Fn. 2), § 23, S. 114; Köller, in: ders./Achilles, HSchG,<br />
Stand: Sept. 2006, § 127a Erl. 3.2., § 137 Erl. 2.<br />
6 BVerfGE 96, 288 (303); BVerfG NVwZ 1984, 89; Ennuschat, in: Löwer/Tettinger, (Fn. 2), Art. 8<br />
Rn. 65.<br />
7 Avenarius, RdJB 2001, 470 (475 f.); ähnlich Köller, in: ders./Achilles, HSchG, Stand: Sept. 2006, § 127a<br />
Erl. 2.2.
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung 52<br />
auf Art. 7 Abs. 1 GG beruhende Verpflichtung erhält durch das Sozialstaatsgebot<br />
eine besondere Färbung. Aufgabe der Schule ist es, den Schülerinnen und<br />
Schülern, allen Schülerinnen und Schülern einen Unterricht und eine Erziehung<br />
angedeihen zu lassen, die sie auf ihren weiteren Lebensweg bestmöglich<br />
vorbereitet. Das Sozialstaatsgebot muss zugleich in Verbindung mit dem Recht<br />
des Schülers auf gleiche Chancen bei der Entfaltung seiner Persönlichkeit und<br />
der freien Wahl der Ausbildungsstätte gesehen werden (Art. 2 Abs. 1 bzw. 12<br />
Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG). … Sie [= die <strong>Schulen</strong>] müssen hinsichtlich<br />
der Abschlüsse … ein Mindestmaß an gleicher Qualität aufweisen. … Ein gewisses<br />
Maß an Einheitlichkeit, ja Einförmigkeit des Bildungsprogr<strong>am</strong>ms ist,<br />
will man die Entwicklung von »guten« <strong>Schulen</strong> hier und »schlechten« <strong>Schulen</strong><br />
dort vermeiden, soweit unerlässlich.“<br />
II. Vorgaben für Rechtsform und Organisation der <strong>Schulen</strong><br />
In Deutschland sind öffentliche <strong>Schulen</strong> traditionell als unselbstständige Anstalten des öffentlichen<br />
Rechts, zumeist in kommunaler Trägerschaft, verfasst (so auch § 127a Abs. 2 S.<br />
1 HSchG). Die mit der Schulaufsicht und Schulhoheit verbundenen Gestaltungsspielräume<br />
ermöglichen dem Land, andere Organisationsformen vorzusehen. Dabei sind freilich<br />
grundgesetzliche Rahmenbedingungen zu beachten.<br />
1. Gesetzesvorbehalt<br />
In formeller Hinsicht betrifft dies zunächst den Gesetzesvorbehalt. Nach der Rechtsprechung<br />
des Bundesverfassungsgerichts dürfen Eingriffe in Grundrechte (siehe zur Schulpflicht<br />
unten C) nur durch Gesetz oder aufgrund Gesetzes erfolgen, wobei die wesentlichen<br />
Entscheidungen vom parl<strong>am</strong>entarischen Gesetzgeber selbst getroffen werden müssen (Parl<strong>am</strong>entsvorbehalt).<br />
Auch außerhalb von Grundrechtseingriffen bedürfen Angelegenheiten<br />
von wesentlicher Bedeutung für das Gemeinwesen eines Gesetzes, u.U. sogar eines Parl<strong>am</strong>entsgesetzes.<br />
Angesichts der Besonderheiten des pädagogischen Prozesses, der maßgeblich<br />
vom Einsatz der Lehrer abhängt, stößt die normative Durchdringung des Schulwesens<br />
aber an Grenzen. Vor diesem Hintergrund hat die Rechtsprechung für den Schulbereich<br />
eine Stufung hinsichtlich der Anforderungen des Gesetzesvorbehalts entwickelt. 8<br />
Dem Parl<strong>am</strong>entsvorbehalt unterliegen die wesentlichen <strong>Schulen</strong>tscheidungen. Maßstab ist<br />
die Relevanz der Entscheidung für die Grundrechtsausübung von Schülern und Eltern so-<br />
8 Näher z.B. Robbers, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, (Fn. 4), Art. 7 Rn. 23 ff.; Ennuschat, in: Löwer/Tettinger,<br />
(Fn. 2), Art. 8 Rn. 67 ff.
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung 53<br />
wie für das kommunale Selbstverwaltungsrecht. 9 Die Notwendigkeit eines Parl<strong>am</strong>entsge-<br />
setzes wurde etwa bejaht für die Festlegung der Schulaufsicht, der Schulformen oder für<br />
schulpolitische Grundsatzentscheidungen, welche die Struktur des bisherigen Schulsystems<br />
organisatorisch und/oder inhaltlich wesentlich verändern. 10<br />
Die Frage der Rechtsform öffentlicher <strong>Schulen</strong> berührt die Rechtsstellung der Kommunen<br />
als Schulträger und ist schon deshalb eine schulpolitische Grundsatzentscheidung mit<br />
Auswirkungen auf die Struktur des Schulsystems. Deshalb muss der parl<strong>am</strong>entarische Gesetzgeber<br />
die Rechtsform öffentlicher <strong>Schulen</strong> festlegen und kann diese Entscheidung nicht<br />
der Exekutive überlassen.<br />
2. Materielle Grenzen der Rechtsformenwahl<br />
Art. 7 GG und Art. 56 ff. LV Hessen enthalten keine expliziten Aussagen zur Rechtsform<br />
öffentlicher <strong>Schulen</strong>. Aus Art. 7 Abs. 4 und 5 GG sowie aus Art. 61 LV Hessen folgt immerhin<br />
die Unterscheidung zwischen <strong>Schulen</strong> in öffentlicher und in privater Trägerschaft.<br />
Es sind also zwei Fragen zu unterscheiden:<br />
(a) Darf sich die öffentliche Hand der Aufgabe entledigen, selbst Trägerin von <strong>Schulen</strong> zu<br />
sein? Angesprochen ist hier die sog. Aufgabenprivatisierung (materielle Privatisierung).<br />
(b) Stehen der öffentlichen Hand als Schulträgerin privatrechtliche Organisationsformen<br />
zur Verfügung? Insoweit geht es um eine Organisationsprivatisierung (formelle Privatisierung).<br />
9 BVerfGE 98, 218 (252); VerfGH NRW, OVGE 37, 203 (210); NWVBl. 1993, 460 (461); Bader, in:<br />
Umbach/Clemens, GG, Band I, Art. 7 Rn. 62 ff.; Robbers, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, (Fn. 4), Art. 7<br />
Rn. 26; Schmitt-K<strong>am</strong>mler, in: Sachs, (Fn. 2), Art. 7 Rn. 18.<br />
10 BVerfGE 34, 165 (192 f.); 45, 400 (417 f.); 47, 46 (83); 53, 185 (204); 98, 218 (255); VerfGH NRW,<br />
OVGE 37, 203 (209); HessVGH, NJW 1997, 2970 (2971); Niehues/Rux, (Fn. 3), Rn. 763; Schneider,<br />
Berufliche <strong>Schulen</strong> als Stiftungen mit teilprivatisierten Leitungsgremien, S. 42; Ennuschat, in: Löwer/Tettinger,<br />
(Fn. 2), Art. 8 Rn. 68.
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung 54<br />
a) Verfassungsrechtliche Grenzen für eine Aufgabenprivatisierung<br />
Manche Landesverfassung enthält die ausdrückliche Vorgabe, dass die öffentliche Hand<br />
<strong>Schulen</strong> vorhalten muss. 11 Grundgesetz und hessische Landesverfassung setzen die Exis-<br />
tenz öffentlicher <strong>Schulen</strong> explizit voraus (Art. 7 Abs. 3-5 GG, Art. 59, 61 LV Hessen): Die<br />
Privatschulfreiheit wird gewährleistet, aber – bezogen auf Ersatzschulen – daran geknüpft,<br />
dass Privatschulen „in ihren Lehrzielen und Einrichtungen sowie in der wissenschaftlichen<br />
Ausbildung ihrer Lehrkräfte nicht hinter den öffentlichen <strong>Schulen</strong> zurückstehen“ (Art. 7<br />
Abs. 4 S. 3 GG, Art. 61 S. 2 LV Hessen).<br />
Die öffentliche Schule bildet deshalb von Verfassungs wegen den Regelfall. 12 Grundgesetz<br />
und Landesverfassung setzen somit einem Rückzug der öffentlichen Hand aus der Rolle als<br />
Schulträger enge Grenzen.<br />
b) Verfassungsrechtliche Grenzen für eine Organisationsprivatisierung<br />
Die Frage nach der Zulässigkeit einer Organisationsprivatisierung öffentlicher <strong>Schulen</strong> ist<br />
in Literatur und Rechtsprechung noch nicht geklärt und kann im Rahmen dieses Gutach-<br />
tens nicht abschließend beantwortet werden. Einige Aspekte sollen immerhin angedeutet<br />
werden.<br />
(i) Schluss von den Grenzen für eine Aufgabenprivatisierung auf die Grenzen für eine<br />
Organisationsprivatisierung?<br />
Fraglich ist, ob aus den Verfassungsgrenzen für eine Aufgabenprivatisierung zugleich<br />
Grenzen für eine Organisationsprivatisierung folgen.<br />
Diese Frage wird in der Literatur verbreitet bejaht 13 – mit dem Ergebnis, dass die Rechts-<br />
form der juristischen Person des Privatrechts als Trägerin einer öffentlichen Schule aus-<br />
11 Z.B. Art. 8 Abs. 3 S. 1 LV NRW: „Land und Gemeinden haben die Pflicht, <strong>Schulen</strong> zu errichten und zu<br />
fördern.“<br />
12 Müller, Schulische Eigenverantwortung und staatliche Aufsicht, S. 246; Avenarius, (Fn. 7), 470 (473);<br />
Ennuschat, WissR 36 (2003), 186 (188); ders., RdJB 2003, 436 (447); Hanßen, ZBV 2/2004, 101 (102).<br />
13 Avenarius, (Fn. 7), 470 (473); Hanßen, ZBV 2/2004, 101 (102); Sterzel, ZBV 2/2004, 47 (72).
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung 55<br />
scheide. Teils ist von einem Formenmissbrauch die Rede. 14 So führt etwa Avenarius mit<br />
Blick auf berufsbildende <strong>Schulen</strong> aus: 15<br />
„Das Recht zur Errichtung und zum Betrieb von Privatschulen ist … als Freiheitsrecht<br />
gegenüber dem Staat gestaltet. Schon das verbietet dem Staat die<br />
Flucht ins Privatrecht; er kann sich nicht selbst gegenüber auf ein Grundrecht<br />
berufen. Es kommt hinzu, dass das Grundgesetz in Art. 7 ein Regel-Ausnahme-<br />
Verhältnis zwischen öffentlicher und privater Schule konstituiert, indem es die<br />
private Ersatzschule der Maßstäblichkeit der öffentlichen Schule unterwirft. …<br />
Diese Maßstäblichkeit der öffentlichen Schule für die private Ersatzschule ginge<br />
verloren, wenn der Staat seinerseits seine berufsbildenden <strong>Schulen</strong> privatisierte.“<br />
Zwingend ist diese Sichtweise nicht. Eine „Flucht“ ins Privatrecht kann verhindert werden,<br />
indem die öffentlich-rechtlichen Bindungen auch für die Aufgabenerfüllung in Privatrechtsform<br />
gelten. 16 Dem Hinweis, dass private Träger von <strong>Schulen</strong> sich auf die Privatschulfreiheit<br />
und d<strong>am</strong>it ein Grundrecht berufen können, was dem Staat verwehrt sei, kann<br />
entgegen gehalten werden, dass dies eine Parallele bei der wirtschaftlichen Betätigung der<br />
öffentlichen Hand findet: Auch dort können sich Private auf Grundrechte berufen, ohne<br />
dass schon deshalb dem Staat die Inanspruchnahme privater Organisationsformen versperrt<br />
wäre (vgl. Art. 87e Abs. 3, 87f Abs. 2 S. 1, 143b Abs. 1 GG, § 121 Abs. 2 a. E. i.V.m. Abs.<br />
4 HGO). Die Maßstäblichkeit der öffentlichen Schule – hinsichtlich der Erziehungsziele,<br />
Lehrinhalte und Qualität – könnte schließlich auch bei Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform<br />
erhalten bleiben.<br />
(ii) Wahlfreiheit der öffentlichen Hand?<br />
Seit langem ist anerkannt, dass der öffentlichen Hand die Freiheit der Wahl zukommt,<br />
Verwaltungsaufgaben in öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Rechtsformen zu<br />
erbringen. 17 Die Wahlfreiheit erstreckt sich sowohl auf die Organisationsform der Einrichtung<br />
als auch auf die Handlungsform. Die Wahlfreiheit unterliegt allerdings verschiedenen<br />
Grenzen.<br />
14 Siehe den Tagungsbericht von Lund, RdJB 2004, 263 (272).<br />
15 Avenarius, (Fn. 7), 470 (473).<br />
16 Siehe nur Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 9.<br />
17 Hierzu Maurer, (Fn. 16), § 3 Rn. 9.
(1) Entgegenstehende Vorschriften<br />
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung 56<br />
Der Griff zu einer privatrechtlichen Organisationsform ist insbesondere dann ausgeschlos-<br />
sen, wenn es entgegenstehende Vorschriften gibt, wie etwa in § 127a Abs. 2 S. 1 HSchG,<br />
der freilich zur Disposition des einfachen Gesetzgebers steht.<br />
Eine Begrenzung im höherrangigen Recht könnte aus Art. 56 Abs. 1 S. 2 LV Hessen folgen,<br />
wonach das Schulwesen „Sache des Staates“ ist. Folgt hieraus die Vorgabe einer öffentlich-rechtlichen<br />
Organisation?<br />
Dagegen spricht zunächst die Offenheit der Formulierung, die keine bestimmte Rechtsform<br />
vorschreibt. Auch im Übrigen sprechen Grundgesetz und Landesverfassung lediglich von<br />
„öffentlichen“ <strong>Schulen</strong>, nicht jedoch von öffentlich-rechtlichen <strong>Schulen</strong>. 18 Nimmt man<br />
Art. 137 Abs. 1 S. 2 LV Hessen in den Blick, deutet manches auf die prinzipielle Zulässigkeit<br />
privatrechtlicher Organisationsformen hin: Die Gemeinden können „öffentliche Aufgaben“<br />
übernehmen und greifen dabei in der Praxis häufig auf privatrechtliche Rechtsformen<br />
zurück (vgl. § 121 Abs. 2 a.E. I.V.m. Abs. 4 HGO).<br />
(2) Notwendigkeit hoheitlicher Handlungsinstrumente<br />
Eine privatrechtliche Handlungsform scheidet ferner aus, wenn es sich um eine Verwaltungsmaßnahme<br />
handelt, die auf Zwangsmittel angewiesen ist. Dann kann nicht auf die<br />
hoheitlichen Befugnisse des öffentlichen Rechts verzichtet werden. 19<br />
Schon mit Blick auf die Durchsetzung der Schulpflicht, aber auch die Durchführung von<br />
Prüfungen sowie die Erteilung von Zeugnissen und Abschlüssen ist das Schulwesen auf<br />
hoheitliche Instrumente angewiesen. Diese Überlegung schließt allerdings nicht aus, dass<br />
die öffentliche Schule privatrechtlich organisiert und dann mit den nötigen hoheitlichen<br />
Befugnissen beliehen wird – wie dies bei privaten Ersatzschulen der Fall ist. 20<br />
Man könnte sich zwar fragen, ob der Zwangscharakter der Schulpflicht eine öffentlichrechtliche<br />
Organisationsform erfordert. Dagegen ist allerdings einzuwenden, dass die<br />
18 Müller, (Fn. 12), S. 249.<br />
19 Maurer, (Fn. 16), § 3 Rn. 9; Sterzel, Entstaatlichung der beruflichen <strong>Schulen</strong>, S. 69.<br />
20 Müller, (Fn. 12), S. 250.
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung 57<br />
Schulpflicht auch an Privatschulen erfüllt werden kann. Hinzuweisen ist ferner auf eine<br />
kommunalrechtliche Parallele: Auch bei einem Anschluss- und Benutzungszwang i.S.d.<br />
§ 19 Abs. 2 HGO kann die entsprechende öffentliche Einrichtung privatrechtlich organisiert<br />
sein. 21<br />
(3) Kernbereich staatlicher Hoheitsverwaltung<br />
Schließlich ist eine privatrechtliche Organisation unzulässig, wenn der Kernbereich staatlicher<br />
Hoheitsverwaltung betroffen ist. Schwierigkeiten bereitet hier die weitgehende Übereinstimmung<br />
in der Literatur, dass es einen auflistbaren Katalog privatisierungsfester staatlicher<br />
Kernaufgaben nicht gibt und wohl auch nicht geben kann. 22<br />
Ob öffentliche <strong>Schulen</strong> zum staatlichen Kernbereich zählen und schon deshalb in öffentlich-rechtlicher<br />
Form zu errichten sind, wird in der Literatur kontrovers beurteilt. 23 Teilweise<br />
wird diese Frage bejaht: 24<br />
„Die mit der Schulaufsicht gemäß Art. 7 Abs. 1 GG verbundenen staatlichen<br />
Aufgaben gehören zum Kernbereich der Staatstätigkeit. Es handelt sich dabei<br />
um eine Staatsaufgabe im engeren Sinne (obligatorische oder notwendige<br />
Staatsaufgaben), die der Staat durch seine eigenen Behörden wahrnehmen<br />
muss…“<br />
Gegen diese Ansicht könnte man zunächst allgemein anführen, dass die Notwendigkeit<br />
einer Staatsaufgabe nicht ohne weiteres deren Erfüllung in öffentlich-rechtlicher Form bedingt,<br />
wie sich etwa aus Art. 87d Abs. 1 S. 2 GG ergibt. Weiter ist zu berücksichtigen, dass<br />
Grundgesetz und Landesverfassung Privatschulen als gleichwertigen Ersatz für öffentliche<br />
<strong>Schulen</strong> vorsehen.<br />
Dies legt nahe, dass die einzelnen <strong>Schulen</strong> nicht zu einem Kernbereich der Hoheitsverwaltung<br />
zählen, der zwingend öffentlich-rechtlich zu organisieren ist. Dabei kann dahin gestellt<br />
bleiben, ob die Aufsicht i.e.S., d.h. die Aufsicht des Landes über die einzelnen <strong>Schulen</strong>,<br />
hoheitlich organisiert werden muss.<br />
21 So deutlich unlängst BVerwGE 123. 159 (161 f.); ebenso Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht,<br />
Rn. 85; 1270; Maurer, (Fn. 16), § 3 Rn. 26; Ennuschat, CuR 2005, 75 (76); a.A. OVG Schleswig,<br />
NVwZ-RR 1997, 47 (48) u. NordÖR 2004, 152 (154).<br />
22 Schuppert, Staatswissenschaft, S. 337; Sterzel, (Fn. 13), 47 (50).<br />
23 Ablehnend Müller, (Fn. 12), S. 249; Schneider, (Fn. 10), S. 41, 58.
3. Konsequenzen für die Rechtsformenwahl<br />
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung 58<br />
Zu konstatieren ist, dass es in der Literatur eine gewichtige Auffassung gibt, die privatrechtliche<br />
Organisationsformen öffentlicher <strong>Schulen</strong> für unvereinbar mit Art. 7 Abs. 1 GG<br />
hält. Diese Sichtweise vermag zwar nicht ohne weiteres zu überzeugen, weist aber auf verfassungsrechtliche<br />
Risiken bei der Wahl einer privaten Rechtsform hin.<br />
Hinzu kommt Folgendes: Entscheidet sich der Staat für eine privatrechtliche Organisationsform<br />
öffentlicher <strong>Schulen</strong>, müsste er zugleich eine Beleihung vorsehen, d.h. er entließe<br />
die <strong>Schulen</strong> in die Sphäre des Privatrechts, um sie sogleich wieder in den Hoheitsbereich<br />
einzubeziehen. Dies mag den Vorwurf provozieren, „widersinnig“ 25 zu sein und „unnötigen<br />
Aufwand“ 26 zu bedeuten.<br />
III. Vorgaben für Organisation und Intensität der Aufsicht<br />
Von der Organisation der einzelnen Schule zu unterscheiden ist die Organisation der<br />
Schulaufsicht i.e.S., d.h. der Aufsicht über die einzelnen <strong>Schulen</strong> (unten 1). Lebhaft umstritten<br />
ist ferner, ob die Aufsicht über die einzelnen <strong>Schulen</strong> auf eine Rechtsaufsicht begrenzt<br />
sein kann oder die Fachaufsicht einschließen muss (unten 2).<br />
1. Art. 56 Abs. 1 S. 3 LV Hessen als Hinweis auf eine öffentlich-rechtliche Ausgestaltung<br />
der Schulaufsicht i.e.S.<br />
Art. 56 Abs. 1 S. 3 LV Hessen enthält eine Vorgabe für die personelle Komponente der<br />
Schulaufsicht: Die Aufsichtspersonen müssen in Konkretisierung zu Art. 33 Abs. 4 GG<br />
Be<strong>am</strong>te sein. Das Erfordernis der Haupt<strong>am</strong>tlichkeit ist nicht schon dann erfüllt, wenn es<br />
sich um einen Be<strong>am</strong>ten im Hauptberuf handelt. Nötig ist vielmehr, dass die Aufsichtstätigkeit<br />
im Haupt<strong>am</strong>t wahrgenommen wird. 27<br />
24 Sterzel, (Fn. 19), S. 72; Unruh, VerwArch 92 (2001), 531 (540); Geis, in: Friauf/Höfling, Berliner<br />
Kommentar zum Grundgesetz, Art. 7 Rn. 10.<br />
25 Avenarius, (Fn. 7), 470 (473).<br />
26 Müller, (Fn. 12), S. 250.<br />
27 Vgl. OVG NRW, OVGE 23, 95 (99).
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung 59<br />
Aus Art. 56 Abs.1 S. 3 LV Hessen folgt zwar nicht, dass die Schulaufsicht durch besonde-<br />
re Behörden wahrgenommen werden muss. 28 Dennoch deutet Art. 56 Abs. 1 S. 3 LV Hes-<br />
sen darauf hin, dass die Schulaufsicht i.e.S., d.h. die Aufsicht über einzelne <strong>Schulen</strong>, ho-<br />
heitlich organisiert sein muss.<br />
Unterschiedlich beurteilt wird die Frage, ob die Schulaufsicht durch Behörden der unmit-<br />
telbaren Staatsverwaltung erfüllt werden muss 29 oder ob sie – entsprechend dem H<strong>am</strong>bur-<br />
ger Stiftungsmodell für berufliche <strong>Schulen</strong> – auf einen Träger der mittelbaren Staatsver-<br />
waltung übertragen werden kann, der dann wiederum der Aufsicht der unmittelbaren<br />
Staatsverwaltung unterliegt30 . Zumindest eine Beteiligung der Kommunen an der Schulaufsicht<br />
wird sowohl mit Blick auf Art. 7 Abs. 1 GG als auch in Bezug auf Art. 56 Abs. 1<br />
S. 2 LV Hessen („Sache des Staates“) für zulässig gehalten, wobei die Kommunen dann<br />
staatliche Aufgaben erfüllen. 31<br />
2. Begrenzung der Aufsicht i.S.d. Art. 7 Abs. 1 GG auf eine Rechtsaufsicht?<br />
Umstritten ist, ob die Aufsicht i.S.d. Art. 7 Abs. 1 GG notwendigerweise die Fachaufsicht<br />
über die <strong>Schulen</strong> einschließen muss32 oder ob der Gesetzgeber befugt wäre, eine Rückführung<br />
der Aufsicht auf eine Rechtsaufsicht zu beschließen33 .<br />
Jedenfalls mit Blick auf die Verfassungslage in Hessen spricht vieles dafür, dass das Land<br />
sich Möglichkeiten der Fachaufsicht erhalten muss. So teilt Art. 56 Abs. 4 LV Hessen den<br />
<strong>Schulen</strong> eine beträchtliche Verantwortung zu:<br />
„Ziel der Erziehung ist, den jungen Menschen zur sittlichen Persönlichkeit zu<br />
bilden, seine berufliche Tüchtigkeit und die politische Verantwortung vorzubereiten<br />
zum selbständigen und verantwortlichen Dienst <strong>am</strong> Volk und der<br />
Menschheit durch Ehrfurcht und Nächstenliebe, Achtung und Dulds<strong>am</strong>keit,<br />
Rechtlichkeit und Wahrhaftigkeit.“<br />
Diese Erziehungsziele wie der ges<strong>am</strong>te pädagogische Prozess entziehen sich einer rechtli-<br />
chen Feinsteuerung, sodass eine reine Rechtsaufsicht zu kurz griffe. Womöglich würde<br />
28 Vgl. Ennuschat, in: Löwer/Tettinger, (Fn. 2), Art. 8 Rn. 71.<br />
29 Sterzel, (Fn. 19), S. 143 f.<br />
30 Schneider, (Fn. 10), S. 56, 63.<br />
31 Robbers, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, (Fn. 4), Art. 7 Rn. 101; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, (Fn. 1), Art. 7<br />
Rn. 3; Zinn/Stein, Verfassung des Landes Hessen, Art. 56 Erl. 4 (S. 230).<br />
32 In diese Richtung van den Hövel, ZBV 2/2004, 80 (84).
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung 60<br />
eine Rückführung der Staatsaufsicht auf die Rechtsaufsicht den Gesetz- und Verordnungs-<br />
geber zu größerer Regelungsdichte veranlassen, was unpraktikabel wäre und zudem allen<br />
Ansätzen zur größeren Selbstständigkeit der <strong>Schulen</strong> entgegenstünde. 34<br />
Die Notwendigkeit einer Fachaufsicht wird bekräftigt durch Art. 56 Abs. 1 S. 3 LV Hes-<br />
sen, der eine Schulaufsicht durch „Fachkräfte“ verlangt. Die erforderliche fachliche Vor-<br />
bildung wird zwar nicht näher präzisiert. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Hinweis<br />
im Gesetzes- oder Verfassungstext auf die Notwendigkeit einer fachlichen Vorbildung der<br />
Aufsichtspersonen ungewöhnlich, da selbstverständlich ist. Wenn Art. 56 Abs. 1 S. 3 LV<br />
Hessen dennoch das Merkmal „Fachkraft“ enthält, kann dies im Kontext nur bedeuten,<br />
dass schulspezifische, also pädagogische Fachkenntnisse in die Aufsicht einzubeziehen<br />
sind. 35 Dies ist aber <strong>am</strong> ehesten gefordert bei Maßnahmen der Fachaufsicht.<br />
Anzuführen ist schließlich Art. 137 Abs. 3 S. 2 LV Hessen, der die allgemeine Aufsicht<br />
des Staates über die Kommunen explizit darauf beschränkt, dass „ihre Verwaltung im Einklang<br />
mit den Gesetzen geführt wird“. Wenn in Art. 56 Abs. 1 S. 3 LV Hessen die Begrenzung<br />
auf eine Rechtsaufsicht fehlt, deutet dies darauf hin, dass die Fachaufsicht eingeschlossen<br />
sein soll.<br />
Festzuhalten ist d<strong>am</strong>it, dass jedenfalls aus Art. 56 Abs. 1 LV Hessen folgt, dass sich das<br />
Land die Fachaufsicht über die <strong>Schulen</strong> vorbehalten muss. 36<br />
B. Kommunale Selbstverwaltung, Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 137 Abs. 1 und 3 LV<br />
Hessen, § 147 HSchG<br />
Errichtung und Unterhaltung von <strong>Schulen</strong> zählen seit je her zu den Aufgaben der Kommunen.<br />
37 Die Schulträgerschaft der Gemeinden wird daher überwiegend dem Schutzbereich<br />
kommunaler Selbstverwaltung i.S.d. Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 137 LV Hessen zugerech-<br />
33 Niehues/Rux, (Fn. 3), Rn. 676; Müller, (Fn. 12), S. 98; dies., DVBl. 2006, 878 (886).<br />
34 So jedenfalls eine Befürchtung von van den Hövel, ZBV 2/2004, (Fn. 32), 80 (84).<br />
35 Während der Verfassungsberatungen in NRW wurde mit Blick auf die Parallelvorschrift des Art. 8<br />
Abs. 3 S. 3 LV NRW explizit primär auf pädagogisch ausgebildete Aufsichtsbe<strong>am</strong>te abgestellt, siehe Ennuschat,<br />
in: Löwer/Tettinger, (Fn.2), Art. 8 Rn. 71 m.w.N.<br />
36 In diese Richtung auch Zinn/Stein, (Fn. 31), Art. 56 Erl. 5 (S. 230); Kinkel, LV Hessen, 1999, Art. 56 Erl.<br />
2 (S. 143).<br />
37 Niehues/Rux, (Fn. 3), Rn. 767.
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung 61<br />
net. 38 Eine neuere Ansicht bezweifelt dies unter Hinweis auf die zunehmende Mobilität der<br />
Bevölkerung. 39 Trotz aller Mobilität werden jedoch die weitaus meisten Schüler eine<br />
Schule in ihrer Kommune (Gemeinde oder Gemeindeverband) besuchen, sodass die Er-<br />
richtung von <strong>Schulen</strong> weiterhin eine örtliche Angelegenheit ist. Im Übrigen geht auch<br />
§ 147 Abs. 1 HSchG davon aus, dass die Schulträgerschaft Teil der kommunalen Selbst-<br />
verwaltung ist.<br />
Vom Schutzgehalt des Art. 28 Abs. 2 GG erfasst ist freilich nur der Bereich der äußeren<br />
Schulangelegenheiten. 40 Die inneren Schulangelegenheiten unterliegen der alleinigen Re-<br />
gelung durch das Land. Die markante Formulierung von Anschütz 41 zu Art. 143 WRV ist<br />
daher weiterhin aktuell: „Die Gemeinde baut ... das Haus, Herr im Hause aber ist der<br />
Staat.“<br />
Art. 28 Abs. 2 GG gewährleistet die kommunale Selbstverwaltung nur im Rahmen der<br />
Gesetze. Schranken der kommunalen Selbstverwaltung im Bereich der äußeren Schulange-<br />
legenheiten folgen aus Art. 7 Abs. 1 GG sowie aus Art. 56 Abs. 1 LV Hessen, wonach das<br />
Schulwesen Sache des Staates ist. Die Gemeinden können sich d<strong>am</strong>it auf keine ausschließ-<br />
liche Zuständigkeit berufen. Eingriffe in die kommunale Selbstverwaltung bedürfen auch<br />
mit Blick auf schulische Angelegenheiten einer gesetzlichen Grundlage und müssen dem<br />
Verhältnismäßigkeitsprinzip bzw. - nach anderer Ansicht - einem gemeindespezifischen<br />
materiellen Aufgabenverteilungsprinzip entsprechen. 42 Dabei kommt im Ergebnis den<br />
staatlichen Herrschaftsrechten ein weitreichender Vorrang vor dem kommunalen Selbst-<br />
38 OVG NRW, OVGE 25, 126 (138); Geis, in: Friauf/ Höfling, (Fn. 24), Art. 7 Rn. 31; Robbers, in:<br />
v. Mangoldt/Klein/Starck, (Fn. 4), Art. 7 Abs. 2 Rn. 102; Richter, in: Denninger/Hoffmann-<br />
Riem/Schneider/Stein, GG, Art. 7 Rn. 33; Köller, in: ders./Achilles, HSchG, § 147 Erl. 2; Ennuschat, in:<br />
Löwer/Tettinger, (Fn. 2), Art. 8 Rn. 58; Stein/Roell, HdbSchulR, S. 31; Neumann, ZRP 2003, 200 (203);<br />
Meyer/Hebborn, der Städtetag 3/2000, 6 ff.; Pottmeyer, FS VerfGH NRW, 2002, 245 (247 ff.).<br />
39 Niehues/Rux, (Fn. 3), Rn. 768 f.<br />
40 Stein/Roell, (Fn. 38), S. 272; krit. zu dieser Unterscheidung Meyer/Hebborn, (Fn. 38), 6 (9); vgl. auch<br />
Holfelder/Bosse/Reip, (Fn. 2), § 23, S. 114.<br />
41 Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919, Art. 143 Anm. 2.<br />
42 BVerfGE 26, 228 (239); Richter, in: Denninger/Hoffmann-Riem/Schneider/Stein, (Fn. 38), Art. 7 Rn. 34<br />
a. E.; andererseits Schmidt-Aßmann/Röhl, Kommunalrecht, in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes<br />
Verwaltungsrecht, 1. Kap., Rn. 22; generell zum Gesetzesvorbehalt bei Art. 28 Abs. 2 GG Vogelgesang,<br />
in: Friauf/Höfling, Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 28 Rn. 127, 148; Müller, Schulorganisationsrecht<br />
NRW, 1988, Rn. 77.
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung 62<br />
verwaltungsrecht zu, sodass den Kommunen nur ein eingeschränkter Gestaltungsspielraum<br />
verbleibt. 43<br />
Mit Blick auf die Kosten ist auf Art. 137 Abs. 5 und 6 LV Hessen hinzuweisen, sodass das<br />
Land im Ansatz für Möglichkeiten zur Deckung der kommunalen Kosten für die Errich-<br />
tung und den Betrieb der <strong>Schulen</strong> zu sorgen hat. 44<br />
C. Schulpflicht der Schüler, Art. 7 I GG, Art. 56 Abs. 1 S. 1 LV Hessen, §§ 56 ff.<br />
HSchG<br />
§ 56 HSchG begründet die allgemeine Schulpflicht, § 62 HSchG die Berufsschulpflicht.<br />
I. Junktim zwischen Schulpflicht und Leistungsfähigkeit der <strong>Schulen</strong><br />
Die Schulpflicht beinhaltet einen Eingriff in Grundrechte. Sie greift in das Recht der Schü-<br />
ler auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) und in das Elternrecht (Art. 6<br />
Abs. 2 GG) ein. Mit Blick auf die Berufsschulpflicht sind ferner ausbildende Betriebe in<br />
ihrem Grundrecht der Gewerbefreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) betroffen, wenn sie Auszubil-<br />
dende für den Berufsschulunterricht freistellen müssen. 45<br />
Die Normierung einer allgemeinen Schulpflicht findet eine verfassungsunmittelbare Legitimation<br />
in Art. 56 Abs. 1 S. 1 LV Hessen. Das Grundgesetz enthält keine ausdrücklichen<br />
Aussagen zur Schulpflicht. Als grundgesetzliche Grundlage der Schulpflicht wird zumeist<br />
das Aufsichtsrecht gem. Art. 7 Abs. 1 GG herangezogen, das u.a. einen eigenständigen<br />
Erziehungsauftrag des Landes einschließt, welcher wiederum die Schulpflicht legitimiert.<br />
Bestätigt wird dies durch die weiteren Absätze des Art. 7 Abs. 1 GG: Ohne Pflichtschule<br />
wären die Bestimmungen zum Religionsunterricht in Abs. 2 und 3 überflüssig; dasselbe<br />
gilt für die Vorschriften zu Privatschulen in Abs. 4 und 5. Das Grundgesetz setzt d<strong>am</strong>it in<br />
Art. 7 Abs. 2 bis 5 indirekt die Existenz der Schulpflicht voraus. 46<br />
43 BVerwGE 23, 351 (352); Ennuschat, in: Löwer/Tettinger, (Fn. 2), Art. 8 Rn. 59; siehe ebenso Niehues/Rux,<br />
(Fn. 3), Rn. 770.<br />
44 Vgl. Ennuschat, in: Löwer/Tettinger, (Fn. 2), Art. 8 Rn. 60.<br />
45 Ennuschat, in: Löwer/Tettinger, (Fn. 2), Art. 8 Rn. 37; vgl. auch Niehues/Rux, (Fn. 3), S. 63, Rn 221.<br />
46 Ennuschat, in: Löwer/Tettinger, (Fn. 2) , Art. 8 Rn. 38; so wohl auch Niehues/Rux, (Fn. 3), S. 34<br />
Rn. 124, Fn. 8 mit Blick auf den Sinn der Schulaufsicht.
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung 63<br />
Eine inhaltliche Legitimierung erhält die Schulpflicht lediglich dann, wenn sie dem Kin-<br />
deswohl dient, 47 wenn also das Land die d<strong>am</strong>it verbundenen Ziele erreicht, wie sie u.a. in<br />
Art. 56 Abs. 4 LV Hessen aufgezählt sind (u.a. Erziehung zur eigenständigen Persönlich-<br />
keit sowie zur beruflichen Tüchtigkeit). Insoweit besteht ein Junktim zwischen Schul-<br />
pflicht und Leistungsfähigkeit der <strong>Schulen</strong>. Bekräftigend sei auf eine Aussage zur Schul-<br />
bildung des Hessischen Staatsgerichtshofs hingewiesen: 48<br />
„Die Eltern haben einen Anspruch auf bestmögliche Förderung ihrer Kinder.“<br />
II. Wohl der jungen Menschen als eine maßgebliche Maxime bei der Ausgestaltung<br />
des Schulwesens<br />
Das Wohl der jungen Menschen steht im Mittelpunkt des Schulwesens. 49 Dementsprechend<br />
stellt § 1 Abs. 1 HSchG das Recht jedes jungen Menschen auf Bildung an den Anfang<br />
der schulgesetzlichen Regelungen. In gleicher Weise hebt Art. 56 Abs. 4 LV die Persönlichkeitsbildung<br />
des jungen Menschen als erstgenanntes Erziehungsziel hervor. Auf<br />
Ebene des Grundgesetzes gilt nichts anderes: Die Schulpflicht wird legitimiert als ein Mittel,<br />
Kinder bei der freien Entwicklung ihrer Persönlichkeit i.S.d. Art. 2 Abs. 1 GG zu unterstützen.<br />
Im Übrigen sind das Elternrecht sowie das staatliche Wächter<strong>am</strong>t treuhänderisch<br />
auf das Kindeswohl bezogen (Art. 6 Abs. 2 GG).<br />
Hinzuweisen ist ferner auf Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens der Vereinten Nationen<br />
über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (BGBl. II 1992, S. 121), das auch<br />
innerstaatlich zur Fokussierung auf das Kindeswohl verpflichtet:<br />
„Bei allen Maßnahmen, die Kinder betreffen, gleichviel ob sie von öffentlichen<br />
oder privaten Einrichtungen der sozialen Fürsorge, Gerichten, Verwaltungsbehörden<br />
oder Gesetzgebungsorganen getroffen werden, ist das Wohl des Kindes<br />
ein Gesichtspunkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist.“<br />
Schließlich enthält Art. 24 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, die<br />
Ausdruck der gemeineuropäischen Wertüberzeugungen ist, eine inhaltsgleiche Regelung:<br />
„Bei allen Kindern betreffenden Maßnahmen öffentlicher und privater Einrichtungen<br />
muss das Wohl des Kindes eine vorrangige Erwägung sein.“<br />
47 BVerfG, NJW 1987, 180; NVwZ 2003, 1113 f.; BayVerfGH, BayVBl. 2003, 236 (237 f.).<br />
48 HessStGH, Urteil vom 4.10.1995 – P.St. 1170, Urteilsabdruck S. 58.<br />
49 Siehe zum Folgenden näher Tettinger/Ennuschat, Offene Ganztagsschule im Primarbereich, hrsg. vom<br />
Presse<strong>am</strong>t des Erzbistums Köln, S. 58 ff.
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung 64<br />
Kinder i.S.d. Vorschriften sind alle Minderjährigen; zu den öffentlichen Einrichtungen<br />
zählen insbesondere <strong>Schulen</strong>. 50<br />
III. Konsequenz: Unzulässigkeit eines auch nur temporären Leistungsabfalls der<br />
beruflichen <strong>Schulen</strong> im Bereich der von der Schulpflicht erfassten<br />
Bildungsangebote<br />
Die Neuausrichtung <strong>beruflicher</strong> <strong>Schulen</strong> als Anbieter von Bildungsdienstleistungen auf<br />
dem <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsmarkt verfolgt wichtige Belange des Gemeinwohls. Dabei<br />
darf die Neupositionierung nicht zu Lasten der von der Schulpflicht erfassten Schüler ge-<br />
hen.<br />
Nun ist zu erwarten, dass die Tätigkeit der beruflichen Schule auf dem <strong>Fort</strong>- und Weiter-<br />
bildungsmarkt zugleich Impulse zur Qualitätssteigerung des eigentlichen Schulunterrichts<br />
setzt, weil das Lehrpersonal die Kontakte zur Wirtschaft intensiviert und durch die <strong>Fort</strong>-<br />
und Weiterbildungsangebote zusätzlich motiviert ist, den Anschluss an aktuelle technische<br />
und betriebswirtschaftliche Entwicklungen zu halten. Kurz, <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsakti-<br />
vitäten der beruflichen <strong>Schulen</strong> wirken sich häufig fördernd auf die Qualität der Erstaus-<br />
bildung aus. 51<br />
Dennoch ist mit dem Engagement auf dem <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsmarkt das Risiko einer<br />
Verschlechterung des eigentlichen Schulunterrichts verbunden. Zwei Aspekte seien in die-<br />
sem Zus<strong>am</strong>menhang genannt:<br />
1. Einsatz von Vertretungspersonal im eigentlichen Schulunterricht<br />
Zur Neukonzeption der Tätigkeit <strong>beruflicher</strong> <strong>Schulen</strong> soll zählen, dass die Lehrer einen<br />
Teil ihres Deputats im Bereich der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung erfüllen. Die d<strong>am</strong>it erzielten<br />
Einnahmen sollen dazu verwendet werden, dass Praktiker oder andere Personen als Dozen-<br />
ten gewonnen werden – quasi als Vertreter des eigentlichen Lehrpersonals.<br />
50 Ennuschat, in: Tettinger/Stern, Kölner Gemeinschaftskommentar zur Europäischen Grundrechte-Charta,<br />
Art. 24 Rn. 8, 17; Hölscheidt, in: Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 24<br />
Rn. 16, 21.<br />
51 Bericht der Landesregierung SH, LT-Drs. 16/1074, S. 11.
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung 65<br />
Diese Lösung darf nicht zu einer Qualitätsverschlechterung des Schulunterrichts führen. In<br />
Rechnung zu stellen ist dabei insbesondere der Umstand, dass die Praktiker regelmäßig<br />
keine pädagogisch-didaktische Ausbildung erhalten haben. Die beruflichen <strong>Schulen</strong> müss-<br />
ten daher Vorkehrungen treffen, dass der Unterricht dennoch die erforderlichen Qualitäts-<br />
maßstäbe erfüllt.<br />
Denkbar ist, dass schon der Gesetz- oder Verordnungsgeber einige Rahmenbedingungen<br />
setzt, die der Qualitätssicherung dienen. Hierbei sind dem Normgeber beträchtliche Gestal-<br />
tungsspielräume eröffnet. Zu registrieren sind immerhin bereits einige schulgesetzliche<br />
Regelungsvorbilder zu zeitlichen oder zahlenmäßigen Begrenzungen des Einsatzes von<br />
Vertretern im eigentlichen Schulunterricht, die Grundlage weitergehender Überlegungen<br />
sein könnten: (a) Erwägenswert könnte etwa eine zeitliche Befristung des Einsatzes des<br />
Vertretungspersonals sein. So sieht § 15a Abs. 1 S. 1 HSchG für die Vertretung bei Unter-<br />
richtsausfall im Zus<strong>am</strong>menhang mit der verlässlichen Schule vor, dass externe Vertretungskräfte<br />
für einen Zeitraum bis zu fünf Wochen herangezogen werden können (siehe<br />
unten 2. Teil E. III. 2). (b) Zu prüfen wäre weiter die Möglichkeit einer Quotierung. In<br />
Schleswig-Holstein wird hierzu eine Obergrenze für den Einsatz der Lehrer in der <strong>Fort</strong>und<br />
Weiterbildung festgelegt: Die Schule ist berechtigt, die ihr zugewiesenen Lehrkräfte<br />
bis zu einem Prozentsatz von 5% außerhalb des eigentlichen Schulauftrages in der <strong>Fort</strong>und<br />
Weiterbildung einzusetzen (siehe unten 3. Teil D. I. 1. b)<br />
2. Phase der Umstrukturierung und Neuausrichtung <strong>beruflicher</strong> <strong>Schulen</strong><br />
Die Phase der Umstrukturierung und Neuausrichtung <strong>beruflicher</strong> <strong>Schulen</strong> könnte zu Unsicherheiten<br />
und Anfangsschwierigkeiten, womöglich zu Widerständen innerhalb der <strong>Schulen</strong>,<br />
und d<strong>am</strong>it zu Qualitätseinbußen führen. So wird etwa aus der Erprobungsphase in<br />
Schleswig-Holstein Folgendes berichtet: 52<br />
„Realistischer Weise wird es keine zusätzlichen Ressourcen für die Schulgestaltung<br />
geben. Trotzdem werden wir z.B. von der IHK scharf beobachtet, ob<br />
und wie wir unseren Berufsbildungsauftrag erfüllen. Genau da schrumpft momentan<br />
der Arbeitseinsatz, da wird angesichts der neuen Aufgaben viel improvisiert,<br />
um die nächste Stunde über die Runde zu bringen.“<br />
52 Becker/Dreher, Berufsbildende <strong>Schulen</strong> als eigenständig agierende lernende Organisationen – Bestandsaufnahme<br />
der RBZ-Entwicklung in Schleswig-Holstein, Endbericht, Juli 2006, S. 27, 34 (= Anhang<br />
zu Bericht der Landesregierung SH, LT-Drs. 16/0174) – Hervorhebung nicht im Original.
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung 66<br />
Solche Einbußen wären auch dann nicht hinnehmbar, wenn sie nur vorübergehend wären<br />
und zukünftig eine Qualitätssteigerung zu erwarten ist. 53 Die Schüler, die während der<br />
Phase der Umstrukturierung berufsschulpflichtig sind, haben ein eigenes und gegenwärti-<br />
ges Recht auf Bildung (§ 1 Abs. 1 HSchG) sowie auf Erziehung zu <strong>beruflicher</strong> Tüchtigkeit<br />
(Art. 56 Abs. 4 LV Hessen), das nicht dadurch erfüllt wird, dass zukünftige Schülergenerationen<br />
verbesserte Schulbedingungen haben werden.<br />
D. Mitbestimmungsrechte der Eltern und Erziehungsberechtigten, Art. 6 Abs. 2 GG,<br />
Art. 56 Abs. 6 LV Hessen, §§ 100 ff. HSchG<br />
Das Grundgesetz gewährleistet das Elternrecht vor allem in Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG. Das<br />
Elternrecht zählt zu den elementaren Grundrechten der Verfassung. 54 Es hat treuhänderischen<br />
Charakter, d.h. dient dem Kindeswohl. 55 Auf Ebene des Landesverfassungsrechts<br />
wird das Elternrecht zu einem Recht konkretisiert, die Gestaltung des Unterrichtswesens<br />
mitzubestimmen (Art. 56 Abs. 6 LV Hessen). So stellt die Landesverfassung ausdrücklich<br />
klar, dass das Elternrecht den Schulbereich erfasst. Diese Aussage ist schon deshalb bedeuts<strong>am</strong>,<br />
weil die Rolle des Elternrechts im Schulbereich, bezogen auf Art. 6 und 7 GG, in<br />
der Literatur z.T. weit zurückgedrängt wird. 56<br />
Die Mitbestimmungsrechte der Eltern bzw. Erziehungsberechtigten werden näher entfaltet<br />
in §§ 100 ff. HSchG. Sie greifen auch für berufliche <strong>Schulen</strong> (vgl. § 113 HSchG). Die Tätigkeit<br />
der beruflichen Schule auf dem <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsmarkt hat Rückwirkungen<br />
auf den eigentlichen Schulbereich, n<strong>am</strong>entlich dann, wenn dies dazu führt, dass Lehrer für<br />
<strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsveranstaltungen herangezogen und nicht länger im Schulunterricht<br />
eingesetzt werden.<br />
Nach derzeitiger Rechtslage wären <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsangebote nur im Rahmen von<br />
§ 127c Abs. 2 HSchG zulässig. Hierüber entscheidet die Schulkonferenz (§ 129 Nr. 5<br />
HSchG); die Zustimmung des Schulelternbeirates ist erforderlich (§ 110 Abs. 2 HSchG).<br />
53 Bund-Länder-Kommission, Weiterentwicklung berufsbildender <strong>Schulen</strong>, Heft 105, 2003, S. 13.<br />
54 BayVerfGH, BayVBl. 2003, 236 (237).<br />
55 BVerfGE 59, 360 (376); Engels, AöR 122 (1997), 212 (234, 237).<br />
56 Vgl. Schmitt-K<strong>am</strong>mler, Elternrecht und schulisches Erziehungsrecht, S. 57, 65; Böckenförde, Essener<br />
Gespräche 14 (1980), S. 54 (81); zur Gegenposition siehe z.B. Stern, Staatsrecht IV/1, S. 604: „Das elterliche<br />
Erziehungsrecht des Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG macht vor der Schule nicht halt.“
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung 67<br />
Darüber hinaus greift jedenfalls die Unterrichtungspflicht i.S.d. § 110 Abs. 5 HSchG („we-<br />
sentliche Angelegenheit des Schullebens“).<br />
Sollten <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsangebote aus der Experimentierklausel des § 127c HSchG<br />
herausgelöst und als Regeloption für beruflichen <strong>Schulen</strong> konstituiert werden, wäre eine<br />
schulgesetzliche Anpassung der elterlichen Mitbestimmungsrechte angezeigt. Entsprechendes<br />
gilt für die Schülermitwirkung. Mit Blick auf Ausmaß und Art der Mitbestimmungsrechte<br />
von Eltern und Schülern kommt dem Schulgesetzgeber wiederum ein beträchtlicher<br />
Gestaltungsspielraum zu.<br />
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die landesverfassungsrechtliche Grundlage der elterlichen<br />
Mitbestimmung auf „die Gestaltung des Unterrichtswesens“ (Art. 56 Abs. 6 LV<br />
Hessen) begrenzt ist. Indem die Landesverfassung die Mitbestimmung auf das „Unterrichtswesen“<br />
– und nicht nur auf den Unterricht – erstreckt, stellt sie zwar klar, dass die<br />
Mitbestimmung nicht auf die unmittelbare unterrichtliche und erziehende Tätigkeit von<br />
Schule und Lehrern reduziert, vielmehr auf die ges<strong>am</strong>te Verwaltungstätigkeit auf dem Gebiete<br />
des Schul- und Erziehungswesens gerichtet ist. 57 Primärer Bezugspunkt der elterlichen<br />
Mitbestimmung bleibt aber die Erfüllung des eigentlichen Schulauftrages i.S.d. § 2<br />
HSchG. Dementsprechend wird Art. 56 Abs. 4 LV Hessen als „pädagogisches Elternrecht“<br />
verstanden. 58 Die außerschulische Tätigkeit berührt das elterliche Mitbestimmungsrecht<br />
dagegen nur mittelbar.<br />
Der Umstand, dass die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsaktivitäten der beruflichen Schule sich nur<br />
mittelbar auf das elterliche Mitbestimmungsrecht i.S.d. Art. 56 Abs. 4 LV Hessen auswirken,<br />
kann vom Schulgesetzgeber bei der Ausgestaltung von Art und Ausmaß der elterlichen<br />
Mitbestimmung berücksichtigt werden. Vor diesem Hintergrund könnte der Schulgesetzgeber<br />
z.B. eine Eltern- und Schülermitwirkung vorsehen, die sich <strong>am</strong> Vorbild des §<br />
127c Abs. 2 HSchG orientiert, könnte aber stattdessen auch Modelle weniger intensiver<br />
Mitwirkung konstituieren. Ein völliger Ausschluss elterlicher Mitwirkung stieße freilich<br />
auf Bedenken, weil die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsaktivitäten sich immerhin mittelbar auf<br />
den eigentlichen Schulunterricht auswirken.<br />
57 So deutlich Zinn/Stein, (Fn. 31), Art. 56 Erl. 11.<br />
58 Zinn/Stein, (Fn. 31), Art. 56 Erl. 11; Kinkel, (Fn. 31), Art. 56 Erl. 11.
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung 68<br />
E. Rechtsstellung der Schulleiter, Lehrer und Dozenten, Art. 33 Abs. 4 und 5 GG,<br />
§§ 86 ff. HSchG<br />
In der schulpolitischen Diskussion wird erwogen, die <strong>Stellung</strong> der Schulleiter aufzuwerten,<br />
ihnen insbesondere Kompetenzen für den Bereich der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung zuzuweisen.<br />
Die einer beruflichen Schule zugeordneten Lehrer sollen wiederum auch im <strong>Fort</strong>- und<br />
Weiterbildungsbereich tätig werden. Im Folgenden soll zunächst der Rechtsrahmen für die<br />
<strong>Stellung</strong> von Schulleiter und Lehrern skizziert werden (unten I), wobei besonderes Augenmerk<br />
dem Einsatz der Lehrer in der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung gilt (unten II). D<strong>am</strong>it verbunden<br />
soll erörtert werden, welche Vorgaben für den Einsatz von Vertretungskräften im<br />
eigentlichen Schulunterricht greifen (unten III).<br />
I. Allgemeine Rechtsstellung der Schulleiter und Lehrer<br />
Der Schulleiter ist einerseits Organ der Schule und unterliegt insofern der Aufsicht durch<br />
die Schulbehörde. Andererseits ist er in seiner dienst- und arbeitsrechtlichen Funktion als<br />
Vorgesetzter den Lehrern wie dem übrigen Personal seiner Schule gegenüber weisungsbefugt.<br />
59 Er übt in einigen Fällen die Befugnisse des Dienstvorgesetzten aus. 60<br />
Nach § 88 Abs. 2 Nr. 2 HSchG entscheidet der Schulleiter nach den Grundsätzen der Ges<strong>am</strong>tkonferenz<br />
(vgl. § 133 HSchG) über die Erstellung der Stunden-, Aufsichts- und Vertretungspläne<br />
sowie über die Verteilung der Klassen und Lerngruppen. Demzufolge entscheidet<br />
der Schulleiter über die konkrete Einteilung der Lehrer auf bestimmte Klassen,<br />
Stunden und Fächer.<br />
Lehrer an öffentlichen <strong>Schulen</strong> sind nach § 86 Abs. 1 HSchG „in der Regel Bedienstete des<br />
Landes. Sie sind in der Regel in das Be<strong>am</strong>tenverhältnis zu berufen.“<br />
59 Niehues/Rux, (Fn. 3), Rn. 820. Siehe §§ 88 Abs. 1, 91 Abs. 2 HSchG i.V.m. § 16 Abs. 2 Dienstordnung<br />
für Lehrkräfte, Schulleiterinnen und Schulleiter und sozialpädagogische Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter.<br />
60 § 91 HSchG i.V.m. § 16a Dienstordnung für Lehrkräfte, Schulleiterinnen und Schulleiter und sozialpädagogische<br />
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter.
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung 69<br />
II. Einsatz der Lehrer im <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich<br />
Nach geltendem Recht ist der dienstliche Einsatz von Lehrern im <strong>Fort</strong>- und Weiterbil-<br />
dungsbereich nicht vorgesehen, wie sich aus § 86 Abs. 2 HSchG ergibt, der den Aufgaben-<br />
bereich der Lehrer an die Grundsätze und Ziele der §§ 1 bis 3 HSchG knüpft. Lediglich<br />
§ 127c Abs. 2 S. 2 HSchG ermöglicht die Erprobung von Modellen zur Tätigkeit im <strong>Fort</strong>-<br />
und Weiterbildungsbereich; dann ist dort auch der Einsatz von Lehrern im Rahmen ihres<br />
Dienstes ausnahmsweise möglich.<br />
Soll der Einsatz von Lehrern für den <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich als Regeloption<br />
festgeschrieben werden, ist zunächst zu unterscheiden, in welchem Verhältnis die <strong>Fort</strong>-<br />
und Weiterbildungseinheit zur beruflichen Schule i.e.S. steht.<br />
(1) Wenn berufliche Schule und <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinheit eine rechtliche Einheit<br />
bilden, 61 müsste zunächst die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung in den gesetzlich umrissenen Auf-<br />
gabenbereich der beruflichen Schule aufgenommen werden. Darüber hinaus wäre an eine<br />
Vorschrift zu denken, die den Einsatzbereich der Lehrer auf die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung<br />
erstreckt, sei es explizit im Wortlaut (z.B. in vorsichtiger Anlehnung an das Vorbild des<br />
(früheren) § 43 HRG) 62 oder durch Bezugnahme auf die Aufgabenbeschreibung der Schule.<br />
Gesetzlich könnte ferner umrissen werden, in welchem Umfang ihres Deputats Lehrer<br />
im <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich tätig werden können. 63 Klarzustellen wäre schließlich,<br />
dass die Weisungsbefugnis des Schulleiters hinsichtlich der Diensteinteilung auch den<br />
<strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich erfasst – mit der Konsequenz, dass ein Einsatz in der<br />
<strong>Fort</strong>- und Weiterbildung nicht von der Zustimmung des Lehrers abhinge. 64<br />
(2) Wenn die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinheit von der beruflichen Schule getrennt und<br />
rechtlich zu einer juristischen Person des öffentlichen Rechts verselbständigt werden sollte,<br />
65 wäre die Verwendung der Lehrer der beruflichen Schule in der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung<br />
rechtlich aufwendiger, weil die schlichte Weisung nicht genügen würde. In Betracht<br />
61 Siehe unten Dritter Teil unter D.I.1.d), S. 97 ff.<br />
62 Zur Tätigkeit der Hochschullehrer im Bereich der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung siehe Detmer, WissR 37<br />
(2004), 150 (154, 158).<br />
63 Siehe etwa Bericht der Landesregierung SH, LT-Drs. 16/0174, S. 14 f.: 5%; siehe hierzu Zweiter Teil C.<br />
III 1; Dritter Teil D.I. 1. b).<br />
64 Siehe auch unten Dritter Teil D. I. 1. c) (iv) (2).<br />
65 Vgl. unten Dritter Teil D.I, S. 81 ff.
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung 70<br />
käme eine Abordnung zu einer anderen Dienststelle (näher § 28 HBG). Die Abordnung<br />
setzt ein dienstliches Bedürfnis voraus und ist ohne Zustimmung des Be<strong>am</strong>ten möglich. Sie<br />
kann sich auf einen Teil des Lehrdeputats beschränken und muss vorübergehend sein. Ver-<br />
glichen mit einer Weisung i.S.v. (1) stünde einem Lehrer gegenüber einer Abordnung in<br />
weiterem Umfang verwaltungsprozessualer Rechtsschutz zu.<br />
(3) Möglich ist die Zuweisung des Be<strong>am</strong>ten – ohne dessen Zustimmung – zu einer juristi-<br />
schen Person des Privatrechts (vgl. § 123a Abs. 2 BRRG). 66 Diese Konstellation wäre z.B.<br />
dann einschlägig, wenn die berufliche Schule nicht mehr als (nichtrechtsfähige) Anstalt des<br />
öffentlichen Rechts, sondern fortan in privatrechtlicher Form organisiert würde (z.B. als<br />
GmbH oder e.V.; siehe unten 3. Teil D. II.). Eine Überlassung der Dienstleistung von Be-<br />
<strong>am</strong>ten an eine Privatrechtsperson wird in der Rechtsprechung als zulässig angesehen, sogar<br />
wenn sie im ges<strong>am</strong>ten Umfang der Tätigkeit erfolgt. 67 Sie hat allerdings zur Vorausset-<br />
zung, dass der jeweils abgeordnete Be<strong>am</strong>te dienstrechtlich nach wie vor seinem öffentli-<br />
chen Dienstherrn zugeordnet bleibt und dieser weiterhin sein Weisungsrecht ausüben kann.<br />
D<strong>am</strong>it bleiben die dienstrechtlichen Beziehungen zum Dienstherrn unverändert, lediglich<br />
der Ort der Dienstausübung ändert sich. 68 Diese Voraussetzung kann auch bei einer Ab-<br />
ordnung an eine privat-rechtliche Organisation erfüllt werden, 69 allerdings zöge das deren<br />
autonomer Verfassung deutliche Grenzen.<br />
(4) Von der Konstellation i.S.v. (3) zu unterscheiden ist die Abtrennung und Verselbst-<br />
ständigung der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinheit von der (öffentlich-rechtlich) verfassten<br />
beruflichen Schule zu einer Privatrechtsperson in öffentlicher Trägerschaft (z.B. als GmbH<br />
oder e.V.). 70 § 123a Abs. 2 BRRG greift nicht, weil dieser Absatz nur die Umwandlung<br />
einer vorhandenen Dienststelle in eine Privatrechtsperson, nicht aber die Neugründung<br />
betrifft. 71 Eine Zuweisung des Lehrers nach § 123a Abs. 1 S. 1 BRRG wäre denkbar, ver-<br />
langte aber u.a. seine Zustimmung.<br />
66 Näher unten Dritter Teil D.II, S. 105 ff.<br />
67 Dazu Blanke/Sterzel, Privatisierungsrecht für Be<strong>am</strong>te, Rn. 62 ff.<br />
68 BVerwGE 69, 303 (309, 311); krit. Blanke/Sterzel (Fn. 67), Rn. 65 ff.<br />
69 So im Falle BVerwGE 69, 303 ff.<br />
70 Siehe unten Dritter Teil D. I. d) (ii).<br />
71 Vgl. Battis, BBG, 3. Aufl. 2004, § 27 Rn. 9; Plog/Wiedow/Lemhofer/Bayer, BBG, § 27 Rn. 13a.
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung 71<br />
(5) Ähnliches gilt für die Konstellation, dass verbe<strong>am</strong>tete Lehrer der beruflichen Schule<br />
Dritten zugewiesen würden, z.B. freien Veranstaltern von Angeboten zur <strong>Fort</strong>- und Wei-<br />
terbildung, die völlig unabhängig von der beruflichen Schule und deren <strong>Fort</strong>- und Weiter-<br />
bildungsaktivitäten agieren. § 123a Abs. 2 BRRG erfasst diesen Fall nicht. In Betracht kä-<br />
me eine Zuweisung gem. § 123a Abs. 1 S. 2 BRRG, die aber erstens ein dringendes öffentliches<br />
Interesse und zweitens die Zustimmung des Be<strong>am</strong>ten erfordert. 72 Gegen seinen Willen<br />
könnte ein Lehrer daher keinem privaten Drittanbieter von <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsangeboten<br />
zugewiesen werden. Der Lehrer könnte auch nicht zur Aufnahme einer entsprechenden<br />
Nebentätigkeit bei dem Drittanbieter verpflichtet werden, weil § 78 Abs. 1 S. 1<br />
HBG diese Verpflichtung allenfalls für Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst ermöglicht.<br />
(6) Als ein Zwischenfazit zu (1) bis (5) kann daher festgehalten werden: Die be<strong>am</strong>tenrechtlichen<br />
Anforderungen an eine Dienstleistungsüberlassung vom Schulbereich i.e.S. zur<br />
<strong>Fort</strong>- und Weiterbildung lassen sich deutlich einfacher erfüllen, wenn die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinrichtung<br />
unter dem öffentlich-rechtlichen Dach der beruflichen Schule verbleibt73<br />
.<br />
III. Einsatz von Vertretungspersonal im Schulunterricht<br />
Erwogen wird, die Mittel, die der Lehrereinsatz im <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich generiert,<br />
dafür zu verwenden, aus der Praxis kommende Dozenten zu finanzieren, die im eigentlichen<br />
Schulunterricht – quasi als Vertreter der in der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung tätigen<br />
Lehrkräfte – zum Einsatz kommen sollen. Hiermit verbunden ist die Hoffnung einer Qualitätssteigerung<br />
des Unterrichts durch vermehrte Einbeziehung praktischer Erfahrungen.<br />
Der verstärkte Einsatz von Dozenten, die keine verbe<strong>am</strong>teten Lehrer sind, im Schulunterricht<br />
könnte Bedenken im Hinblick auf Art. 33 Abs. 4 GG oder § 86 Abs. 1 HSchG auslösen.<br />
72 Zum Zustimmungserfordernis siehe Battis, BBG, § 27 Rn. 8.<br />
73 Unten Dritter Teil D.I.1.d), S. 97 ff.
1. Art. 33 Abs. 4 GG als Grenze?<br />
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung 72<br />
Nach Art. 33 Abs. 4 GG ist die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Auf-<br />
gabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öf-<br />
fentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Dieses Erfordernis erfüllen insbesondere<br />
Be<strong>am</strong>te. 74<br />
Ob Art. 33 Abs. 4 GG als Sperre für den Einsatz nicht verbe<strong>am</strong>teter Lehrkräfte in Betracht<br />
kommt, hängt zunächst davon ab, ob der Einsatz eines Lehrers – an einer (beruflichen)<br />
Schule – mit der Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse verbunden ist. Dies wird herkömmlich<br />
bejaht, 75 jedoch in jüngerer Zeit zunehmend in Abrede gestellt. 76 Für die Zuordnung<br />
der Tätigkeit von Lehrern an öffentlichen <strong>Schulen</strong> zum Anwendungsbereich des<br />
Art. 33 Abs. 4 GG sprechen nicht nur die d<strong>am</strong>it verbundenen hoheitlichen Maßnahmen<br />
(Noten, Versetzungen, Ordnungsmaßnahmen), sondern auch die erhebliche Grundrechtsrelevanz<br />
ihrer Tätigkeit (zur Schulpflicht s.o. unter C). 77<br />
Der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG ist allerdings in zweifacher Weise relativiert.<br />
Erstens greift er nur, wenn es sich um eine ständige Aufgabe handelt. Wenn die Vertretungskräfte<br />
nur vorübergehend im eigentlichen Schulbereich eingesetzt werden, wären<br />
die Voraussetzungen des Art. 33 Abs. 4 GG also nicht erfüllt. Das Merkmal „ständig“ wäre<br />
sogar bei mehrjähriger Tätigkeit zu verneinen, wenn nur der Einsatz erkennbar befristet<br />
ist. 78<br />
Zweitens verlangt Art. 33 Abs. 4 GG nur „in der Regel“ eine Verbe<strong>am</strong>tung, sodass begründete<br />
Ausnahmen möglich sind. Zulässig sind dabei nicht nur einzelfallbezogene Ausnahmen,<br />
sondern auch bereichsspezifische Ausnahmeregelungen. 79 Je intensiver die Ab-<br />
74 Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG, Art. 33 Rn. 30; vgl. ferner Pieroth, in: Jarass/ Pieroth,<br />
(Fn. 1), Art. 33 Rn. 41.<br />
75 Siehe etwa Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, (Fn. 74), Art. 33 Rn. 34; Dollinger/Umbach, in:<br />
Umbach/Clemens, GG, Art. 33 Rn. 81; Badura, ZBR 1996, 321 (326); Battis/Schlenga, ZBR 1995, 253<br />
(260); Epping, ZBR 1997, 383 (386) zu Professoren.<br />
76 Pieroth, in: Jarass/Pieroth, (Fn. 1), Art. 33 Rn. 41; Lübbe-Wolff, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 59; Niehues/Rux,<br />
(Fn. 3), Rn. 924.<br />
77 Ebenso Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, (Fn. 74), Art. 33 Rn. 34.<br />
78 So Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, (Fn. 74), Art. 33 Rn. 37.<br />
79 Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, (Fn. 74), Art. 33 Rn. 37.
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung 73<br />
weichung von der Regel ist, desto gewichtigere Gründe müssen angeführt werden. 80 Die<br />
punktuelle Einbeziehung etwa von Praktikern in den Schulunterricht kann der Qualitäts-<br />
steigerung dienen und könnte daher – je nach Konstellation – durchaus eine Abweichung<br />
von der Regel des Art. 33 Abs. 4 GG rechtfertigen.<br />
Vor diesem Hintergrund steht Art. 33 Abs. 4 GG dem Einsatz nicht verbe<strong>am</strong>teter Vertre-<br />
tungskräfte im Unterricht an beruflichen <strong>Schulen</strong> nicht von vornherein entgegen, ist aber<br />
Anlass für eine gewisse Zurückhaltung hinsichtlich des Vorhabens, an Stelle der Lehrer –<br />
die in der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung eingesetzt werden – externe Vertretungskräfte zu bestellen.<br />
2. §§ 86 Abs. 1, Abs. 6 i.V.m. § 15a HSchG als Grenze?<br />
§ 86 Abs. 1 HSchG sieht vor, dass die Lehrer, d.h. diejenigen, welche an einer Schule<br />
selbstständig Unterricht erteilen, in der Regel in das Be<strong>am</strong>tenverhältnis zu berufen sind.<br />
Gem. § 86 Abs. 6 HSchG können im Rahmen des Vertretungskonzeptes nach § 15a<br />
HSchG auch geeignete Personen, die nicht Lehrkräfte im Sinne des § 86 Abs. 1 HSchG –<br />
d.h. keine Be<strong>am</strong>ten – sind, als Vertretungskräfte im Unterricht eingesetzt werden.<br />
Deren Einsatz unterliegt aber Begrenzungen: Die Vertretungskräfte nehmen keine Leistungsbewertungen<br />
nach § 73 HSchG vor und wirken nicht bei Versetzungsentscheidungen<br />
nach § 75 HSchG mit (§ 86 Abs. 6 S. 6 HSchG). § 15a Abs. 1 S. 2 HSchG begrenzt den<br />
Einsatz externer Vertretungskräfte auf einen Zeitraum von bis zu fünf Wochen.<br />
Ob die Regelungen des Vertretungskonzeptes i.S.d. §§ 15a, 86 Abs. 6 HSchG auch für den<br />
Fall der Vertretung derjenigen Lehrer greifen, die im Rahmen der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung<br />
eingesetzt werden, ist zweifelhaft. Dagegen spricht der Unterschied hinsichtlich des Vertretungsfalls:<br />
§§ 15a, 86 Abs. 6 HSchG zielen ersichtlich auf unbeabsichtigte Vertretungsfälle.<br />
Aus § 86 Abs. 1, Abs. 6 i.V.m. § 15a HSchG wird jedoch die Wertung des hessischen<br />
Schulgesetzgebers erkennbar, dass die intendierte und regelmäßige Beschäftigung externer<br />
Lehrkräfte eng begrenzt sein soll. Die Begründung zu §§ 15a, 86 Abs. 6 HSchG weist in<br />
80 Pieroth, in Jarass/ Pieroth, (Fn. 1), Art. 33 Rn. 42.
Zweiter Teil: Vorgaben für die Ausgestaltung 74<br />
diesem Zus<strong>am</strong>menhang auf Vorgaben des Hessischen Staatsgerichtshofs hin. 81 Eine Er-<br />
weiterung der Einsatzmöglichkeiten externen Lehrpersonals bedarf daher einer dies flan-<br />
kierenden gesetzlichen Grundlage.<br />
81 Hess.LT-Drs. 16/5546 vom 9.5.2006, S. 5 unter Hinweis auf das Urteil des HessStGH vom 4.10.1995 –<br />
P.St. 1170.
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen<br />
Berufliche <strong>Schulen</strong> sollen zukünftig nicht nur den Schulunterricht i.e.S. durchführen, son-<br />
dern auch <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsangebote bereithalten. Mit Blick auf die möglichen<br />
Ausgestaltungsformen sind deshalb zwei Aspekte sorgs<strong>am</strong> zu trennen: Zum einen gilt es,<br />
taugliche Organisationsformen für die berufliche Schule i.e.S. zu ermitteln. Zum anderen<br />
ist zu klären, wie das <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsangebot organisatorisch zu umrahmen ist.<br />
Im Folgenden sollen zunächst Eckpunkte und Optionen zur künftigen Ausgestaltung der<br />
Berufsschulen skizziert (unten A), sodann verschiedene Modelle erörtert (unten B-D) und<br />
einige Leitlinien für die Wahl der Organisationsform zus<strong>am</strong>mengestellt werden.<br />
A. Überblick: Eckpunkte und Optionen zur künftigen Ausgestaltung der beruflichen<br />
<strong>Schulen</strong><br />
Die vorangegangen Teile dieses Gutachtens lassen sich zu zwei Eckpunkten für die künftige<br />
Ausgestaltung der beruflichen <strong>Schulen</strong> verdichten: Erstens müssen die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsaktivitäten<br />
wirtschaftlich bzw. rechnerisch hinreichend deutlich vom Kernbereich<br />
der beruflichen Schule getrennt werden. Und zweitens müssen die aus der Schulaufsicht<br />
und Schulhoheit i.S.d. Art. 7 Abs. 1 resultierenden Aufgaben erfüllt werden. Dies<br />
betrifft insbesondere die Effektivität der Fachaufsicht sowie die Qualität des Unterrichts<br />
i.e.S.<br />
Im Kern stehen dem Schulgesetzgeber bei Wahrung dieser Eckpunkte folgende Optionen<br />
zur Verfügung:<br />
(1) Er kann sich für die prinzipielle Beibehaltung der gegenwärtigen Rechtslage entscheiden,<br />
d.h. die berufliche Schule bleibt nichtrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts; in<br />
ihrem Umfeld können <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsaktivitäten z.B. durch Fördervereine entfaltet<br />
werden. Diese Option schließt nicht aus, durch einzelne Maßnahmen die Eigenständigkeit<br />
der beruflichen <strong>Schulen</strong> zu stärken (unten B).<br />
(2) Der Gesetzgeber kann sich bei weitgehender Beibehaltung der Rechtslage dazu entschließen,<br />
die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsaktivität dadurch zu fördern, dass er der beruflichen<br />
Schule für diesen Bereich Teilrechtsfähigkeit zuerkennt (unten C).
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 76<br />
(3) Der Gesetzgeber verschafft der beruflichen Schule Vollrechtsfähigkeit (unten D). Dies<br />
kann in öffentlich-rechtlicher (Anstalt oder Stiftung) oder in privatrechtlicher Form (z.B.<br />
GmbH, AG, Verein) erfolgen. Hiervon zu trennen ist wiederum die Frage der organisatorischen<br />
Umrahmung der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsaktivitäten: Die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinheit<br />
kann unselbständiger Teil der rechtsfähigen Schule sein, kann Teilrechtsfähigkeit<br />
erlangen oder selbst vollrechtsfähig sein.<br />
B. Beibehaltung der gegenwärtigen Rechtslage<br />
Nach gegenwärtigem Recht zählt die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung nicht zu den Aufgaben einer<br />
öffentlichen Schule, schon gar nicht die entgeltliche <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung. Lediglich<br />
über die Experimentierklausel des § 127c Abs. 2 S. 2 HSchG ist punktuell ein entsprechendes<br />
Angebot der Schule möglich1 .<br />
I. <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsangebote mittels des Fördervereins einer beruflichen<br />
Schule<br />
Ungeachtet dieser engen gesetzlichen Grenzen gibt es – auch ohne schulgesetzliche Flankierung<br />
– vielfältige <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsaktivitäten im Umfeld der beruflichen <strong>Schulen</strong>.<br />
Plattform ist häufig der Förderverein (oder <strong>Fort</strong>bildungsverein) einer Schule. 2 Mitglieder<br />
des Fördervereins können ehemalige Schüler und Lehrer, aktive Lehrer, aber auch Einzelpersonen<br />
aus den Reihen der Wirtschaft, Unternehmen oder Innungen sein. 3 Häufig ist<br />
der Schulleiter in Personalunion Vorsitzender des Fördervereins. 4<br />
Der Verein fungiert als Veranstalter der Kurse und bezahlt die Dozenten, die sich insb. aus<br />
den Reihen der Lehrerschaft der betroffenen beruflichen Schule rekrutieren. 5 Die Lehrer<br />
erhalten als Dozenten teils nur ein sehr geringes Honorar, profitieren aber davon, dass der<br />
Förderverein für die Schule Lehrerfortbildungsmaßnahmen finanziert, an denen die Lehrer<br />
1 Oben Erster Teil D.III.3, S. 40 ff.<br />
2 Bund-Länder-Kommission, Weiterentwicklung berufsbildender <strong>Schulen</strong>, Heft 105, 2003, Anlage 2 S. 11.<br />
3 Dobischat/Düsseldorff/Euler/Roß/Schlausch/Wilbers, Leistungsangebote <strong>beruflicher</strong> Schulzentren; hrsg.<br />
vom BMBF, Mai 2003, S. 99, 110.<br />
4 Köller, in: ders./Achilles, HSchG, Stand: Sept. 2006, § 16 Erl. 4.<br />
5 Dobischat/Düsseldorff/Euler/Roß/Schlausch/Wilbers, (Fn. 3), S. 139.
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 77<br />
dann teilnehmen. 6 Der Förderverein erhält die Teilnehmerentgelte und tätigt d<strong>am</strong>it Investi-<br />
tionen zugunsten der betroffenen Schule. 7 Teils bietet der Förderverein die Angebote in<br />
Zus<strong>am</strong>menarbeit mit der Volkshochschule an. 8<br />
Die Lehrer werden für den Förderverein als Veranstalter der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsan-<br />
gebote im Rahmen einer genehmigten Nebentätigkeit – d.h. außerhalb ihres Lehrdeputats –<br />
tätig.<br />
II. Würdigung in Literatur und Praxis: Förderverein nur eine „Krücke“<br />
Aus der Praxis wird berichtet, dass die Lösung über den Förderverein als „Krücke“ empfunden9<br />
und beklagt wird, dass sich die Aktivitäten in einer Grauzone befänden. 10 Als<br />
Problem wird weiter geschildert, dass die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsangebote von der freiwilligen<br />
Mitwirkung der Lehrer abhingen, die nicht zuverlässig eingeplant werden könne.<br />
11 Hingewiesen wird häufig darauf, dass nur eine Minderheit der Lehrer an der <strong>Fort</strong>und<br />
Weiterbildungsaktivität interessiert sei. 12 Hierin wird ein Hemmnis gesehen. 13 Die<br />
beteiligten Schulleiter und Lehrer vermissen ausweislich einer bundesweit angelegten Studie<br />
insb. ein klares Signal von Gesetzgeber und Ministerium, dass <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsaktivitäten<br />
erwünscht sind und unterstützt werden. 14<br />
Auch in der Literatur findet sich die Einschätzung, „dass die Rechtsform der nichtrechtsfähigen<br />
Anstalt für die Wahrnehmung der Aufgaben eines regionalen Bildungszentrums wenig<br />
geeignet erscheint.“ 15<br />
6 Dobischat/Düsseldorff/Euler/Roß/Schlausch/Wilbers, (Fn. 3) , S. 40, 99 f.<br />
7 Dobischat/Düsseldorff/Euler/Roß/Schlausch/Wilbers, (Fn. 3), S. 109.<br />
8 Dobischat/Düsseldorff/Euler/Roß/Schlausch/Wilbers, (Fn. 3), S. 120, 178.<br />
9 Dobischat/Düsseldorff/Euler/Roß/Schlausch/Wilbers, (Fn. 3), S. 46.<br />
10 Dobischat/Düsseldorff/Euler/Roß/Schlausch/Wilbers, (Fn. 3), S. 41.<br />
11 Dobischat/Düsseldorff/Euler/Roß/Schlausch/Wilbers, (Fn. 3), S. 45.<br />
12 Dobischat/Düsseldorff/Euler/Roß/Schlausch/Wilbers, (Fn. 3), S. 39, 100, 110, 121.<br />
13 Dobischat/Düsseldorff/Euler/Roß/Schlausch/Wilbers, (Fn. 3), S. 121.<br />
14 Dobischat/Düsseldorff/Euler/Roß/Schlausch/Wilbers, (Fn. 3), S. 38.<br />
15 Avenarius, in: Bund-Länder-Kommission, Kompetenzzentren, Heft 99, 2002, S. 50 (53).
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 78<br />
C. Teilrechtsfähigkeit der beruflichen Schule im <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich<br />
Diskutiert wird, ob den <strong>Schulen</strong> Teilrechtsfähigkeit zuerkannt werden soll. In ihrem eigent-<br />
lichen Aufgabenbereich bliebe die Schule dann nichtrechtsfähige Anstalt des öffentlichen<br />
Rechts, erhielte aber eine begrenzte Rechtsfähigkeit für bestimmte Bereiche. Motiv kann<br />
zum einen sein, hierdurch deren Selbstverantwortung zu steigern, 16 zum anderen, der<br />
Schule ein Instrument für das Handeln z.B. im <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich an die<br />
Hand zu geben. 17<br />
Dass es zwischen Nichtrechtsfähigkeit und Vollrechtsfähigkeit Zwischenformen gibt, wird<br />
zwar kontrovers diskutiert, 18 ist jedoch weitgehend anerkannt. 19 Die Teilrechtsfähigkeit<br />
besteht darin, dass einer Organisation nicht generell, sondern nur im Blick auf bestimmte<br />
Rechtsgebiete oder bestimmte Rechtsnormen Rechtsfähigkeit zugesprochen wird; in diesem<br />
Bereich kann die Organisation dann rechtlich selbstständig auftreten. 20<br />
Freilich ist noch längst nicht geklärt, was unter dem Begriff der Teilrechtsfähigkeit im<br />
Kontext der <strong>Schulen</strong> zu verstehen ist.<br />
I. Befugnis des Schulleiters, Rechtsgeschäfte mit Wirkung für den Schulträger<br />
abzuschließen (vgl. § 127a Abs. 2 HSchG)<br />
Manche begreifen schon die bereits nach gegenwärtiger Rechtslage bestehende Befugnis<br />
des Schulleiters, Rechtsgeschäfte mit Wirkung für den Schulträger oder das Land abzuschließen<br />
und für diese Verpflichtungen einzugehen, als Teilrechtsfähigkeit. 21 Diese Möglichkeit<br />
könnte verstärkt genutzt werden und würde den <strong>Schulen</strong> in der Tat ein „nicht unbeträchtliches<br />
Maß an Eigenverantwortung“ verschaffen. 22 Insoweit handelt es sich allerdings<br />
nur um einen Fall der Vertretung (so ausdrücklich § 127a Abs. 2 S. 3 HSchG). Die<br />
16 Siehe etwa Bund-Länder-Kommission, Berufsbildende <strong>Schulen</strong> als eigenständig agierende lernende Organisationen,<br />
Heft 135, 2006, S. 223.<br />
17 Deutlich z.B. § 128c SchOG Österr.<br />
18 Näher Kluth, in: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 3, § 83 Rn. 16.<br />
19 Siehe für das Zivilrecht etwa Heinrichs, in: Palandt, BGB, vor § 1 Rn. 1, für das öffentliche Recht z.B.<br />
Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rn. 6, 10.<br />
20 Maurer, (Fn. 19), § 21 Rn. 6.<br />
21 van den Hövel, ZBV 2/2004, 80 (85),<br />
22 Avenarius, RdJB 2001, 470 (472); näher zur Teilnahme <strong>am</strong> rechtsgeschäftlichen Verkehr siehe Köller,<br />
in: ders./Achilles, HSchG, Stand: Sept. 2006, § 127a Erl. 3.3.-5.
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 79<br />
Vertretungsbefugnis begründet lediglich eine „geliehene“ Eigenständigkeit, d.h. die Schu-<br />
len werden nicht aus eigenem, sondern aus übertragenem Recht tätig. 23<br />
II. Teilrechtsfähiges Sondervermögen<br />
Näher liegt es, von einer Teilrechtsfähigkeit nur dann auszugehen, wenn die Schule in ei-<br />
genem N<strong>am</strong>en tätig werden kann. Soweit die <strong>Schulen</strong> z.B. durch <strong>Fort</strong>- und Weiterbil-<br />
dungsaktivitäten eigene Einnahmen haben, können sie ein Sondervermögen bilden und<br />
durch den Gesetzgeber insoweit die Befugnis verliehen bekommen, im eigenen N<strong>am</strong>en zu<br />
handeln. Dann läge ein teilrechtsfähiges Sondervermögen vor. 24<br />
III. Teilrechtsfähigkeit nach dem Vorbild des § 128c SchOG Österr.<br />
Wieder eine andere Variante der Teilrechtsfähigkeit kennt das österreichische Schul-<br />
recht. 25 Die <strong>Schulen</strong> sind in Österreich nichtrechtsfähige Anstalten, erhalten durch § 128c<br />
SchOG Österr. aber die Möglichkeit, für die Durchführung bestimmter – abschließend aufgezählter<br />
– Tätigkeiten eine Einrichtung mit eigener Rechtspersönlichkeit zu schaffen. Zu<br />
diesen Tätigkeiten zählt die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung. Die Regierungsvorlage zur einschlägigen<br />
Novelle des SchOG26 hebt hervor, dass die Schule i.e.S. „von Schule im Rahmen der<br />
Teilrechtsfähigkeit begrifflich scharf zu trennen“ sei. Tätigkeiten im Rahmen der Teilrechtsfähigkeit<br />
dürften nicht zu Einbußen bei der Erfüllung des eigentlichen Schulauftrages<br />
führen. Um dies sicherzustellen erstreckt sich die Schulaufsicht auch auf die teilrechtsfähige<br />
Einrichtung (§ 128c Abs. 11).<br />
Die zu schaffende Einrichtung ist ausweislich der <strong>am</strong>tlichen Begründung ein „Privatrechtssubjekt“.<br />
27 In der Praxis werden z.B. Freundes- oder Fördervereine teilrechtsfähige Einrichtungen<br />
i.S.d. § 128c SchOG Österr. 28<br />
23 Avenarius, RdJB 2001, 470 (472 f.); ders., (Fn. 15), S. 50 (53).<br />
24 Vgl. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, 2002, S. 103. Siehe ferner BVerwGE 64, 202 (205):<br />
Deutsche Bundesbahn als teilrechtsfähige Anstalt.<br />
25 Dazu (allerdings sehr knapp) Brezovich, Schulrecht kurz gefasst, 2006, S. 23.<br />
26 934 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XX. GP (4.12.1997).<br />
27 934 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XX. GP (4.12.1997).<br />
28 Siehe etwa Verordnungsblatt Landesschulrat für Oberösterreich, Stück 5/2007 vom 1.3.2007, S. 2: Die<br />
Volksschule Molln gründet eine Einrichtung mit Rechtspersönlichkeit (Teilrechtsfähigkeit) mit der Bezeichnung<br />
„Freunde der Volksschule Molln“.
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 80<br />
Im Einzelnen bestimmt § 128c SchOG Österr. u.a. Folgendes:<br />
"Teilrechtsfähigkeit<br />
§ 128c. (1) An den <strong>Schulen</strong> des Bundes können im Rahmen der Teilrechtsfähigkeit<br />
Einrichtungen mit eigener Rechtspersönlichkeit geschaffen werden.<br />
Diese Einrichtungen haben eine Bezeichnung zu führen, der die eigene Rechtspersönlichkeit<br />
zu entnehmen ist und die einen Hinweis auf die Schule zu enthalten<br />
hat, an der sie eingerichtet ist.<br />
(2) Die Einrichtung mit Rechtspersönlichkeit wird durch den Schulleiter oder<br />
im Einvernehmen mit diesem durch eine andere geeignete Person als Geschäftsführer<br />
nach außen vertreten.<br />
(5) Die Einrichtungen mit Rechtspersönlichkeit sind berechtigt, ausschließlich<br />
folgende in Z 1 bis 5 genannte Tätigkeiten im eigenen N<strong>am</strong>en durchzuführen:<br />
1. Erwerb von Vermögen und Rechten durch unentgeltliche Rechtsgeschäfte,<br />
2. Durchführung von Lehrveranstaltungen, die nicht schulische Veranstaltungen<br />
im Rahmen des öffentlichen Bildungsauftrages sind,<br />
3. Durchführung von sonstigen nicht unter Z 2 fallenden Veranstaltungen, die<br />
mit der Aufgabe der betreffenden Schule vereinbar sind, bzw. auch deren Organisation<br />
und Abwicklung für Dritte,<br />
4. Abschluß von Verträgen über die Durchführung von Arbeiten, die mit der<br />
Aufgabe der betreffenden Schule vereinbar sind, und<br />
5. Verwendung des durch Rechtsgeschäfte gemäß Z 1 und 4 oder aus Veranstaltungen<br />
gemäß Z 2 und 3 erworbenen Vermögens und erworbener Rechte<br />
für die Erfüllung der Aufgaben der betreffenden Schule oder für Zwecke gemäß<br />
Z 2 bis 4.<br />
Tätigkeiten gemäß Z 1 bis 5 dürfen nur dann durchgeführt werden, wenn dadurch<br />
die Erfüllung der Aufgaben der österreichischen Schule gemäß § 2 sowie<br />
die Erfüllung des Lehrplanes nicht beeinträchtigt werden. Der Abschluß von<br />
Verträgen gemäß Z 4 bedarf der vorherigen Genehmigung der Schulbehörde,<br />
wenn die zu vereinbarende Tätigkeit voraussichtlich länger als ein Jahr dauern<br />
wird oder das zu vereinbarende Ges<strong>am</strong>tentgelt eines derartigen Vertrages fünf<br />
Millionen Schilling übersteigt; erfolgt binnen einem Monat keine diesbezügliche<br />
Entscheidung der Schulbehörde, gilt die Genehmigung als erteilt.<br />
(6) Auf Dienst- und Werkverträge, die im Rahmen des Abs. 1 abgeschlossen<br />
werden, findet das auf die Art der Tätigkeit jeweils zutreffende Gesetz Anwendung.<br />
Ein Dienstverhältnis zum Bund wird nicht begründet.<br />
(7) Für Verbindlichkeiten, die im Rahmen der Teilrechtsfähigkeit entstehen,<br />
trifft den Bund keine Haftung.<br />
(11) Die Einrichtungen mit Rechtspersönlichkeit unterliegen der Aufsicht der<br />
Schulbehörden und der Kontrolle durch den Rechnungshof."<br />
Vor einer Übernahme von Elementen des österreichischen Vorbildes wären freilich noch<br />
einige Aspekte sorgs<strong>am</strong> zu klären: Wenn den Staat („Bund“) nach § 128c Abs. 7 SchOG<br />
Österr. keine Haftung treffen soll, stellen sich die Fragen, wer stattdessen haftet oder ob<br />
ein Haftungsausschluss begründet werden soll. Zu prüfen wäre ferner, welche rechtlichen
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 81<br />
und womöglich finanziellen Folgen eintreten, wenn die <strong>Schulen</strong> auf Gebieten tätig werden,<br />
die ihnen nach § 128c Abs. 5 SchOG Österr. an sich verschlossen bleiben. Schließlich<br />
könnten die praktischen Erfahrungen aus Österreich ermittelt werden.<br />
IV. Würdigung: zur Eignung der Teilrechtsfähigkeit zur Zielerreichung<br />
Stellt man auf die Aktivitäten der beruflichen Schule im <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich<br />
ab, müsste eine nichtrechtsfähige Schule mit teilrechtsfähiger <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungs-<br />
einheit im Ergebnis ähnliche Anforderungen erfüllen wie eine rechtsfähige Schule mit ih-<br />
rer <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinheit (dazu unten D.I.1.d)). Sind diese Anforderungen er-<br />
füllt, kann die Schaffung einer teilrechtsfähigen <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinheit ein taug-<br />
liches Instrument zur Erreichung des eingangs genannten schulpolitischen Ziels sein, wie<br />
das Beispiel Österreich vermuten lässt.<br />
Die Teilrechtsfähigkeit der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinheit leistet freilich keinen Beitrag<br />
dazu, die Eigenverantwortung der <strong>Schulen</strong> in ihrem Kernbereich zu stärken oder auch nur<br />
sichtbarer zu machen. Deshalb sehen manche im Streben um volle Rechtsfähigkeit den<br />
konsequenteren Weg, weil die Teilrechtsfähigkeit sich nur auf Randbereiche erstrecke. 29<br />
Andere halten wiederum die Teilrechtsfähigkeit für eine realistischere Struktur als die<br />
Vollrechtsfähigkeit. 30<br />
D. Vollrechtsfähigkeit der beruflichen Schule<br />
Der Gesetzgeber kann der beruflichen Schule Vollrechtsfähigkeit in öffentlich-rechtlicher<br />
(unten I) oder zivilrechtlicher Form (unten II) verschaffen.<br />
I. Juristische Person des öffentlichen Rechts<br />
Unter den Organisationstypen des öffentlichen Rechts kommen die Anstalt (unten 1) und<br />
die Stiftung (unten 2) in Betracht.<br />
29 Hanßen, ZBV 2/2004, 101 (103).<br />
30 Siehe den Tagungsbericht von Lund, RdJB 2004, 263 (272); vgl. ferner van den Hövel, ZBV 2/2004, 80<br />
(85).
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 82<br />
1. Rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts<br />
<strong>Schulen</strong> sind herkömmlich als nichtrechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts verfasst<br />
(§ 95 HSchG). Will man einer Schule volle Rechtsfähigkeit verschaffen, liegt daher eine<br />
rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts nahe, wie seit einiger Zeit in der schulrechtlichen<br />
und schulpolitischen Diskussion erörtert wird.<br />
a) Allgemeine Grundlagen zur Anstalt des öffentlichen Rechts<br />
„Anstalt“ wird als offener Begriff verstanden, der weder verfassungs- noch verwaltungsrechtlich<br />
in eine bestimmte Richtung abschließend determiniert sei. 31 Einigkeit besteht,<br />
dass eine Anstalt des öffentlichen Rechts durch drei Merkmale geprägt wird: 32 (1) Sie ist<br />
eine organisatorische Zus<strong>am</strong>menfassung von Personal- und Sachmitteln zu einer verselbstständigten<br />
Verwaltungseinheit. (2) Sie erfüllt bestimmte Verwaltungsaufgaben entsprechend<br />
ihrer Zwecksetzung. (3) Sie hat Benutzer.<br />
Zur Rechtsstellung der rechtsfähigen Anstalt: 33 Sie ist berechtigt und verpflichtet, die ihr<br />
zugewiesenen Aufgaben eigenverantwortlich wahrzunehmen und ist dabei selbst im Außenverhältnis<br />
Trägerin von Rechten und Pflichten. Sie haftet ferner für ihre Verbindlichkeiten.<br />
Die Eigenverantwortlichkeit ist zu unterscheiden vom Gedanken der Selbstverwaltung, der<br />
bei einer Anstalt nicht per se greift, weil es ihr – anders als einer Körperschaft – <strong>am</strong> personalen<br />
Substrat fehlt. 34 Dementsprechend können Aufgaben einer Anstalt trotz ihrer rechtlichen<br />
Verselbstständigung – wiederum anders als bei den Körperschaften der kommunalen<br />
und funktionalen Selbstverwaltung – den unmittelbaren Staatsaufgaben zuzurechnen<br />
sein. 35<br />
31 BerlVerfGH, NVwZ 2000, 795; Sterzel, ZBV 2/2004, 47 (74).<br />
32 Maurer, (Fn. 19), § 23 Rn. 47; van den Hövel, ZBV 2/2004, 80.<br />
33 Maurer, (Fn. 19), § 23 Rn. 49.<br />
34 Maurer, (Fn. 19), § 23 Rn. 50; Sterzel, (Fn. 31), 47 (73).<br />
35 Sterzel, (Fn. 31), 47 (73) unter Hinweis auf Kluth, in: Wolff/Bachof/Stober, (Fn. 18), § 86 Rn. 5.
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 83<br />
Eine Anstalt wird durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes gegründet. 36 Durch Gesetz,<br />
im Rechtsakt des Trägers oder in einer Anstaltssatzung werden Aufgaben, Befugnisse und<br />
innere Organisation festgelegt. 37 Die Anstalt kann hoheitlich oder privatrechtlich han-<br />
deln. 38 Organe können z.B. ein Vorstand und ein Verwaltungsrat sein. 39 Der Vorstand ver-<br />
tritt die Anstalt nach außen und leitet sie im Rahmen der Vorgaben durch Gesetz, Rechts-<br />
akt des Trägers oder Anstaltssatzung in eigener Verantwortung. 40<br />
Träger der Anstalt können das Land oder z.B. auch die Kommunen sein. 41 Mit Blick auf<br />
<strong>Schulen</strong> stehen die Kommunen (= Gemeinden und Kreise) im Vordergrund (vgl. § 147<br />
HSchG). Der Anstaltsträger ist regelmäßig verpflichtet, die Funktionsfähigkeit der Anstalt<br />
aufrecht zu erhalten (sog. Anstaltslast); dies umfasst die Pflicht, auftretende finanzielle<br />
Defizite auszugleichen. Des Weiteren haftet der Anstaltsträger zumeist – subsidiär – für<br />
die Verbindlichkeiten einer Anstalt (sog. Gewährträgerhaftung). 42 Anstaltslast und Ge-<br />
währträgerhaftung stehen bei wirtschaftlicher Betätigung der Anstalt in einem Spannungs-<br />
verhältnis zum Beihilfeverbot gem. Art. 87 EG. 43 Ob Anstaltslast und Gewährträgerhaf-<br />
tung zwingende Elemente des Anstaltsbegriffs sind, die auch ohne explizite gesetzliche<br />
Verankerung gelten, ist umstritten. In jüngerer Zeit setzt sich die Auffassung durch, dass<br />
jedenfalls die Gewährträgerhaftung nicht notwendig mit der Gründung einer Anstalt ver-<br />
bunden ist, sondern nur im Rahmen der jeweiligen gesetzlichen Vorgaben greift. 44<br />
Der Anstaltsträger hat die Rechtsaufsicht. Darüber hinaus können ihm weitere Einwir-<br />
kungsbefugnisse durch Gesetz, Rechtsakt des Trägers oder Anstaltssatzung verschafft wer-<br />
den. 45 Denkbar ist die Einbeziehung gesellschaftlicher Kräfte in die Anstaltsorganisation<br />
(so etwa in den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten). 46<br />
36 Maurer, (Fn. 19), § 23 Rn. 51; vgl. ferner Hermes, in: Meyer/Stolleis, Staats- und Verwaltungsrecht für<br />
Hessen, S. 71 (92).<br />
37 Maurer, (Fn. 19), § 23 Rn. 51; van den Hövel, ZBV 2/2004, 80 (81).<br />
38 Maurer, (Fn. 19), § 23 Rn. 53.<br />
39 van den Hövel, ZBV 2/2004, 80 (81).<br />
40 van den Hövel, ZBV 2/2004, 80 (81).<br />
41 Maurer, (Fn. 19), § 23 Rn. 51; van den Hövel, ZBV 2/2004, 80 (81).<br />
42 Siehe näher Maurer, (Fn. 19), § 23 Rn. 51; Kluth, in: Wolff/Bachof/Stober, (Fn. 18), § 88 Rn. 14, 125;<br />
Burgi, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl. 2005, § 7 Rn. 14.<br />
43 Näher Maurer, (Fn. 19), § 23 Rn. 51; Kluth, in: Wolff/Bachof/Stober, (Fn. 18), § 86 Rn. 15, 126.<br />
44 Siehe etwa Mann, (Fn. 24), 2002, S. 343 f.; Ehlers, ZHR 167 (2003), 546 (574); Stern, FS Maurer, 2001,<br />
S. 815 (821); Oebbecke, VerwArch 93 (2002), 278 (291); Ruge, ZG 2004, 12 (20).<br />
45 Maurer, (Fn. 19), § 23 Rn. 51; van den Hövel, ZBV 2/2004, 80 (82).<br />
46 Maurer, (Fn. 19), § 23 Rn. 50; van den Hövel, ZBV 2/2004, 80 (83).
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 84<br />
Die Anstalt finanziert sich durch eigene Einnahmen und/oder durch Zuschüsse des Trägers<br />
oder anderer Stellen.<br />
b) Grundzüge der Neuregelung in Schleswig-Holstein<br />
Am weitesten fortgeschritten auf dem Weg, den Schulträgern die Möglichkeit zu eröffnen,<br />
<strong>Schulen</strong> als rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts zu errichten, ist Schleswig-<br />
Holstein. In § 100 Abs. 1 des neuen Schulgesetzes vom 24.1.2007 heißt es:<br />
„Die Träger der öffentlichen berufsbildenden <strong>Schulen</strong> können diese durch Satzung<br />
oder öffentlich-rechtlichen Vertrag in der Rechtsform einer rechtsfähigen<br />
Anstalt des öffentlichen Rechts errichten. Die Anstalt führt in ihrem N<strong>am</strong>en die<br />
Bezeichnung ’Regionales Berufsbildungszentrum’ und den Zusatz ’rechtsfähige<br />
Anstalt des öffentlichen Rechts’.“<br />
(i) Vorgaben zur Organisation<br />
Die Anstalt kann aus einer Schule bestehen oder mehrere <strong>Schulen</strong> eines Schulträgers oder<br />
mehrerer Schulträger zus<strong>am</strong>menführen; möglich sind auch mehrere Träger einer Anstalt<br />
(§ 100 Abs. 2 SchulG SH). Der oder die Anstaltsträger erfüllen die dem Schulträger obliegenden<br />
Aufgaben (§ 100 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 48 SchulG SH).<br />
Die innere Organisation der Anstalt wird durch die §§ 103 ff. SchulG SH vorstrukturiert:<br />
Grundsätzlich regelt der Anstaltsträger die innere Organisation durch Satzung, die der Genehmigung<br />
der Schulaufsichtsbehörde bedarf (§ 103 S. 1, 3 SchulG SH). Gesetzlich vorgesehene<br />
Organe sind der Verwaltungsrat und die Geschäftsführung (§ 104 S. 1 SchulG SH):<br />
Die Mitglieder des Verwaltungsrates werden durch den Anstaltsträger bestimmt (§ 105<br />
Abs. 1 S. 1 SchulG SH). Hintergrund dieses beherrschenden Einflusses des Anstaltsträgers<br />
im Verwaltungsrat ist nicht zuletzt die zumindest begrenzt vorgesehene Gewährträgerhaftung.<br />
47 Die Schulaufsichtsbehörde kann an den Sitzungen des Verwaltungsrates mit beratender<br />
Stimme teilnehmen (§ 105 Abs. 1 S. 3 SchulG SH). Der Verwaltungsrat führt die<br />
Aufsicht über die Tätigkeit der Geschäftsführung (§ 105 Abs. 2 S. 1 SchulG SH). Er beschließt<br />
über den Wirtschaftsplan, den Geschäftsbericht, die Entlastung der Geschäftsführung,<br />
das Schulprogr<strong>am</strong>m, Schulversuche sowie die Grundsätze der Zus<strong>am</strong>menarbeit mit<br />
47 LT-Drs. 16/1000, S. 218 (zu § 107); zur Gewährträgerhaftung siehe § 100 Abs. 3 S. 2 SchulG SH sowie<br />
die Ausführungen in diesem Gutachten unter 3. Teil D. I. 1 a), b) (iv) (1).
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 85<br />
den Ausbildungsbetrieben und außerschulischen Institutionen (§ 105 Abs. 2 S. 2, Abs. 3<br />
SchulG SH). Der Verwaltungsrat hat auch Kompetenzen mit Blick auf die pädagogische<br />
Arbeit.<br />
§ 106 Abs. 1 S. 1 SchulG SH regelt die Geschäftsführung, welche von der Verantwortung<br />
für die pädagogische Arbeit zu trennen ist (§ 106 Abs. 3 S. 1 SchulG SH, unten iii), wenn-<br />
gleich beides in der Person des Schulleiters zus<strong>am</strong>mengefasst ist. Die Geschäftsführung<br />
obliegt dem Schulleiter (§ 106 Abs. 1 S. 1 SchulG SH), kann jedoch um weitere Personen<br />
ergänzt werden; das Letztentscheidungsrecht hat dann der Schulleiter (§ 106 Abs. 1 S. 2, 3<br />
SchulG SH). Der Schulleiter wird durch den Verwaltungsrat vorgeschlagen und durch das<br />
Land ernannt (§ 110 Abs. 2 SchulG SH). Die Geschäftsführung trägt die Verantwortung<br />
für die Verwaltung der Schule und vertritt die Schule nach außen (§ 106 Abs. 2 S. 2<br />
SchulG SH). Sie ist gegenüber dem Personal (ausgenommen das Lehrpersonal im Landes-<br />
dienst) weisungsbefugt (§ 106 Abs. 2 S. 3 SchulG SH).<br />
(ii) Obligatorische Aufgaben und fakultative Angebote der Anstalt des öffentlichen<br />
Rechts<br />
Die Anstalt erfüllt zunächst den staatlichen Bildungsauftrag der berufsbildenden <strong>Schulen</strong><br />
nach den allgemeinen Vorschriften (§ 101 S. 1 i.V.m. §§ 4, 7, 88 ff. SchulG SH). Insoweit<br />
ist also keine Veränderung des Aufgabenbestandes einer Schule zu verzeichnen.<br />
Darüber hinaus kann die Anstalt im Rahmen zusätzlich erwirtschafteter eigener Mittel wei-<br />
tere, im Schulgesetz nicht vorgesehene Angebote der beruflichen Weiterbildung entwi-<br />
ckeln und vorhalten, freilich nur in Abstimmung mit den örtlichen Weiterbildungsverbün-<br />
den (§ 101 S. 2 SchulG SH). Die Anstalt handelt bei der über den staatlichen Bildungsauf-<br />
trag hinaus gehenden Tätigkeit eigenverantwortlich. 48<br />
In der Ermöglichung von <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsaktivitäten liegt ein zentrales gesetzge-<br />
berisches Motiv für die Neustrukturierung der berufsbildenden <strong>Schulen</strong>: 49<br />
„Erfolgreiche berufliche Bildung trägt nachhaltig zur Innovations- und Wettbewerbsfähigkeit<br />
der Wirtschaft bei. Daher ist es erforderlich, dass die Schulträger<br />
und die <strong>Schulen</strong> neue Wege gehen können, um künftig bedarfsgerechte<br />
48 LT-Drs. 16/1000, S. 215 (zu § 103).<br />
49 LT-Drs. 16/1000, S. 150.
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 86<br />
und qualitativ hochwertige Aus-, <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsangebote insbesondere<br />
mit den Partnern aus der Wirtschaft in ihrer Region flexibel und differenziert<br />
zu gestalten.“<br />
Die Wahl der Rechtsform einer rechtsfähigen Anstalt wird d<strong>am</strong>it in engen Kontext mit<br />
Aktivitäten in der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung gesetzt. D<strong>am</strong>it verbunden ist ferner die Hoff-<br />
nung, Zugang zu zusätzlichen Finanzierungsmöglichkeiten – insb. zu EU-Mitteln – zu er-<br />
halten. 50<br />
(iii) Vorgaben zur pädagogischen Arbeit<br />
Das Land stellt der Anstalt die Stellen der Lehrkräfte und die Mittel für deren persönliche<br />
Kosten zur Verfügung (§ 102 S. 1 SchulG SH). Der Schulleiter trägt die Verantwortung für<br />
die pädagogische Arbeit (§ 106 Abs. 3. S. 1 SchulG SH). Innerhalb dieses Verantwor-<br />
tungsbereichs kann der Schulleiter den Lehrkräften Weisungen erteilen (§ 106 Abs. 3 S. 2<br />
SchulG SH). § 108 SchulG SH sieht eine pädagogische Konferenz und Klassenkonferenzen<br />
vor, in der Lehrkräfte, Eltern und Schüler mitwirken.<br />
(iv) Vorgaben zum <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsangebot<br />
Explizite Vorgaben für den <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich finden sich nur vereinzelt.<br />
Dies mag zunächst überraschen, wenn man sich in Erinnerung ruft, dass die Ermöglichung<br />
der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsaktivitäten ein zentrales Motiv der Neuregelung ist. Auch<br />
wenn es sich bei der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung nicht um Schule im verfassungsrechtlichen<br />
Sinne handelt51 hätte man sie doch im „Schulgesetz“, dem Recht der Einrichtung „Schule“,<br />
mitregeln können.<br />
(1) Die gesetzlichen Vorschriften geben dementsprechend zumeist eine Trennung vom<br />
engeren Schulbereich und <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung vor: Diese Unterscheidung findet ihren<br />
Ausdruck schon in der Aufgabenbeschreibung in § 101 S. 2 SchulG SH („Darüber hinaus“),<br />
des Weiteren in § 106 SchulG SH, wo zwischen den Funktionen der Geschäftsführung<br />
und der Schulleitung unterschieden wird, auch wenn jeweils der Schulleiter die Funk-<br />
50 So Bericht der Landesregierung SH, LT-Drs. 16/1074, S. 14.<br />
51 Oben Erster Teil D.I.2, S. 34 ff.
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 87<br />
tion ausübt. 52 Diese Trennung betrifft auch die Gewährträgerhaftung des Anstaltsträgers,<br />
die in § 100 Abs. 3 S. 2 SchulG SH auf die Schultätigkeit i.e.S. begrenzt wird:<br />
„Für die aus der Erfüllung des staatlichen Bildungsauftrages entstehenden Verbindlichkeiten<br />
des RBZ haftet er [= der Anstaltsträger] Dritten gegenüber, soweit<br />
nicht eine Befriedigung aus dem Vermögen des RBZ möglich ist.“<br />
D<strong>am</strong>it ist die entgeltliche Tätigkeit des RBZ im außerschulischen <strong>Fort</strong>- und Weiterbil-<br />
dungsbereich aus der Gewährträgerhaftung ausgenommen. Eine Beschränkung der Ge-<br />
währträgerhaftung ist zulässig, soweit man mit der mittlerweile überwiegenden Auffassung<br />
davon ausgeht, dass die Gewährträgerhaftung nicht wesensnotwendig mit einer Anstalt<br />
verbunden ist, vielmehr gesetzlich begründet werden muss. 53 Die Herausnahme der außer-<br />
schulischen Aktivitäten aus dem Anwendungsbereich der Gewährträgerhaftung bietet den<br />
Vorteil, dass etwaige Spannungsverhältnisse zu den Vorgaben der Art. 81 ff., insb. Art. 87<br />
EG insoweit vermieden werden. Dann stellt sich allerdings das Problem, was geschieht,<br />
wenn im außerschulischen Tätigkeitsbereich ein Haftungsfall eintritt und das Vermögen<br />
der Anstalt zur Befriedigung der an sie gerichteten Ansprüche nicht ausreicht.<br />
(2) Andere Vorschriften lockern diese Trennung. Dies betrifft n<strong>am</strong>entlich den Einsatz des<br />
Lehrpersonals im außerschulischen Bereich. Hierfür enthält das Schulgesetz zwar keine<br />
explizite Rechtsgrundlage. Immerhin ergibt sich indirekt aus § 102 S. 2 SchulG SH, dass<br />
der Gesetzgeber davon ausgeht, dass die Lehrer im Rahmen ihrer dienstlichen Tätigkeit in<br />
der beruflichen Weiterbildung tätig sein können:<br />
„Hat das Land Ansprüche Dritter auszugleichen, die durch die Tätigkeit der<br />
Lehrkräfte im Rahmen der Angebote des RBZ in der beruflichen Weiterbildung<br />
begründet sind, haftet hierfür im Innenverhältnis das RBZ.“<br />
Eine haushaltsrechtliche Absicherung des außerschulischen Einsatzes der Lehrer findet<br />
sich in § 20 des Haushaltsgesetzes, wie aus einem Bericht der Landesregierung Schleswig-<br />
Holsteins hervorgeht54 :<br />
„Im § 20 des Haushaltsgesetz des Landes Schleswig-Holstein ist als haushaltsrechtliche<br />
Ermächtigung genannt, dass ein RBZ berechtigt ist, die nach dem<br />
Personalzuweisungsverfahren (PZV) zugewiesenen Lehrkräfte bis zu einem<br />
Prozentsatz von 5% der Planstellen und Stellen außerhalb des öffentlichen Auftrages<br />
in der Weiterbildung einzusetzen. Die Erstattungszahlungen für in die-<br />
52 LT-Drs. 16/1000, S. 217 f. (zu § 108).<br />
53 Siehe oben Dritter Teil D. I. 1. a.<br />
54 LT-Drs. 16/1074, S. 14 f.
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 88<br />
sem Zus<strong>am</strong>menhang eingesetzte Lehrkräfte einschließlich der Versorgungszahlungen<br />
an das Land werden in einer gesonderten Vereinbarung mit dem RBZ<br />
geregelt. D<strong>am</strong>it ist sichergestellt, dass der staatliche Bildungsauftrag auch dann<br />
erfüllt werden kann, wenn das RBZ haupt<strong>am</strong>tliche Lehrkräfte in der Weiterbildung<br />
einsetzt.“<br />
(3) Eine weitere Lockerung der Trennung zwischen Schule i.e.S. und <strong>Fort</strong>- und Weiterbil-<br />
dung ist mit Blick auf die Schulaufsicht zu registrieren. Die Zielvereinbarungen zwischen<br />
Schulaufsichtsbehörde und Anstalt als Instrument der Schulaufsicht (§ 109 Abs. 1 SchulG<br />
SH) können sich auch auf die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsangebote erstrecken. Dies schlägt<br />
sich zwar nicht unmittelbar im Wortlaut nieder. Die offene Formulierung zu den Inhalten<br />
der Zielvereinbarungen („insbesondere“) soll ausweislich der <strong>am</strong>tlichen Begründung aber<br />
die Einbeziehung der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungstätigkeit ermöglichen (zur Aufsicht siehe<br />
auch sogleich unter (v)). 55<br />
(v) Aufsicht<br />
Mit Blick auf die Aufsicht sind mehrere Ebenen zu unterscheiden.<br />
(1) Für die Schulaufsicht des Landes gilt Folgendes:<br />
Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers soll die staatliche Verantwortung für die berufsbildenden<br />
<strong>Schulen</strong> „zukünftig primär durch Zielvereinbarungen, Controllingverfahren und<br />
die externe Evaluation wahrgenommen“ werden. 56 Dementsprechend sieht § 109 Abs. 1<br />
SchulG SH den Abschluss von Zielvereinbarungen zwischen Schulaufsichtsbehörde und<br />
Anstalt vor. Eine Einflussmöglichkeit für die Schulaufsicht innerhalb der Anstalt schafft<br />
§ 105 Abs. 1 S. 3 SchulG SH, wonach die Schulaufsichtsbehörde an den Sitzungen des<br />
Verwaltungsrates mit beratender Stimme teilnehmen kann.<br />
Die modernen schulaufsichtlichen Steuerungsinstrumente schließen die Inanspruchnahme<br />
des traditionellen Instrumentariums nicht aus. 57 Wie § 125 i.V.m. § 109 Abs. 2 SchulG SH<br />
klarstellt, erstreckt sich die allgemeine Schulaufsicht auch auf berufsbildende <strong>Schulen</strong>, die<br />
55 LT-Drs. 16/1000, S. 219 (zu § 111).<br />
56 LT-Drs. 16/1000, S. 153.<br />
57 LT-Drs. 16/1000, S. 219 (zu § 111); so auch Ministerin Erdsiek-Rave, LT-Prot. 16/877.
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 89<br />
als rechtsfähige Anstalt organisiert sind. Die allgemeinen schulgesetzlichen Vorgaben gel-<br />
ten weitgehend auch für die Anstalten (§ 110 SchulG SH). 58<br />
Während das traditionelle Aufsichtsinstrumentarium auf die inneren Schulangelegenheiten<br />
beschränkt ist, können die Zielvereinbarungen auch den Bereich der <strong>Fort</strong>- und Weiterbil-<br />
dung erfassen; siehe oben (iv) (3).<br />
(2) Neben die Landesaufsicht tritt die Aufsicht durch den Anstaltsträger, die dieser in der<br />
Satzung näher ausgestalten kann. Hinzu kommt die Möglichkeit, durch den Verwaltungsrat<br />
Einfluss auszuüben. § 107 SchulG SH sieht eine Rechnungsprüfung durch das Rechnungs-<br />
prüfungs<strong>am</strong>t vor.<br />
(3) Die neue Konzeption der Schulaufsicht gem. § 109 SchulG SH wirft einige Fragen auf,<br />
zumal die gesetzlichen Regelungen eher zurückhaltend ausgestaltet sind: So ist etwa die<br />
sehr bedeuts<strong>am</strong>e Befugnis der Schulaufsichtsbehörden, die Aufsicht mittels Zielvereinba-<br />
rungen auch auf den Bereich der außerschulischen <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung zu erstrecken,<br />
nicht explizit im Wortlaut, sondern nur in der <strong>am</strong>tlichen Begründung enthalten. 59 Im Ge-<br />
setzeswortlaut fehlt eine exakte Bestimmung des Verhältnisses zwischen der Aufsicht<br />
durch den Anstaltsträger einerseits und der Schulaufsicht andererseits. Eine klare Ab-<br />
schichtung der Aufsichtskompetenzen ist aber gerade für den Fall notwendig, dass die<br />
Schulaufsicht über Zielvereinbarungen Einfluss auf außerschulische Tätigkeiten der An-<br />
stalt nehmen will. Ferner wird das Verhältnis des neuen Instrumentes der Zielvereinbarungen<br />
zum traditionellen Instrumentarium der Fachaufsicht nicht eindeutig geklärt. Schließlich<br />
bleibt abzuwarten, wie effektiv eine Aufsicht durch Zielvereinbarungen, die nicht unmittelbar<br />
durchsetzbar sind, sein kann.<br />
c) Bewährungsdimensionen<br />
Die Organisationsform einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts muss den Erfordernissen<br />
gerecht werden, die vor dem Hintergrund der Schulaufsicht des Landes gem.<br />
Art. 7 Abs. 1 GG, der Positionen der Kommunen, Schüler und Eltern sowie der Rechtsstellung<br />
der Schulleiter und Lehrer bereits skizziert worden sind (oben Zweiter Teil).<br />
58 Vgl. auch LT-Drs. 16/1000, S. 208 (zu § 90): „Die Kernaussagen zur Berufsschule bleiben erhalten.“<br />
59 Siehe oben (iv) (3).
(i) Fachaufsicht des Landes<br />
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 90<br />
Wie oben ausgeführt 60 , muss die Fachaufsicht des Landes vor dem Hintergrund von Art. 7<br />
Abs. 1 GG das Ziel erreichen, ein allgemeines Schulsystem zu gewährleisten, das allen<br />
jungen Menschen gemäß ihren Fähigkeiten die dem heutigen gesellschaftlichen Leben ent-<br />
sprechenden Bildungsmöglichkeiten eröffnet. 61 Hieraus können insbesondere drei Anfor-<br />
derungen abgeleitet werden: (1) Erziehung und Bildung müssen inhaltlich hinreichend<br />
vorgeprägt sein. (2) Der Schulaufsicht müssen Instrumente zur kurzfristigen und wirksa-<br />
men Einflussnahme zur Verfügung stehen, um etwaige Missstände sofort abstellen zu kön-<br />
nen; nur so kann der Anspruch der Schüler auf Chancengleichheit und qualitativ hochwer-<br />
tige Schulbildung erfüllt werden. (3) Die hoheitliche Tätigkeit der Schule muss hinrei-<br />
chend demokratisch legitimiert sein.<br />
(1) Durch Gesetz, Verordnung und Verwaltungsvorschrift können auch bei einer als rechts-<br />
fähige Anstalt verfassten Schule die Inhalte von Erziehung und Unterricht vorgeprägt wer-<br />
den. Dementsprechend stellt § 110 SchulG SH klar, dass auf die berufsbildenden <strong>Schulen</strong><br />
in Form selbstständiger Anstalten die übrigen Bestimmungen des Schulgesetzes sinngemäß<br />
Anwendung finden.<br />
(2) In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass die staatliche Schulaufsicht keine<br />
unmittelbaren Möglichkeiten zur Einwirkung auf eine Schule in Rechtsform einer rechtsfähigen<br />
Anstalt habe; lediglich der Anstaltsträger – regelmäßig also die Kommune – habe<br />
die Rechtsaufsicht und könne z.B. im Verwaltungsrat der Anstalt vertreten sein. Eine<br />
Fachaufsicht i.S.d. Art. 7 Abs. 1 GG sei so nicht möglich. 62 Als Problemlösung wird vorgeschlagen,<br />
dass das Land gemeins<strong>am</strong> mit der Kommune Anstaltsträger werde. 63<br />
Andere Literaturstimmen sehen auch bei einer rechtsfähigen Anstalt eine den Erfordernissen<br />
des Art. 7 Abs. 1 GG genügende Fachaufsicht als möglich an. 64 Diese Sichtweise teilt<br />
der Gesetzgeber in Schleswig-Holstein und hebt in § 109 Abs. 2 i.V.m. § 125 SchulG SH<br />
sowie in der <strong>am</strong>tlichen Begründung hervor, dass die herkömmlichen Schulaufsichtsinstru-<br />
60 Zweiter Teil A.I, S. 50 ff.<br />
61 BVerfGE 59, 360 (377); 34, 165, (182).<br />
62 van den Hövel, ZBV 2/2004, 80 (84).<br />
63 van den Hövel, ZBV 2/2004, 80 (83).
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 91<br />
mente auch für die Anstalten Anwendung finden können. Angemerkt sei, dass dies im Ge-<br />
setzestext noch deutlicheren Ausdruck hätte finden können, wenn in § 109 Abs. 2 SchulG<br />
SH nicht nur auf § 125 SchulG SH („Umfang der Aufsicht“), sondern z.B. auch auf § 128<br />
SchulG SH („Mittel der Schulaufsicht“) verwiesen worden wäre.<br />
Indem der Schulaufsicht der Rückgriff auf die traditionellen Aufsichtsinstrumente weiter<br />
möglich ist, ist insoweit keine Reduzierung der Kontrollmöglichkeiten zu befürchten.<br />
Im Zus<strong>am</strong>menhang mit der Einführung selbstständiger Anstalten werden darüber hinaus<br />
weitere Aufsichtsinstrumente genannt. So ist denkbar, dass ein Schulaufsichtsbe<strong>am</strong>ter im<br />
Verwaltungsrat präsent ist, sei es mit beratender Stimme (so § 105 Abs. 1 S. 3 SchulG S-<br />
H) oder sogar als Vorsitzender, wie in der Literatur angeregt wird. 65<br />
Im Mittelpunkt der Diskussion stehen Zielvereinbarungen (vgl. etwa § 127b Abs. 5<br />
HSchG), interne Qualitätsmanagementsysteme und Controlling sowie die externe Kontrol-<br />
le durch Schulinspektion und Evaluation. 66 Die modernen Aufsichtsinstrumente sollen<br />
dazu beitragen, dass aus der klassischen Schulaufsicht eine moderne Qualitätsagentur wird,<br />
die den eigenverantwortlicheren <strong>Schulen</strong> nötigenfalls auch Unterstützungsleistungen ge-<br />
währt. 67<br />
In der Literatur wird freilich darauf hingewiesen, dass einerseits die Effizienz dieser mo-<br />
dernen Instrumente noch nicht zweifelsfrei feststehe, 68 andererseits nicht sicher sei, ob die<br />
neuen Instrumente nicht das Ziel der vergrößerten Eigenständigkeit konterkarieren: 69<br />
„Ob sich die Eigenständigkeit berufsbildender <strong>Schulen</strong> erhöht, wenn sie rechtsfähig<br />
sind, ist eine bisher empirisch nicht geklärte Frage. Das Auferlegen von<br />
Rechenschaftspflichten (Kaufmännische Buchführung, verpflichtende interne<br />
64 Sterzel, (Fn. 31), 47 (75 f.); siehe auch Hermes, in: Meyer/Stolleis, (Fn. 36), S. 71 (91), der bei einer<br />
anstaltlichen Verwaltung beträchtliche Einflussmöglichkeiten des Landes erkennt.<br />
65 van den Hövel, ZBV 2/2004, 80 (84).<br />
66 Avenarius, RdJB 2001, 470 (476); Diegelmann/Lerch/Will, Schulmanagement 5/2001, 19 ff.; Heinermann,<br />
Schulmanagement 1/2001, 18 ff.; Korinek, Schulmanagement 5/2003, 19 ff.; Lange, RdJB 1999,<br />
423 (432); Schnell, Schulmanagement 1/2003, 24 (26); Sterzel, (Fn. 31), 47 (75 f.); Becker/Spöttl/Dreher,<br />
Berufsbildende <strong>Schulen</strong> als eigenständig agierende lernende Organisationen, in:<br />
Bund-Länder-Kommission, Heft 135, 2006, S. 95; zur Schulinspektion siehe van den Hövel, ZBV<br />
2/2004, 80 (84).<br />
67 Siehe Kultusministerin Wolff, schulmanagement 1/2007, 14; zur Rechtslage in Hessen siehe Köller, in:<br />
ders./Achilles, HSchG, § 127b Erl. 3 ff.<br />
68 Becker/Spöttl/Dreher, (Fn. 66), S. 109 ff.<br />
69 Becker/Spöttl/Dreher, (Fn. 66), S. 133.
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 92<br />
Evaluation, Externe Evaluation, Schulinspektion, Einführung eines Qualitätsmanagementsystems,<br />
Erhebung von Leistungsdaten etc.) kann – das lässt sich<br />
anhand der Fallstudien deutlich benennen – die gewonnenen Freiheiten und<br />
Entscheidungsmöglichkeiten mehr als aufheben.“<br />
Zum Aufsichtsinstrument der Schulinspektion sei erwähnt, dass hierzu hinreichende Per-<br />
sonalkapazitäten der Schulaufsicht erforderlich sind. Aus NRW wird jedoch berichtet, dass<br />
es nur 49 Inspektoren für 7000 <strong>Schulen</strong> gebe, was eine Schulinspektion höchstens alle<br />
sechs bis sieben Jahre ermögliche. 70<br />
(3) Zur Frage der demokratischen Legitimation: Die hoheitliche Schultätigkeit ist Teil der<br />
Staatsgewalt, die gem. Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG demokratisch legitimiert sein muss. Im All-<br />
gemeinen wird demokratische Legitimation insbesondere personell und sachlich vermittelt.<br />
71 Die personelle Vermittlung erfolgt, indem die Bestellung der handelnden Amtsträger<br />
im Wege einer ununterbrochenen Legitimationskette auf das Parl<strong>am</strong>ent und d<strong>am</strong>it das<br />
Volk zurückgeführt werden kann. Daneben tritt die sachliche Vermittlung demokratischer<br />
Legitimation durch Gesetz, Weisung und Aufsicht. Die verschiedenen Formen der Legitimation<br />
können unterschiedlich stark ausgeprägt sein und sich wechselseitig ergänzen. Entscheidend<br />
ist, dass ein hinreichendes Legitimationsniveau erreicht wird.<br />
Die exakte Bestimmung, wann ein hinreichendes Maß an demokratischer Legitimation<br />
gesichert ist, ist nur anhand konkreter Modelle möglich und wird selbst dann vielfach<br />
streitbehaftet sein. So wird etwa mit Blick auf die Selbstständigkeit von <strong>Schulen</strong> durchaus<br />
kontrovers diskutiert, welche Anforderungen zur Gewährleistung demokratischer Legitimation<br />
erfüllt sein müssen. 72<br />
Ein zentrales Instrument zur Sicherung demokratischer Legitimation kann eine effiziente<br />
Schulaufsicht sein. So hält der Hessische Staatsgerichtshof die demokratische Legitimation<br />
von Entscheidungen der Schulorgane schon dadurch für gegeben, dass diese der uneingeschränkten<br />
staatlichen Fachaufsicht unterliegen. 73 Diese Erwägung legt auch mit Blick auf<br />
70 Schmoll, FAZ Nr. 101 vom 2.5.2007, S. 12.<br />
71 Hierzu und zum Folgenden z.B. Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 Rn. 170, 185;<br />
Volkmann, in: Friauf/Höfling, GG, Art. 20 Rn. 46; Unruh, RdJB 2003, 466 (471).<br />
72 Siehe etwa Ennuschat, in: Löwer/Tettinger, LV NRW, 2002, Art. 8 Rn. 65, Art. 10 Rn. 19; Niehues/Rux,<br />
Schul- und Prüfungsrecht, Bd. 1: Schulrecht, Rn. 828 ff.; Höfling, RdJB 1997, 361 ff.; Unruh, RdJB<br />
2003, 466 ff.<br />
73 HessStGH, Hess. StAnz. 1995, 3391 (3418).
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 93<br />
<strong>Schulen</strong>, die als rechtsfähige Anstalt verfasst sind, nahe, eine zumindest subsidiäre An-<br />
wendung des klassischen Fachaufsichtsinstrumentariums selbst für den Fall vorzusehen,<br />
dass vorrangig auf moderne Steuerungsinstrumente (z.B. Zielvereinbarungen) zurückgegriffen<br />
werden soll. Dieses Modell sieht etwa § 109 Abs. 2 i.V.m. § 125 SchulG SH vor.<br />
Auch in der Schulrechtsliteratur wird, bezogen auf <strong>Schulen</strong> in Form rechtsfähiger Anstalten<br />
des öffentlichen Rechts, verlangt, dass der zuständige Minister in der Lage ist, Entscheidungen<br />
der <strong>Schulen</strong> vorzuprägen und/oder zu kontrollieren und dafür die Verantwortung<br />
gegenüber dem Parl<strong>am</strong>ent zu übernehmen. 74 Es sei Sache des Gesetzgebers, den Einfluss<br />
der staatlichen Schulaufsicht durch entsprechende Regelungen (z.B. Weisungsbefugnisse,<br />
Genehmigungsvorbehalte) zu sichern. 75<br />
Mit Blick auf die personelle Legitimation kann im Übrigen der Schulleiter als Anstaltsleiter<br />
eine wichtige Funktion erfüllen, der z.B. in Schleswig-Holstein vom Verwaltungsrat<br />
aus einer Vorschlagliste des Ministeriums gewählt und sodann vom Ministerium ernannt<br />
wird (§§ 110 Abs. 2 SchulG S-H). So ist der Schulleiter das Bindeglied zwischen der<br />
Schulaufsicht, die ihn ernennt und beaufsichtigt, und den Lehrern, die seinen Weisungen<br />
unterworfen sind. 76<br />
(ii) Kommune<br />
Die <strong>Stellung</strong> der Kommunen könnte <strong>am</strong> ehesten dann nachteilig betroffen sein, wenn diese<br />
zur Umwandlung der <strong>Schulen</strong> oder Vorhaltung von <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsangeboten<br />
unter dem Dach der Schule verpflichtet wären. Ist beides für die Kommunen nicht Pflicht,<br />
sondern Option, sodass die Kommunen sich auch für die <strong>Fort</strong>setzung des Ist-Zustandes<br />
entscheiden können, spricht vieles dafür, dass eine Beeinträchtigung der kommunalen Interessen<br />
kaum zu befürchten ist.<br />
Mit guten Gründen hat daher sich der Gesetzgeber in Schleswig-Holstein für ein Optionsmodell<br />
entschieden, wie sich aus § 100 Abs. 1 S. 1 SchulG SH ergibt: „Die Träger der öffentlichen<br />
<strong>Schulen</strong> können diese … in der Rechtsform einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen<br />
Rechts errichten.“<br />
74 Avenarius, RdJB 2001, 470 (476).<br />
75 Avenarius, RdJB 2001, 470 (477).<br />
76 Siehe auch Sterzel, (Fn. 31), S. 104.
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 94<br />
Im Übrigen steht zu erwarten, dass auch bei Wahl der Rechtsform einer rechtsfähigen An-<br />
stalt sich die kommunale Position im eigentlichen Schulbereich materiell nicht wesentlich<br />
ändert. Dementsprechend heißt es in der <strong>am</strong>tlichen Begründung zu § 100 SchulG SH:<br />
„Die Errichtung einer Schule als nunmehr rechtsfähige Anstalt des öffentlichen<br />
Rechts führt nicht zu einer Veränderung der Aufgabenaufteilung zwischen den<br />
»äußeren« Schulangelegenheiten des Schulträgers und den »inneren« Schulangelegenheiten<br />
des Landes.“ 77<br />
Hinzu kommt, dass die Kommune über den Verwaltungsrat maßgeblichen Einfluss inner-<br />
halb der Anstalt ausüben kann, wenn sie dessen Mitglieder bestimmt, wie dies in § 105<br />
SchulG SH vorgesehen ist.<br />
(iii) Schüler und Eltern<br />
Im Allgemeinen gilt für Anstalten, dass die Benutzer zwar das prägende Element einer<br />
Anstalt bilden, indes von außen kommende Dritte und d<strong>am</strong>it zunächst ohne Mitwirkungsrechte<br />
sind. Der Gesetzgeber kann aber den Benutzern solche Rechte verschaffen. 78 So<br />
ermöglicht der offene Begriff der Anstalt die Beteiligung Privater, sogar die Einräumung<br />
von Mitentscheidungsbefugnissen Privater, solange die eigenverantwortliche Erfüllung der<br />
der Anstalt gesetzlich zugewiesenen Aufgaben unter Wahrung des Prinzips der Entscheidungsherrschaft<br />
personell-demokratisch legitimierter Amtsträger sichergestellt ist. 79<br />
Für <strong>Schulen</strong> in der Rechtsform einer rechtsfähigen Anstalt müssen schon wegen der verfassungsrechtlichen<br />
Vorgaben Mitwirkungsrechte zumindest der Eltern geschaffen werden,<br />
wie sich aus Art. 6 Abs. 2 GG und Art. 56 Abs. 6 LV Hessen ergibt80 . Der Schulgesetzgeber<br />
in Schleswig-Holstein sieht vor, dass Eltern und Schüler – neben den Lehrkräften – im<br />
Rahmen einer Pädagogischen Konferenz, von Klassenkonferenzen und sonstigen Konferenzen<br />
in der Anstalt mitwirken, und zwar in einem Umfang, der der Mitwirkung in herkömmlich<br />
strukturierten <strong>Schulen</strong> entspricht.<br />
Hingewiesen sei noch auf folgende, in der Literatur genannte Erwägung: Die neuen Steuerungsinstrumente<br />
der Schulaufsicht, n<strong>am</strong>entlich das interne Qualitätsmanagement sowie<br />
77 LT-Drs. 16/1000, S. 214 (zu § 102).<br />
78 Maurer, (Fn. 19), § 23 Rn. 52; van den Hövel, ZBV 2/2004, 80 (83).<br />
79 BerlVerfGH, NVwZ 2000, 794; Sterzel, (Fn. 31), 47 (75).<br />
80 Oben Zweiter Teil D, S. 66 ff.
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 95<br />
die mit Evaluierungen verbundene Berichtspflichten können zu einer Mehrbelastung des<br />
vorhandenen (Lehr-)Personals führen, das dann veranlasst sein könnte, die Entlastung im<br />
Unterrichtsbereich zu suchen 81 – mit der Konsequenz einer drohenden Verschlechterung<br />
der Unterrichtsqualität, die nicht hingenommen werden könnte 82 .<br />
(iv) Schulleiter und Lehrer<br />
Die Position der Schulleiter und Lehrer wird nicht zuletzt durch be<strong>am</strong>tenrechtliche Aspek-<br />
te umrissen.<br />
(1) Zunächst stellt sich die Frage nach der Dienstherrenfähigkeit der Anstalt. Einer rechts-<br />
fähigen Anstalt kann gem. § 3 HBG Dienstherrenfähigkeit zuerkannt werden, und zwar<br />
durch Gesetz, Rechtsverordnung oder Satzung. Auch ohne Dienstherrenfähigkeit können<br />
in einer Anstalt Be<strong>am</strong>te zur Aufgabenerfüllung tätig werden, 83 auch in nicht hoheitlichen<br />
Bereichen. 84<br />
Regelungsvorbild für die Dienstherrenfähigkeit könnte das Kommunalwirtschaftsrecht<br />
sein. Einige Länder verschaffen kommunalen rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen<br />
Rechts das Recht, Dienstherr von Be<strong>am</strong>ten zu sein (z.B. § 113f S. 1 GO Nds., § 114a Abs.<br />
9 GO NRW).<br />
Die Übertragung der Dienstherreneigenschaft muss nicht, kann jedoch mit Nachteilen verbunden<br />
sein. Dies gilt zum einen für die Gewinnung von Personal für weniger attraktive<br />
Schulstandorte: 85<br />
„Dem Vorteil der alleinigen Personalverantwortung und -rekrutierung vor Ort<br />
steht natürlich ein Nachteil gegenüber, der insbesondere in einem Flächenland<br />
… zum Tragen kommt: Es gibt für das Personal unterschiedlich attraktive<br />
Standorte. Anders als in Bereichen, die nicht dem Gefüge des öffentlichen<br />
Dienstrechts unterworfen sind, kann dieser Standortnachteil nicht durch finanzielle<br />
Anreize für neu einzustellendes Personal ausgeglichen werden. Hier kann<br />
81 Siehe Becker/Dreher, Berufsbildende <strong>Schulen</strong> als eigenständig agierende lernende Organisationen –<br />
Bestandsaufnahme der RBZ-Entwicklung in Schleswig-Holstein, Endbericht, Juli 2006, S. 23 f. (= Anhang<br />
zu Bericht der Landesregierung SH, LT-Drs. 16/1074).<br />
82 Oben Zweiter Teil C.III, S. 64 ff.<br />
83 Sterzel, (Fn. 31), 47 (74 f.).<br />
84 Ehlers, ZHR 167 (2003), 546 (569).<br />
85 Popken, in: Bund-Länder-Kommission, Kompetenzzentren, Heft 99, 2002, S. 161 (163).
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 96<br />
natürlich eine zentrale Bewirtschaftung mit be<strong>am</strong>tenrechtlichen Kompetenzen<br />
eher für Abhilfe sorgen.“<br />
Zum anderen ist zu beachten, dass der Aktionsradius einer einzelnen Schule für Personal-<br />
entwicklung und Qualifikationserhalt nicht stets ausreichen wird. 86 Eine Abordnung oder<br />
Versetzung zu einem anderen Dienstherren gegen den Willen des Be<strong>am</strong>ten sind jedoch<br />
nicht ohne weiteres möglich, 87 sodass es u.U. schwer fällt, auf Personalüberhänge in der<br />
einen und Personalmangel in der anderen Schule rasch und flexibel zu reagieren. 88<br />
In Schleswig-Holstein bleibt das Land Anstellungskörperschaft der (be<strong>am</strong>teten) Lehrkräf-<br />
te, die Anstalt ist nicht etwa Dienstherrin (§ 102). Die Anstalt kann aber Arbeitgeberin von<br />
privatrechtlich bestellten Beschäftigten sein. 89<br />
(2) Bedeuts<strong>am</strong> wird in der Praxis sein, ob der Schulleiter die Befugnis hat, die Lehrkräfte<br />
der Anstalt flexibel einzusetzen, etwa einen geeigneten be<strong>am</strong>teten Lehrer anzuweisen, im<br />
<strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich tätig zu sein.<br />
Fehlt dem Schulleiter diese Befugnis, wäre er also auf die freiwillige Mitwirkung der Leh-<br />
rer angewiesen, wird die Anstalt womöglich Schwierigkeiten haben, ihre <strong>Fort</strong>- und Wei-<br />
terbildungsaktivitäten dauerhaft zu entfalten, weil sie die Mitwirkungsbereitschaft der Leh-<br />
rer nicht mit hinreichender Sicherheit zugrunde legen kann. Zu berücksichtigen ist hierbei,<br />
dass der Einsatz im <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich für Lehrkräfte durchaus weniger att-<br />
raktiv sein kann, wenn dies mit ungünstigen Arbeitszeiten (abends/Wochenende) und wo-<br />
möglich stärkeren Anforderungen an die inhaltliche Qualität und Vorbereitung des Unter-<br />
richts, nicht aber mit finanziellen Vorteilen verbunden ist.<br />
Der Schulgesetzgeber in Schleswig-Holstein geht zwar indirekt davon aus, dass Lehrer im<br />
Rahmen ihrer dienstlichen Tätigkeit im <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich, d.h. außerhalb<br />
des eigentlichen Schulunterrichts tätig sein werden (§ 102 S. 2 SchulG SH) und kann sich<br />
auf eine haushaltsgesetzliche Flankierung stützen 90 . Eine Weisungsbefugnis, die sich auf<br />
86 So deutlich Lange, (Fn. 66), 423 (427).<br />
87 Näher §§ 28 f. HBG ; vgl. auch Kappe/Borchert, Nieders. Städtetag 2003, 180 (182).<br />
88 Siehe Post, in: Bund-Länder-Kommission, Kompetenzzentren in regionalen Berufsbildungsnetzwerken,<br />
Heft 99, 2002, S. 59 (62).<br />
89 LT-Drs. 16/1000, S. 215 (zu § 104).<br />
90 Oben S. 87 ff.
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 97<br />
den <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich erstreckt, kommt dem Schulleiter gegenüber den be-<br />
<strong>am</strong>teten Lehrkräften jedoch nicht zu (vgl. § 106 Abs. 3 S. 2 SchulG SH).<br />
Sorgs<strong>am</strong> zu prüfen wäre also, ob im hessischen Schulrecht entsprechende Weisungsbefug-<br />
nisse geschaffen werden können. Als Grundlage sollte zunächst die <strong>Fort</strong>- und Weiterbil-<br />
dung in den gesetzlich umrissenen Aufgabenbereich der beruflichen Schule aufgenommen<br />
werden. Ferner wäre an eine Vorschrift zu denken, die den Einsatzbereich der Lehrer auf<br />
die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung erstreckt. Klarzustellen wäre schließlich, dass die Weisungsbefugnis<br />
des Schulleiters hinsichtlich der Diensteinteilung auch den <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich<br />
erfasst – mit der Konsequenz, dass ein Einsatz in der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung<br />
nicht von der Zustimmung des Lehrers abhinge. 91 Darüber hinaus wäre zu ventilieren,<br />
ob es im Rahmen des Be<strong>am</strong>tenrechts Anreizinstrumente geben kann (z.B. Leistungsprämien,<br />
faktische Deputatsverringerung), die Weisungen gegen den Willen der betroffenen<br />
Lehrkräfte überflüssig machen.<br />
d) Organisatorischer Rahmen für die Tätigkeit im <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich<br />
Wie bereits klargestellt, ist die Frage der Organisationsform der Schule – hier mit Blick auf<br />
die rechtsfähige Anstalt erörtert – zu trennen von der Frage der organisatorischen Umrahmung<br />
der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsaktivität. Will ein Rechtsträger der öffentlichen Hand<br />
sich wirtschaftlich betätigen, stehen ihm insbesondere folgende Organisationsmodelle zur<br />
Verfügung: Regiebetrieb, Eigenbetrieb, nichtrechtsfähige Anstalt, rechtsfähige Anstalt<br />
oder eine zivilrechtliche Organisationseinheit (GmbH, AG, Verein).<br />
(i) Regiebetrieb und Eigenbetrieb<br />
Regiebetriebe sind in den Verwaltungsaufbau des Rechtsträgers integriert. Sie werden als<br />
besondere Abteilung geführt, ohne rechtlich oder haushaltsmäßig selbstständig zu sein. 92<br />
Denkbar sind jedoch auch die sog. Nettoregiebetriebe mit eigener Rechnung. 93<br />
Solche Nettoregiebetriebe finden eine Grundlage in § 26 Abs. 1 BHO/LHO (Bundesbetrieb<br />
bzw. Landesbetrieb), der aber für Einrichtungen auf kommunaler Ebene nicht einschlägig<br />
91 Näher oben Zweiter Teil E. II.<br />
92 Tettinger/Erbguth/Mann, Besonderes Verwaltungsrecht, Rn. 305; Gern, Kommunalrecht BW, Rn. 402.
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 98<br />
ist. 94 Angemerkt sei, dass in H<strong>am</strong>burg die berufsbildenden <strong>Schulen</strong> in Landesbetriebe<br />
i.S.d. § 26 Abs. 1 LHO überführt werden sollen 95 – eine Konstellation, die in einem Flä-<br />
chenstaat daraus hinaus liefe, die berufsbildenden <strong>Schulen</strong> in die Trägerschaft des Landes<br />
zu überführen.<br />
Anders als Regiebetriebe sind Eigenbetriebe organisatorisch und finanzwirtschaftlich ver-<br />
selbstständigt, allerdings ohne eigene Rechtspersönlichkeit. 96 Eigenbetriebe werden auch<br />
als Sondervermögen des Rechtsträgers 97 oder als nichtrechtsfähige Anstalt 98 eingestuft.<br />
Be<strong>am</strong>te des Rechtsträgers können im Eigenbetrieb tätig sein. 99<br />
(ii) Rechtsfähige Organisationsform: Anstalt des öffentlichen Rechts, GmbH, Verein<br />
In Betracht kommt ferner die rechtliche Verselbstständigung der <strong>Fort</strong>- und Weiterbil-<br />
dungseinheit zu einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts 100 oder deren Ausglie-<br />
derung in Privatrechtsform z.B. als GmbH oder Verein. Dann stellt sich allerdings jeweils<br />
das Problem, dass die Lehrer nicht mehr ohne weiteres im Rahmen ihres Dienstes in der<br />
<strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinheit tätig werden könnten 101 .<br />
(iii) Teilrechtsfähigkeit nach dem Vorbild des § 128c SchOG Österr.<br />
Zu erwägen ist schließlich eine nur teilweise Verselbstständigung der <strong>Fort</strong>- und Weiterbil-<br />
dungseinheit nach dem Vorbild des § 128c SchOG Österr., die derart ausgestaltet sein<br />
könnte, dass einerseits eine rechnerische Trennung vorhanden ist, andererseits der Einsatz<br />
von Lehrern der Anstalt in der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinheit im Ansatz unproblematisch<br />
möglich ist.<br />
93 Mann, (Fn. 24), S. 100; Gern, (Fn. 92), Rn. 402.<br />
94 Mann, (Fn. 24), S. 100. Eine gewisse Parallele bietet die Verordnungsermächtigung in § 121 Abs. 3<br />
HGO, die ebenfalls die rechnerische Trennung eines Regiebetriebes von der Kommune ermöglicht.<br />
95 Näher die Mitteilung des Senats an die Bürgerschaft vom 21.2.2006, Drs. 18/3780, 21.<br />
96 Tettinger/Erbguth/Mann, (Fn. 92), Rn. 306; Gern, (Fn. 92), Rn. 401.<br />
97 Mann, (Fn. 24), S. 105.<br />
98 Birkenfeld-Pfeiffer/Gern, Kommunalrecht Hessen, Rn. 198; Gern, (Fn. 92), Rn. 401.<br />
99 Gern, (Fn. 92), Rn. 401.<br />
100 Eine Anstalt kann allerdings nicht selbst weitere Anstalten gründen, so Ehlers, (Fn. 84), 546 (555).<br />
101 Siehe unten E.III.
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 99<br />
(iv) Leitlinien für die Wahl der Organisationsform (Bezug: <strong>Fort</strong>- und<br />
Weiterbildungseinheit)<br />
Die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinheit muss einerseits zumindest rechnerisch hinreichend<br />
klar vom eigentlichen Schulbereich abgesondert sein (oben Erster Teil). Ein (Brutto-<br />
)Regiebetrieb ohne eigene Rechnung stieße daher auf Bedenken.<br />
Will man andererseits die Lehrer im Rahmen ihrer dienstlichen Tätigkeit in der <strong>Fort</strong>- und<br />
Weiterbildungseinheit einsetzen, sollte schon aus be<strong>am</strong>tenrechtlichen Gründen deren Ver-<br />
selbstständigung nicht zu weit reichen, sodass eine rechtsfähige Organisationseinheit Prob-<br />
leme bereiten würde.<br />
Vor diesem Hintergrund kommt eine Ausgestaltung als Nettoregiebetrieb – der freilich in<br />
der Praxis unüblich sein soll –, 102 Eigenbetrieb oder teilrechtsfähige Organisationseinheit<br />
nach dem Vorbild des § 128c SchOG Österr. <strong>am</strong> ehesten in Betracht.<br />
e) Würdigung: zur Eignung der rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts zur<br />
Zielerreichung<br />
In der Literatur werden die Vorzüge der Neustrukturierung der beruflichen <strong>Schulen</strong> als<br />
selbstständige Anstalten durchaus erkannt. Hervorgehoben wird dabei die gesteigerte Ei-<br />
genständigkeit der <strong>Schulen</strong>: 103<br />
„Was ist von … der Rechtsfigur der rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen<br />
Rechts als Rechtsträgerin der beruflichen Schule, die zugleich als regionales<br />
Kompetenzzentrum dienen soll, zu halten? Sie hat zweifellos unübersehbare<br />
Vorzüge, was die Handlungsfähigkeit dieser Einrichtung im regionalen Umfeld<br />
angeht. Das so organisierte Berufsbildungszentrum kann seine Aufgaben<br />
selbstverantwortlich wahrnehmen, eigene Initiativen ergreifen, flexibel auf den<br />
Berufsbildungsbedarf der Region reagieren. Auch in wirtschaftlicher Hinsicht<br />
ist ihm Eigenständigkeit eingeräumt.“<br />
Manche bezeichnen die Anstalt als „gelungenen Verbund zwischen Freiheit und Steue-<br />
rung“. 104 Durchgreifende Bedenken mit Blick auf die Aufsichtsrolle des Staates gem. Art.<br />
7 Abs. 1 GG werden nicht gesehen: 105<br />
102 Mann, (Fn. 24), S. 101.<br />
103 Avenarius, (Fn. 15), S. 50 (55 f.).<br />
104 Ehlers, (Fn. 84), 546 (579) unter Hinweis auf Knemeyer, in: Henneke (Hrsg.), Organisation kommunaler<br />
Aufgabenerfüllung, S. 131 (142).
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 100<br />
„Die rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts ist durchaus eine funktionsadäquate<br />
Organisationsform für die den <strong>Schulen</strong> übertragene Aufgabenerfüllung.<br />
In Übereinstimmung mit Art. 7 Abs. 1 GG und dem Demokratieprinzip<br />
lassen sich mit Hilfe der Rechtsfähigkeit erweiterte Freiräume für ein hohes<br />
Maß an eigenverantwortlichem Handeln der Schulverwaltung begründen, das<br />
von den Akteuren des schulischen Prozesses zur Herausbildung eines eigenständigen<br />
pädagogischen Profils und eigenständiger Bewirtschaftung genutzt<br />
werden kann.“<br />
Allerdings wird in der Literatur gelegentlich bezweifelt, ob die einzelne Schule genügend<br />
Verwaltungskraft aufbringe, um den Anforderungen an eine selbstständige Anstalt des<br />
öffentlichen Rechts gerecht zu werden. 106 Manche schlagen deshalb ein vom Anstaltsträger<br />
bereit zu haltendes „back office“ zur Entlastung und Unterstützung der einzelnen <strong>Schulen</strong><br />
vor. 107 In Schleswig-Holstein sollen Verwaltungsstellen gemeins<strong>am</strong> durch Land und<br />
Schul- bzw. Anstaltsträger geschaffen werden, um die durch die Delegation von Aufgaben<br />
an die <strong>Schulen</strong> entstandene Mehrarbeit aufgabengerecht bewältigen zu können. 108<br />
In der Bereitstellung der sächlichen und personellen Ressourcen zur Bewältigung der mit<br />
der erhöhten Eigenständigkeit verbundenen Aufgaben ist somit eine zentrale Erfolgsbedin-<br />
gung zu sehen. 109<br />
2. Rechtsfähige Stiftung des öffentlichen Rechts<br />
Innerhalb der Bund-Länder-Kommission für Bildungsplanung und Forschungsförderung<br />
ist die Möglichkeit, öffentliche <strong>Schulen</strong> als Stiftungen des öffentlichen Rechts zu organisieren,<br />
bereits erwogen worden. 110 Belebt wurde die Diskussion insbesondere durch die<br />
mittlerweile ausgesetzten Pläne, eine „Stiftung Berufliche <strong>Schulen</strong> H<strong>am</strong>burg“ zu errichten<br />
(unten b). Es gibt zudem schon jetzt vereinzelt öffentliche berufliche <strong>Schulen</strong>, die als Stiftung<br />
des öffentlichen Rechts verfasst sind (unten c). Ob das Stiftungsmodell – etwa im<br />
Vergleich zur Anstaltslösung – vorzugswürdig ist, ist allerdings fraglich (unten d).<br />
105 Sterzel, (Fn. 31), 47 (75).<br />
106 van den Hövel, ZBV 2/2004, 80 (85); siehe auch den Tagungsbericht von Lund, RdJB 2004, 263 (268).<br />
107 Bund-Länder-Kommission, Weiterentwicklung berufsbildender <strong>Schulen</strong>, Heft 105, 2003, S. 12.<br />
108 Bericht der Landesregierung SH, LT-Drs. 16/1074, S. 16.<br />
109 Siehe Lange, (Fn. 66), 423 (430); Riecke-Baulecke, schulmanagement 2/2002, 12.<br />
110 Bund-Länder-Kommission, (Fn. 1), S. 14; siehe ferner Faßhauer/Giebenhain, berufsbildung, 78/2002, 21<br />
(24).
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 101<br />
a) Allgemeine Grundlagen zur Stiftung des öffentlichen Rechs<br />
Die Stiftung ist eine rechtsfähige Organisation zur Verwaltung eines von einem Stifter<br />
zweckgebunden übergegebenen Bestands an Vermögenswerten (Kapital, Immobilien, andere<br />
Sachgüter). Im Vordergrund stehen Vermögensmassen. Dieses Charakteristikum unterscheidet<br />
die Stiftung von Körperschaft und Anstalt: Während eine Körperschaft Mitglieder,<br />
eine Anstalt Benutzer hat, gibt es bei einer Stiftung Nutznießer. 111 Die rechtsfähige<br />
Stiftung kann Dienstherrenfähigkeit erhalten (§ 3 S. 2 HBG). Sie unterliegt der Staatsaufsicht,<br />
die in aller Regel als Rechtsaufsicht ausgestaltet ist (vgl. § 10 Stiftungsgesetz Hessen).<br />
112 Spezialgesetzliche Erweiterungen der Aufsicht um Elemente der Fachaufsicht sind<br />
freilich denkbar.<br />
b) Stiftung Berufliche <strong>Schulen</strong> H<strong>am</strong>burg<br />
Vieldiskutiert wurde in den letzten Jahren das H<strong>am</strong>burger Modell einer Stiftungslösung. 113<br />
(i) Grundzüge des H<strong>am</strong>burger Modells<br />
Geplant war, die 48 beruflichen <strong>Schulen</strong> in H<strong>am</strong>burg zum 1.8.2004 in eine Stiftung des<br />
öffentlichen Rechts zu überführen. Diese „Stiftung Berufliche <strong>Schulen</strong> H<strong>am</strong>burg“ sollte<br />
Trägerin der einzelnen beruflichen <strong>Schulen</strong> sein, die weiterhin nichtrechtsfähige Anstalten<br />
des öffentlichen Rechts verbleiben sollten. Die Stiftung sollte Dienstherrenfähigkeit erhalten<br />
und Arbeitgeberin der in der Stiftung und an den <strong>Schulen</strong> beschäftigten Arbeitnehmer<br />
sein.<br />
Ziel dieses Modells war vor allem, die Kooperation mit der Wirtschaft im Bereich der beruflichen<br />
<strong>Schulen</strong> zu intensivieren. 114 Durch die Einbeziehung der Wirtschaft in die Stiftung<br />
und d<strong>am</strong>it in die Trägerschaft der beruflichen <strong>Schulen</strong> sollte im Wege von Public-<br />
Private-Partnership die Qualität der beruflichen <strong>Schulen</strong> verbessert werden. 115 Instrument<br />
111 Maurer, (Fn. 19), § 23 Rn. 55; Kluth, in: Wolff/Bachof/Stober, (Fn. 18), § 89 Rn. 11.<br />
112 Kluth, in: Wolff/Bachof/Stober, (Fn. 18), § 89 Rn. 14, 40.<br />
113 Zur Beschreibung des H<strong>am</strong>burger Modells siehe z.B. Meyer auf der Heyde, RdJB 2004, 230 (234 ff.);<br />
Pörksen, ZBV 2/2004, 86.<br />
114 Die Möglichkeit der Einbeziehung Privater wird generell als Motiv für die Wahl einer Stiftung des öffentlichen<br />
Rechts genannt, siehe Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, Rn.<br />
104.<br />
115 Pörksen, (Fn. 113), 86 (86, 93); Meyer auf der Heyde, (Fn. 113), 230 (234 f.).
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 102<br />
hierfür war das Kuratorium als Aufsichtsgremium der Stiftung: Vorgesehen war, dass die<br />
Hälfte der Kuratoren von der Wirtschaft gestellt werden sollte. 116 Weiteres Ziel war die<br />
Ermöglichung einer größeren Eigenständigkeit der beruflichen <strong>Schulen</strong>, 117 indem viele<br />
Aufgaben aus dem Bereich der Schulaufsicht auf die Stiftung verlagert werden sollten.<br />
Schließlich sollte mit der Stiftung der Gedanke der Dauerhaftigkeit der Organisationsform<br />
hervorgehoben werden. 118<br />
Die Tätigkeit der Stiftung und ihrer beruflichen <strong>Schulen</strong> im Bereich der <strong>Fort</strong>- und Weiter-<br />
bildung stand nicht im Vordergrund. 119<br />
Die Politik in H<strong>am</strong>burg hat sich Ende 2003 entschieden, dieses Vorhaben zunächst nicht<br />
weiter zu verfolgen. Hintergrund hierfür waren nicht zuletzt erhebliche Widerstände und<br />
Proteste in der Lehrerschaft. 120<br />
(ii) Verfassungsrechtliche Diskussion<br />
Die Konstruktion, einer Stiftung des öffentlichen Rechts die Schulträgerschaft und einen<br />
wesentlichen Teil der Schulaufsicht zu übertragen, zugleich die Stiftung aber dem Einfluss<br />
nicht demokratisch legitimierter Vertreter der Wirtschaft zu öffnen, war Anlass für verfas-<br />
sungsrechtliche Kritik, die insbesondere <strong>am</strong> Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 S. 1 GG)<br />
ansetzte. 121 Andere Literaturstimmen sahen noch keine Unvereinbarkeit mit dem Demo-<br />
kratieprinzip, wenn bestimmte Kautelen erfüllt seien (u.a. Vorstrukturierung durch Gesetz,<br />
KMK-Beschlüsse etc.; Steuerung durch Ziel- und Leistungsvereinbarungen; Fachaufsicht<br />
des Staates über die Stiftung). 122 Mit Blick auf Art. 7 Abs. 1 GG wurde bezweifelt, ob es<br />
zulässig sei, die Fachaufsicht über die einzelnen <strong>Schulen</strong> in weiten Teilen aus dem Bereich<br />
der unmittelbaren Staatsverwaltung herauszulösen und auf die Stiftung zu übertragen<br />
(Zweiter Teil unter A). Diesen diffizilen Verfassungsfragen soll nicht im Einzelnen nach-<br />
116 Sterzel, Entstaatlichung der beruflichen <strong>Schulen</strong>, S. 26; Pörksen, (Fn. 113), 86 (90).<br />
117 Meyer auf der Heyde, (Fn. 113), 230 (234); Pörksen, (Fn. 113), 86 (90).<br />
118 Pörksen, (Fn. 113), 86 (88).<br />
119 Vgl. Meyer auf der Heyde, (Fn. 113), 230 (235, 239); Pörksen, (Fn. 113), 86 (93).<br />
120 Pörksen, (Fn. 113), 86 (92).<br />
121 Sterzel, (Fn. 116), S. 26, 183; ders., (Fn. 31), 47 (76).<br />
122 Schneider, Berufliche <strong>Schulen</strong> als Stiftungen mit teilprivatisierten Leitungsgremien, 2004, S. 64 f.; Pörksen,<br />
(Fn. 113), 86 (89).
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 103<br />
gegangen werden. Zwischenfazit bleibt, dass das H<strong>am</strong>burger Stiftungsmodell jedenfalls<br />
nicht gänzlich ohne verfassungsrechtliche Risiken ist.<br />
c) Lette-Verein Berlin, Stiftung des Öffentlichen Rechts<br />
In Berlin gibt es eine Stiftung des öffentlichen Rechts als Trägerin mehrerer Berufsfach-<br />
schulen: 123 Berufsbildungszentrum Lette-Verein Stiftung des Öffentlichen Rechts.<br />
Der Lette-Verein war ursprünglich privatrechtlich verfasst und wurde 1944 in eine Stiftung<br />
des öffentlichen Rechts überführt. Für die von der Stiftung getragenen <strong>Schulen</strong> gelten die<br />
Regelungen für Privatschulen. Das Stiftungskuratorium besteht aus zwölf vom Abgeordne-<br />
tenhaus bestellten Personen sowie Vertretern der Senatsverwaltungen; den Vorsitz führt<br />
der Schulsenator. Das Gros der Finanzierung wird aus dem Landeshaushalt gedeckt. Die<br />
Stiftung hat Dienstherreneigenschaft, was ihr die eigene Auswahl auch des verbe<strong>am</strong>teten<br />
Lehrpersonals ermöglicht.<br />
Die Direktorin der Stiftung berichtet von beträchtlichen Freiräumen der Stiftung und ihrer<br />
<strong>Schulen</strong>, aber auch von Nachteilen: 124 Zum einen könnten Lehrer nicht ohne weiteres von<br />
der Lette-Schule in den Landesdienst und umgekehrt wechseln. Zum anderen habe die Lei-<br />
tung durch ein Kuratorium einen nicht unbedeutenden verwaltungsmäßigen Aufwand zur<br />
Folge.<br />
d) Würdigung: zur Eignung einer Stiftung des öffentlichen Rechts zur Zielerreichung<br />
Ob das H<strong>am</strong>burger Modell oder das Berliner Beispiel einer Stiftung des öffentlichen<br />
Rechts Vorbildfunktion für die Situation in Hessen zu entfalten vermögen, ist so sicher<br />
nicht.<br />
Die Motive für das H<strong>am</strong>burger Stiftungsmodell unterscheiden sich von den Zielen, die<br />
Grundlage dieses Gutachtens sind: In H<strong>am</strong>burg sollte die Wirtschaft in die Trägerschaft<br />
der beruflichen <strong>Schulen</strong> einbezogen werden; der Bereich der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung war<br />
nicht im Blick. Bereits dies deutet darauf hin, dass eine Orientierung <strong>am</strong> H<strong>am</strong>burger Mo-<br />
123 Zum Folgenden Post, (Fn. 88), S. 59 ff.<br />
124 Post, (Fn. 88), S. 59 (62).
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 104<br />
dell, das ohnehin weniger auf eine selbstständige Schule und mehr auf eine selbstständige<br />
Schulaufsicht zielt, 125 nicht unmittelbar weiterführt.<br />
Die Stiftung Lette-Verein in Berlin ist ersichtlich durch historische Besonderheiten ge-<br />
kennzeichnet. Schon der Umstand, dass eine öffentliche Schule in öffentlich-rechtlicher<br />
Ausgestaltung unter die Privatschulaufsicht gestellt wird, begründet eine gewisse Zurückhaltung,<br />
dieses Beispiel als Modell zu verallgemeinern.<br />
Die beiden Beispiele aus H<strong>am</strong>burg und Berlin umreißen immerhin zwei verschiedene<br />
Möglichkeiten, die beruflichen <strong>Schulen</strong> in einer Stiftungslösung organisieren: (1) Das<br />
H<strong>am</strong>burger Modell betrifft die Zus<strong>am</strong>menführung aller <strong>Schulen</strong> des Landes unter dem<br />
Dach einer Stiftung. (2) Die Lette-Schule in Berlin ist ein Beispiel für eine Stiftung, die<br />
Trägerin nur weniger <strong>Schulen</strong> ist. (3) Hinzu kommt als weitere Möglichkeit, dass eine einzelne<br />
Schule in Form einer Stiftung verfasst ist. In der Literatur wird hierzu bemerkt, dass<br />
dies „allenfalls für große <strong>Schulen</strong> oder Schulverbünde sinnvoll“ sei. 126<br />
Gegen eine Stiftungslösung könnten folgende Erwägungen sprechen:<br />
(1) Bei einer Stiftung steht das zweckgebundene Vermögen im Vordergrund, bei einer Anstalt<br />
die kontinuierliche Erledigung von Verwaltungsaufgaben. 127 Dieses Begriffsverständnis<br />
zugrunde gelegt, liegt für eine Schule die Wahl der traditionellen Rechtsform einer Anstalt<br />
näher, zumal dann, wenn der Vermögensertrag letztlich nicht nennenswert ist und die<br />
Schulfinanzierung noch nicht einmal ansatzweise sicherstellt. Vor diesem Hintergrund ist<br />
es einerseits nachvollziehbar, dass manche in der Stiftungslösung dann sogar einen rechtsstaatswidrigen<br />
Formenmissbrauch erkennen. 128 Andererseits ist der Stiftungsbegriff inhaltlich<br />
weit gefasst. Ohnehin wird in der Literatur darauf hingewiesen, dass die Abgrenzung<br />
zwischen Stiftung und Anstalt nicht immer eindeutig sei. 129 Ein evidenter Formenmissbrauch<br />
dürfte daher nicht anzunehmen sein.<br />
125 Siehe den Bericht von Lund, (Fn. 106), 263 (269).<br />
126 Pörksen, (Fn. 113), 86.<br />
127 Müller, in: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 3, § 88 Rn. 21.<br />
128 Sterzel, (Fn. 116), S. 185.<br />
129 Maurer, (Fn. 19), § 23 Rn. 55; vgl. auch Hermes, in: Meyer/Stolleis, (Fn. 36), S. 71 (91).
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 105<br />
(2) Als Charakteristikum öffentlich-rechtlicher Stiftungen wird angeführt, dass deren Ver-<br />
mögen fortan nur noch für den Stiftungszweck verwendet werden könne, sodass eine Auf-<br />
hebung der Stiftung nur unter engen Voraussetzungen möglich, jedenfalls im Vergleich zu<br />
einer Anstalt deutlich erschwert sei: Der Stifter sei im Unterschied zum Anstaltsherr bei<br />
der Zweckerfüllung an die von ihm gewählte Organisationsform gebunden. 130 Will der<br />
Gesetzgeber vermeiden, zukünftige Gestaltungsoptionen vorschnell zu beschneiden, kann<br />
daher eine Anstalt die bessere Wahl sein.<br />
(3) Ferner wird von mancher Literaturstimme mit Blick auf öffentlich-rechtliche Stiftungen<br />
im Hochschulbereich darauf hingewiesen, dass die Ziele auch in einer Rechtskonstruktion<br />
als Anstalt oder Körperschaft erreichbar seien, sodass die Vorteile einer Stiftung nicht oder<br />
kaum ersichtlich seien. 131<br />
II. Juristische Person des Privatrechts<br />
Ist die Vollrechtsfähigkeit öffentlicher <strong>Schulen</strong> erstrebt, sind Formen der Organisationsprivatisierung<br />
zu erwägen. 132 Klargestellt sei, dass es im Folgenden um die Organisation der<br />
beruflichen Schule als solcher in Privatrechtsform geht, nicht um die privatrechtliche Verselbständigung<br />
eines <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungszweiges innerhalb der Schule.<br />
1. (Gemeinnützige) GmbH<br />
In der schulpolitischen Diskussion wird gelegentlich die Einführung einer gemeinnützigen<br />
GmbH als Organisationsform für öffentliche <strong>Schulen</strong> erörtert. 133 Die GmbH ist als juristische<br />
Person des Privatrechts rechtlich und organisatorisch selbstständig (§ 13 Abs. 1<br />
GmbHG). Nach § 1 GmbHG kann eine GmbH für jeden gesetzlich zulässigen Zweck erreichtet<br />
werden, also auch zum Zwecke der Bildung an beruflichen <strong>Schulen</strong>.<br />
130 Kluth, in: Wolff/Bachof/Stober, (Fn. 18), § 89 Rn. 15 unter Hinweis auf v. C<strong>am</strong>penhausen, in: Seifart/v.<br />
C<strong>am</strong>penhausen, HdbStiftungsR, § 16 Rn. 13; ebenso Müller, in: Wolff/Bachof/Stober, (Fn. 127), § 88<br />
Rn. 21.<br />
131 Kluth, in: Wolff/Bachof/Stober, (Fn. 18), § 89 Rn. 27.<br />
132 Siehe auch Bund-Länder-Kommission, (Fn. 2), S. 14; Faßhauer/Giebenhain, berufsbildung, 110, 21 (24);<br />
Spöttl, BbSch 55 (2003), 121 (123).<br />
133 Siehe etwa den Bericht von Lund, (Fn. 106), 263 (270).
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 106<br />
Oberstes Organ einer GmbH ist die Gesellschaftervers<strong>am</strong>mlung. Gesellschafterin der<br />
GmbH könnte die Kommune sein. Denkbar ist auch, das traditionelle Zus<strong>am</strong>menwirken<br />
von Land und Kommune im Bereich der <strong>Schulen</strong> dadurch abzubilden, dass auch das Land<br />
Gesellschaftsanteile erwirbt. 134<br />
Geschäftsführung und Vertretung nach außen obliegen dem Geschäftsführer (§§ 35 Abs. 1,<br />
36 Abs. 1 GmbHG). Nahe liegt, dass die bisherige Funktion des Schulleiters dann vom<br />
Geschäftsführer wahrgenommen wird. Denkbar ist auch, zwei Geschäftsführer einzuset-<br />
zen, einen für die pädagogischen Belange, einen für den kaufmännischen Bereich. 135 Die<br />
gesellschaftsrechtliche Regelung, dass der Geschäftsführer jederzeit abberufen werden<br />
kann (§ 38 Abs. 1 GmbHG), stünde allerdings in einem Spannungsverhältnis zur be<strong>am</strong>ten-<br />
rechtlichen Position des Schulleiters. 136 Der Geschäftsführer kann durch den Gesell-<br />
schaftsvertrag den Weisungen der Gesellschaftervers<strong>am</strong>mlung unterworfen werden. 137 Der<br />
Gesellschafter kann seinem Vertreter in der Gesellschaftervers<strong>am</strong>mlung Weisungen ertei-<br />
len. 138<br />
Die verbe<strong>am</strong>teten Lehrer könnten der GmbH zur Dienstleistung zugewiesen werden (vgl.<br />
§ 123a Abs. 2 BRRG). 139 Die Zustimmung des Be<strong>am</strong>ten ist hierzu nicht erforderlich. Es<br />
müssen aber dringende öffentliche Interessen vorliegen, welche die Zuweisung erfordern.<br />
Um ein öffentlich-rechtliches Schulverhältnis gegenüber den Schülern zu begründen,<br />
müsste die GmbH mit den nötigen Hoheitsbefugnissen beliehen werden. 140<br />
Den staatlichen Schulaufsichtsbehörden stehen gegenüber dem Geschäftsführer keine un-<br />
mittelbaren Ein- und Durchgriffsrechte zu. 141 Eine Einflussnahme ist nur innerhalb der<br />
Gesellschaft und im Rahmen des Gesellschaftsvertrages möglich. Dieser müsste so ausges-<br />
taltet werden können, dass das von Art. 7 Abs. 1 GG, Art. 56 Abs. 1 LV Hessen geforderte<br />
134 Müller, Schulische Eigenverantwortung und staatliche Aufsicht, 2006, S. 236; Popken, ZBV 2/2004, 94<br />
(95).<br />
135 Müller, (Fn. 134), S. 236.<br />
136 Müller, (Fn. 134) , S. 236; Popken, (Fn. 134), 94 (95).<br />
137 Mann, (Fn. 24), S. 210 f.; Popken, (Fn. 134), 94 (95).<br />
138 Mann, (Fn. 24), S. 198 m.w.N.<br />
139 Müller, (Fn. 134), S. 237; Popken, (Fn. 134), 94 (97); siehe oben Zweiter Teil E. II.<br />
140 Siehe auch Müller, (Fn. 134), S. 236: „Auch der Status der Schüler in der Schule als GmbH ist fraglich.“<br />
141 Popken, (Fn. 134), 94 (95).
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 107<br />
Mindestmaß an fachaufsichtlicher Einflussnahme sichergestellt wäre. Dass dies möglich<br />
ist, wird in der Literatur teils in Abrede gestellt (s. oben Zweiter Teil). 142<br />
2. Aktiengesellschaft<br />
In Betracht käme ferner eine Aktiengesellschaft. Bei dieser sind die Einwirkungsmöglich-<br />
keiten der öffentlichen Hand jedoch rechtsformbedingt begrenzt, weil der der Vorstand<br />
einer AG die Gesellschaft gem. § 76 Abs. 1 AktG „unter eigener Verantwortung“ leitet,<br />
also nicht weisungsgebunden ist. 143 Dementsprechend sehen manche Gemeindeordnungen<br />
für die Kommunalwirtschaft einen Nachrang der AG gegenüber anderen Rechtsformen vor<br />
(z.B. § 103 Abs. 2 GO BW). Vor dem Hintergrund von Art. 7 Abs. 1 GG dürfte der Zugriff<br />
auf die Organisationsform einer AG daher ausscheiden, wird jedenfalls, soweit ersichtlich,<br />
in der Diskussion von niemandem erwogen. 144<br />
3. Verein<br />
Vereine erfüllen schon heute im Umfeld von Schule wichtige Funktionen, so etwa die sog.<br />
Fördervereine. Teils werden diese Vereine auch als Plattform für <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsangebote<br />
genutzt (s. oben B). Bisweilen wird erprobt, Aufgaben des Schulträgers auf<br />
einen Verein zu übertragen: 145 So übernimmt ein Verein den Betrieb einer öffentlichen<br />
Schule, die als solche in der Trägerschaft der Kommune verbleibt. Der Verein verwaltet<br />
die Liegenschaften, trägt im Rahmen eines feststehenden Zuschusses die laufenden Kosten<br />
des Schulbetriebs und ist Arbeitgeber der Schulsekretärin. Der Verein überlässt die Räumlichkeiten<br />
der Schule auch an Dritte. Das neue Schulgesetz in Schleswig-Holstein sieht<br />
ebenfalls die Möglichkeit vor, die Wahrnehmung der Aufgaben des Schulträgers auf einen<br />
Verein zu übertragen (§ 95 Abs. 3 SchulG SH).<br />
142 Sterzel, (Fn. 31), 47 (42); skeptisch auch Müller, (Fn. 134), S. 236; Popken, (Fn. 134), 95 (96).<br />
143 Umfassend hierzu Mann, (Fn. 24), S. 189 ff., der von einem „rechtsformbedingten Einwirkungsdefizit“<br />
spricht (S. 227); ebenso Ehlers, (Fn. 84), 546 (551).<br />
144 Vgl. den Bericht von Lund, (Fn. 106), 263, über eine Tagung zu möglichen Rechtsformen von Schule,<br />
wo als privatrechtliche Organisationsformen nur GmbH und Verein erörtert worden seien.<br />
145 Näher Hanßen, ZBV 2/2004, 101 (108).
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 108<br />
Demgegenüber wird, soweit ersichtlich, die rechtliche Verselbstständigung der eigentli-<br />
chen Schule als Verein – sei es als wirtschaftlicher Verein oder als Idealverein – nicht<br />
ernsthaft diskutiert und teils dezidiert abgelehnt. 146<br />
Wenn der Staat für die öffentlichen <strong>Schulen</strong> eine Rechtsform wählt, die vielfach von privaten<br />
Schulträgern verwendet wird, könnte sich zudem die Frage stellen, wie es zu rechtfertigen<br />
sei, dass eine öffentliche Schule vollständig finanziert werde, während die private<br />
Schule nur einen Kostenzuschuss erhalte. 147 Diese Erwägung beträfe nicht nur die als Verein<br />
verfasste öffentliche Schule, sondern gleichermaßen eine öffentliche Schule in anderen<br />
Rechtsformen des Privatrechts.<br />
4. Würdigung: zur Eignung privatrechtlicher Organisationsformen zur Zielerreichung<br />
Bisweilen wird darauf hingewiesen, dass privatrechtliche Organisationsformen mit Steuerungsverlusten<br />
verbunden seien, 148 was aus verwaltungsorganisatorischer Perspektive im<br />
Vergleich zu dem Aufsichts- und Weisungsinstrumentarium der öffentlich-rechtlich organisierten<br />
Verwaltung problematisch sei. 149 Dieses im Allgemeinen zu registrierende Steuerungsdefizit<br />
wäre vor dem Hintergrund des Art. 7 Abs. 1 GG besonders prekär. Die schon<br />
skizzierten Bedenken, ob es verfassungsrechtlich zulässig sein kann, eine öffentliche Schule<br />
in Privatrechtsform zu organisieren150 , treten hinzu. Nicht auszuschließen ist im Übrigen,<br />
dass etwa die Rechtsform der GmbH in Politik und Öffentlichkeit die Diskussion auslöst,<br />
ob nun Schulbildung zur Ware werde. Im Auge zu behalten sind schließlich Auswirkungen<br />
des Zugriffs zu wirtschaftlichen Organisationsformen wie der GmbH auf die Erfolgsaussichten,<br />
den Bereich der Schule dem Liberalisierungsdruck des EG-Rechts und des<br />
GATS-Abkommens zu entziehen. 151 Somit wäre sorgs<strong>am</strong> zu klären, ob die erhofften Vorteile<br />
einer Organisationsprivatisierung es lohnen, die etwaigen Risiken einzugehen.<br />
146 Hanßen, ZBV 2/2004, 101 (101, 103).<br />
147 Siehe den Hinweis bei Lund, RdJB 2004, 363 (272).<br />
148 Tettinger/Erbguth/Mann, (Fn. 92), Rn. 303; Ehlers, (Fn. 84), 546 (551 f.).<br />
149 Hermes, in: Meyer/Stolleis, (Fn. 36), S. 71 (93).<br />
150 Zweiter Teil A.II.2, S. 53<br />
151 Siehe hierzu etwa Niehues/Rux, (Fn. 3), Rn. 111, 116.
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 109<br />
E. Leitlinien für die Wahl der Organisationsform<br />
Zur Erreichung der Ziele, die Grundlage dieses Gutachtens sind – Ermöglichung von <strong>Fort</strong>-<br />
und Weiterbildungsaktivitäten und Steigerung der Eigenständigkeit <strong>beruflicher</strong> <strong>Schulen</strong> –<br />
kommen mehrere Organisationsmodelle in Betracht; dies betrifft sowohl die Organisation<br />
der beruflichen Schule i.e.S. als auch die der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinheit. D<strong>am</strong>it sind<br />
dem Schulgesetzgeber beträchtliche Gestaltungsspielräume eröffnet. Einige der möglichen<br />
Leitlinien für die Wahl der Organisationsform seien nachstehend skizziert.<br />
I. Minimierung rechtlicher Risiken; Revisibilität<br />
Die Erfahrungen aus H<strong>am</strong>burg mit Blick auf die Zus<strong>am</strong>menführung der beruflichen <strong>Schulen</strong><br />
unter dem Dach einer Stiftung deuten darauf hin, dass eine Neuausrichtung im Schulbereich<br />
nicht nur Befürworter, sondern auch Kritiker finden wird. Je größer die verfassungsrechtlichen<br />
Bedenken sind, umso mehr Instrumente gibt man etwaigen Kritikern an<br />
die Hand, den Prozess der Neugestaltung zu torpedieren. Diese Überlegung könnte nahe<br />
legen, eher daran zu denken, die beruflichen <strong>Schulen</strong> in ihrer jetzigen Rechtsform zu belassen<br />
oder sie in eine rechtsfähige Anstalt zu überführen, als sie in eine Stiftung des öffentlichen<br />
Rechts oder eine privatrechtliche Organisationsform umzuwandeln (s. oben D. II. 4).<br />
Gegen eine Stiftungslösung könnte zudem der Gedanke der Revisibilität sprechen (s. oben<br />
D. I. 2. d).<br />
Aus europarechtlicher Sicht ist auf die Notwendigkeit einer strikten Trennung der Rechnungskreisläufe<br />
zwischen der beruflichen Schule i.e.S. und der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinheit<br />
hinzuweisen (oben Erster Teil unter A.); dies schließt eine Konstruktion nicht aus,<br />
die diese beiden Einheiten unter ein Dach verkl<strong>am</strong>mert.<br />
II. Sicherstellung der mit Schulaufsicht und Schulhoheit (Art. 7 Abs. 1 GG)<br />
verbundenen Aufgaben<br />
Unabhängig von der Organisationsform muss der Staat den aus der Schulaufsicht und<br />
Schulhoheit resultierenden Pflichten genügen. Dies ist bei einer rechtsfähigen Anstalt ohne<br />
weiteres möglich, zumal dann, wenn die allgemeinen inhaltlichen Vorgaben und die traditionellen<br />
Aufsichtsinstrumente (zumindest subsidiär) anwendbar sind, wie dies etwa<br />
§§ 109 Abs. 2, 110 SchulG S-H vorsehen (s. oben D. I. 1. b) (v)). Bei einer Stiftung ist
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 110<br />
zwar die Aufsicht herkömmlich auf eine Rechtsaufsicht begrenzt – was in einem Spannungsverhältnis<br />
zu den Anforderungen des Art. 7 Abs. 1 GG stehen kann –, ohne dass die<br />
Installation einer hinreichenden Fachaufsicht von vornherein ausgeschlossen zu sein<br />
scheint. Größere, wenngleich u.U. nicht unlösbare Schwierigkeiten entstehen bei einer zivilrechtlich<br />
verfassten Schule.<br />
III. Flexibler Einsatz der Lehrkräfte im Schulunterricht sowie im Bereich der <strong>Fort</strong>und<br />
Weiterbildung<br />
Will man einen flexiblen Einsatz der Lehrkräfte im eigentlichen Schulunterricht sowie im<br />
Bereich der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung ermöglichen, wird dies aus be<strong>am</strong>tenrechtlichen Gründen<br />
der Tendenz nach leichter sein, wenn berufliche Schule i.e.S. und <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinheit<br />
rechtlich nicht voneinander getrennt sind.<br />
IV. Steuerung der Aufgabenerfüllung<br />
1. Mögliche Interessenkollisionen<br />
Nach den bisherigen Überlegungen wird in Zukunft die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinheit<br />
von der schulischen Einrichtung zumindest rechnerisch getrennt sein.<br />
Die Aufgaben der Schule werden zunächst darin bestehen, die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinrichtung<br />
gegen Bezahlung mit den nötigen Ressourcen zu versorgen. Hierzu gehören<br />
sowohl:<br />
- die (kommunal bereitgestellten) Räume, Geräte und infrastrukturbezogenen Dienstleistungen,<br />
als auch<br />
- der (staatlicher Verfügung unterliegende) Einsatz des Lehrpersonals.<br />
Darüber hinaus ist die berufliche Schule in dem geplanten Bildungsnetzwerk vertreten und<br />
kann insofern Einfluss auf die geplanten <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsangebote nehmen:<br />
- Das gilt zunächst, insofern eine solche Bildungsplanung der zwar nur unverbindlichen,<br />
aber gleichwohl wirks<strong>am</strong>en Abstimmung mit den von der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinrichtung<br />
<strong>am</strong> Markt angebotenen Bildungsleistungen dient.
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 111<br />
- Eine stärkere Verbindlichkeit käme diesen Festlegungen dann zu, wenn die Vereinba-<br />
rungen im Bildungsnetzwerk auch einer staatlichen Stelle als Grundlage für die Erfül-<br />
lung ihrer Aufgabe diente, im Wege einer „Betrauung“ die Unterrichtsinhalte zu<br />
bestimmen, für die Personal- und Infrastrukturressourcen vergünstigt überlassen wer-<br />
den.<br />
Aufgabe der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinheit wird es sein, <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsange-<br />
bote <strong>am</strong> Markt zu Marktpreisen oder - mit entsprechender Betrauung - zu günstigeren Tari-<br />
fen anzubieten. Im letzteren Fall bedürfte es eines mehr oder weniger öffentlichrechtlichen<br />
Mechanismus zur Feststellung des Bedarfs für solche Angebote. Eine solche<br />
Festlegung könnte in dem geplanten Bildungsnetzwerk vorgeprägt werden.<br />
D<strong>am</strong>it zeichnen sich zwei mögliche Interessenkollisionen ab: Hinsichtlich der Überlassung<br />
der Ressourcen für die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung besteht eine Interessendivergenz sowohl in<br />
Bezug auf die Festlegung des Umfangs der Leistungen als auch der dafür angemessenen<br />
Preise zwischen Schule und <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinrichtung. Gleichermaßen muss die<br />
Festlegung der geförderten Bildungsangebote unabhängig von der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinrichtung<br />
geschehen. Ist das aber der Fall, erscheint es nicht völlig unproblematisch,<br />
wenn die Leitung der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinrichtung und der Schule in einer<br />
Hand liegen.<br />
2. Konsequenzen<br />
Zentrale Frage ist also die zukünftige Rolle des Leiters der beruflichen Schule. Zwei Modelle<br />
sind denkbar:<br />
a) Modell 1<br />
Soll dieser auch die Leitung der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinrichtung übernehmen, wird<br />
die Betrauung der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinrichtung mit Unterrichtsaufgaben in die<br />
Hand einer unabhängigen Einrichtung gelegt werden müssen (Schaubild I). Soll der Rektor<br />
auch im N<strong>am</strong>en der mit der beruflichen Schule verbundenen <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinrichtung<br />
an dem Bildungsnetzwerk beteiligt sein, entsteht das oben beschriebene Wettbewerbsproblem,<br />
weil hierdurch die Bildungsangebote unter Konkurrenten abgesprochen<br />
werden.
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 112<br />
Der innerschulische Interessenkonflikt zwischen der Schulaufgabe einerseits und der <strong>Fort</strong>-<br />
und Weiterbildungsaufgabe andererseits, der sich an der Überlassung der Ressourcen ent-<br />
zündet, ließe sich hinsichtlich der Preisfestlegung dadurch beheben, dass entweder die<br />
Schule eine Vollkostenrechnung einführt oder aber diese Preise von anderer Stelle, etwa<br />
dem Ministerium durch Verordnung für die Überlassung der Lehrer und die Gemeinde<br />
durch Satzung für die Überlassung der sonstigen Ressourcen festgelegt werden. Hinsicht-<br />
lich der Frage, in welchem Umfang Ressourcen übertragen werden können, wird es zum<br />
einen eine gesetzlich festgelegte Obergrenze geben müssen. Zum anderen wird eine solche<br />
Entscheidung in die Hände der Schulkonferenz (§§ 128 ff. HSchG) oder eines ähnlichen<br />
Gremiums gelegt werden müssen, das das Ges<strong>am</strong>tinteresse der Schule zu formulieren in<br />
der Lage ist.<br />
b) Modell 2<br />
Als Alternative kommt in Betracht, die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinrichtung zwar organi-<br />
satorisch innerhalb der Schule zu lassen, aber ihre Entscheidungen von denen der Schule,<br />
dem Bildungsnetzwerk und der Stelle, durch die eine mögliche Betrauung festgelegt wird,<br />
organisatorisch zu trennen (Schaubild II).
Dritter Teil: Mögliche Ausgestaltungsformen 113<br />
Eine solche innerorganisatorische Weisungsfreiheit ist zwar ungewöhnlich, aber durch die<br />
besondere Situation der wirtschaftlich tätigen Einrichtung und den auch europarechtlich<br />
begründeten Bedarf nach einer unabhängigen Festlegung des Ausgleichsbetrages zu recht-<br />
fertigen. Eine Kontrolle der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinrichtung durch kommunale Gre-<br />
mien, die für eine hinreichende demokratische Legitimation sorgen kann, ist d<strong>am</strong>it nicht<br />
ausgeschlossen.
Zus<strong>am</strong>menfassung der Ergebnisse<br />
Die beruflichen <strong>Schulen</strong> verfügen in Form von Personal und Ausstattung über vorzügliche<br />
Ressourcen, die für Aufgaben der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung eingesetzt werden können. Die-<br />
se staatlich bereitgestellten Ressourcen stehen ihnen aber bislang im Rahmen einer staatli-<br />
chen Organisation mit dem Auftrag der unentgeltlichen Schulausbildung zur Verfügung.<br />
Die teilweise Umwidmung der Ressourcen zu Zwecken der marktorientierten <strong>Fort</strong>- und<br />
Weiterbildung ist daher zunächst eine Frage weniger der Organisation der beruflichen<br />
Schule als Ganzes, als vielmehr der hinreichenden Separierung der beiden Bildungsein-<br />
richtungen, die die unterschiedlichen Funktionslogiken und vor allem rechtlichen Vorga-<br />
ben für unentgeltliche Schulausbildung einerseits und entgeltliche <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung<br />
andererseits beachtet.<br />
Im ersten Teil des Gutachtens werden daher zunächst die Kautelen erarbeitet, die für eine<br />
Durchführung der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung unter Einsatz der Ausstattung und des Perso-<br />
nals der beruflichen <strong>Schulen</strong> bestehen. Erforderlich ist eine Überlassung der Ressourcen<br />
entweder zu Vollkosten oder aber vergünstigt im Wege einer Betrauung mit gemeinwirtschaftlichen<br />
Dienstleistungen. Die auf diese Weise durch das europäische Wirtschaftsrecht<br />
bedingte Separierung wird durch das Verfassungsrecht nicht verhindert, weil es sich bei<br />
den angestrebten <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsaktivitäten nicht um Schule im verfassungsrechtlichen<br />
Sinne handelt. Aus diesem Grunde steht auch das Verbot des entgeltlichen<br />
Schulunterrichts aus der Landesverfassung der beabsichtigten Reform im Wesentlichen<br />
nicht im Wege. Der Landesgesetzgeber ist zudem freier, weil er die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung<br />
in die Hände eines kommunalen Trägers legen kann. Allerdings darf die Reform die<br />
Leistungsfähigkeit der eigentlichen beruflichen Schule nicht beeinträchtigen.<br />
Bei der Reform hat der Landesgesetzgeber in größerem Umfang verfassungsrechtliche<br />
Vorgaben zu beachten. Sie legen ihn jedoch nicht auf ein einziges Modell fest. Die<br />
Durchmusterung der unterschiedlichen Organisationsformen und Abwägung aller Vor- und<br />
Nachteile deutet jedoch darauf hin, dass sich vor allem eine Verselbständigung der beruflichen<br />
<strong>Schulen</strong> in öffentlich-rechtliche Anstalten anbietet, um die Ziele des Gesetzgebers zu<br />
verwirklichen. Wichtig bleibt, dass im Rahmen der Neuorganisation folgende Maßgaben<br />
beachtet werden:
Zus<strong>am</strong>menfassung 115<br />
- Die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinrichtung muss, auch wenn sie unter dem Dach der be-<br />
ruflichen Schule angesiedelt ist, in ihrer Rechnungsführung von der Schule unabhängig<br />
bleiben. Dies dient sowohl der hinreichenden Transparenz im Hinblick auf die Anforderungen<br />
des Wettbewerbsrechts, als auch dem Schutz der beruflichen Schule vor einer<br />
Qualifizierung als entgeltlich tätige Einrichtung.<br />
- Soll der Leiter der beruflichen Schule ebenfalls die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinrichtung<br />
leiten, muss eine hinreichende Vorsorge gegen denkbare Interessenkonflikte<br />
getroffen werden. In diesem Falle müsste er ggf. von der Stelle, die über eine<br />
Betrauung mit <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsaufgaben entscheidet, deutlich distanziert sein;<br />
die Entscheidung über den Umfang der Abordnung von Lehrern wie über die dafür berechneten<br />
Kosten müsste einer dritten Stelle überantwortet oder doch zumindest der<br />
Mitbestimmung der Schulkonferenz geöffnet werden.<br />
A. Thesen zum Ersten Teil<br />
1 Wichtige Maßgaben für die Einrichtung eines <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsangebots liefern<br />
das europäische Wettbewerbsrecht sowie die Dienstleistungsfreiheit.<br />
2 Ein entgeltliches Angebot von <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsleistungen <strong>am</strong> Markt lässt die<br />
jeweilige Einheit dem Unternehmensbegriff des EG-Vertrages unterfallen. D<strong>am</strong>it gelten<br />
die Wettbewerbsregeln sowie das Beihilfeverbot, die im Bildungsbereich ansonsten wegen<br />
dessen unentgeltlicher Organisation keine Anwendung finden.<br />
3 Weder die Vorschrift des Art. 149 EGV noch eine allgemeine Bereichsausnahme befreien<br />
den Bildungsbereich von den Wettbewerbsregeln.<br />
4 Wird der Beihilfeeinrichtung Personal und Infrastruktur überlassen, muss das Beihilfeverbot<br />
beachtet werden. Soweit diese Überlassung nicht zu Vollkosten vorgenommen wird,<br />
kann eine vergünstigte Bereitstellung gerechtfertigt werden, wenn sie sich als Konsequenz<br />
der Betrauung der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinrichtung mit gemeinwirtschaftlichen Dienstleistungen<br />
i.S.d. Art. 86 Abs. 2 EGV darstellt.<br />
5 Dazu sind allerdings die Voraussetzungen einer solchen Betrauung zu beachten, n<strong>am</strong>entlich<br />
die vorherige präzise Festlegung des Ausgleichsmechanismus.
Zus<strong>am</strong>menfassung 116<br />
6 Auch die Dienstleistungsfreiheit zwingt zu einer transparenten Organisation der Übertra-<br />
gung von Personal und Infrastruktur. Zugleich hält sie den Gesetzgeber dazu an, die organisatorische<br />
und finanzielle Trennung von <strong>beruflicher</strong> Schule und <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinrichtung<br />
nachhaltig zu dokumentieren, um nicht die eigentlichen Schulangebote<br />
dem Zugriff des europäischen Wettbewerbsrechts und der Dienstleistungsfreiheit zu öffnen.<br />
7 Das Grundrecht der Berufsfreiheit ist nach noch überwiegender Auffassung durch die<br />
Eröffnung staatlicher Konkurrenz nicht berührt. Wollte man anderes annehmen, ergäben<br />
sich dem europäischen Recht weitgehend parallele Ergebnisse.<br />
8 Das Lauterkeitsrecht hält den Staat dazu an, dafür zu sorgen, dass die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinrichtung<br />
sich mit den ihr überlassenen Ressourcen keine ungerechtfertigten<br />
Wettbewerbsvorteile verschafft. Das Wettbewerbsrecht (GWB) lässt erkennen, dass die<br />
Einrichtung eines Bildungsnetzwerks nicht unproblematisch ist, wenn hier die Ausbildungsangebote<br />
der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinrichtung gemeins<strong>am</strong> mit anderen Anbietern<br />
festgelegt werden.<br />
9 <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung ist kein Teil des Schulwesens i.S.d. Art. 7 Abs. 1 GG. Der Landesgesetzgeber<br />
ist daher für die Organisation der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung nicht unmittelbar<br />
an die schulbezogenen Vorgaben aus GG und Landesverfassung gebunden. Er wird<br />
allerdings darauf zu achten haben, dass die Reformmaßnahmen die eigentliche berufliche<br />
Schule in ihrer Leistungsfähigkeit auch nicht übergangsweise beeinträchtigen (siehe These<br />
15 ).<br />
10 Weil die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung nicht dem verfassungsrechtlichen Schulbegriff unterfällt,<br />
verhindert Art. 59 Abs. 1 LV Hessen die Erhebung von Entgelten für diese Leistungen<br />
nicht. Problematischer kann es allerdings sein, wenn auch für extracurriculare Veranstaltungen<br />
für Schüler <strong>beruflicher</strong> <strong>Schulen</strong> selbst Entgelte erhoben werden.<br />
11 Das kommunale Wirtschaftsrecht steht der Errichtung einer <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinrichtung<br />
nicht entgegen. Es bietet sich an, diese Einrichtung in kommunaler Trägerschaft<br />
zu lassen und sie von der beruflichen Schule rechnerisch und organisatorisch deutlich<br />
zu separieren, ohne dass eine eigene Rechtsfähigkeit gefordert wäre.
B. Thesen zum Zweiten Teil<br />
Zus<strong>am</strong>menfassung 117<br />
12 Zentrale Aufgabe der Schulaufsicht i.S.d. Art. 7 Abs. 1 GG ist die Sicherung von Quali-<br />
tät und Chancengleichheit. Die Aufsicht des Landes muss eine Fachaufsicht über die Schu-<br />
len einschließen.<br />
13 Eine grundlegende organisatorische Neugestaltung der beruflichen <strong>Schulen</strong> muss durch<br />
den parl<strong>am</strong>entarischen Gesetzgeber angeordnet oder vorstrukturiert werden. Dabei kommt<br />
der öffentlichen Hand grundsätzlich eine Wahlfreiheit – unter Einschluss der Option, zivilrechtliche<br />
Organisationsformen zu ergreifen – zu. Zu konstatieren ist indes, dass es in der<br />
Literatur eine gewichtige Auffassung gibt, die privatrechtliche Organisationsformen für<br />
unvereinbar mit Art. 7 Abs. 1 GG hält. Diese Sichtweise vermag zwar nicht ohne weiteres<br />
zu überzeugen, weist aber auf verfassungsrechtliche Risiken bei der Wahl einer privaten<br />
Rechtsform hin.<br />
14 Die Rechtsstellung der Kommunen aus Art. 28 Abs. 2 GG, 137 Abs. 1 u. 3 LV Hessen<br />
ist zu beachten; diese betrifft allerdings nur die sog. äußeren Schulangelegenheiten.<br />
15 Das Wohl der jungen Menschen muss eine maßgebliche Maxime bei der Ausgestaltung<br />
des Schulwesens sein. Grundrechte der Schüler stünden auch einem nur temporären Leistungsabfall<br />
der beruflichen <strong>Schulen</strong> im Bereich der von der Schulpflicht erfassten Bildungsangebote<br />
strikt entgegen. Diese Einsicht ist von Bedeutung zum einen mit Blick auf<br />
den Einsatz von Vertretungspersonal im eigentlichen Schulunterricht <strong>beruflicher</strong> <strong>Schulen</strong><br />
(an Stelle der im <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich tätigen Lehrer). Zum anderen ist in<br />
Rechnung zu stellen, dass eine Phase der Umstrukturierung und Neuausrichtung mit Unsicherheiten<br />
oder Widerständen und deshalb mit der Gefahr von Qualitätseinbußen verbunden<br />
sein kann.<br />
16 Die Mitbestimmungsrechte der Eltern (Art. 56 Abs. 6 LV Hessen) müssten auch bei<br />
einer Neuorganisation gesichert werden<br />
17 Um den Einsatz der Lehrer im <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich zu ermöglichen und zu<br />
flankieren, ist daran zu denken, die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung in den gesetzlich umrissenen<br />
Aufgabenbereich der beruflichen Schule aufzunehmen. Darüber hinaus ist eine Vorschrift<br />
zu erwägen, die den Einsatzbereich der Lehrer auf die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung erstreckt,
Zus<strong>am</strong>menfassung 118<br />
sei es explizit im Wortlaut oder durch Bezugnahme auf die Aufgabenbeschreibung der<br />
Schule. Gesetzlich könnte ferner umrissen werden, in welchem Umfang ihres Deputats<br />
Lehrer im <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich tätig sein können. Klarzustellen wäre, dass die<br />
Weisungsbefugnis des Schulleiters hinsichtlich der Diensteinteilung auch den <strong>Fort</strong>- und<br />
Weiterbildungsbereich erfasst.<br />
18 Eine Zuweisung der verbe<strong>am</strong>teten Lehrer einer beruflichen Schule zum Bereich der<br />
<strong>Fort</strong>- und Weiterbildung ist in rechtlicher Hinsicht <strong>am</strong> ehesten möglich, wenn berufliche<br />
Schule und <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinheit unter dem Dach einer (insb. öffentlich-<br />
rechtlichen) Rechtseinheit verbleiben. Die Zuweisung der verbe<strong>am</strong>teten Lehrer zu einer<br />
rechtlich verselbstständigten <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinheit, die öffentlich-rechtlich ver-<br />
fasst ist, kann im Wege der Abordnung u.U. auch gegen deren Willen erfolgen. Wäre die<br />
<strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinheit privatrechtlich organisiert, verlangt eine Zuweisung u.a.<br />
die Zustimmung der betroffenen Lehrer. Dasselbe gilt für die Zuweisung eines Lehrers zur<br />
Tätigkeit bei einem freien Drittveranstalter von <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsangeboten.<br />
19 Der Einsatz von Vertretungspersonal im eigentlichen Schulunterricht findet in Art. 33<br />
Abs. 4 GG keine unüberwindbaren Hürden. Die gegenwärtige Regelung der §§ 86 Abs. 1<br />
u. 6 i.V.m. 15a HSchG lässt die Wertung des Schulgesetzgebers erkennen, dass die intendierte<br />
und regelmäßige Beschäftigung externer Lehrkräfte eng begrenzt sein soll.<br />
C. Thesen zum Dritten Teil<br />
20 Eckpunkte für die künftige Ausgestaltung der beruflichen <strong>Schulen</strong> sind (1) die Notwendigkeit,<br />
die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsaktivitäten wirtschaftlich hinreichend deutlich vom<br />
eigentlichen Schulbereich zu trennen, und (2) die Erfüllung der aus Schulaufsicht und<br />
Schulhoheit i.S.d. Art. 7 Abs. 1 GG resultierenden Aufgaben. Zur Wahrung dieser Eckpunkte<br />
stehen dem Gesetzgeber mehrere Optionen zur Verfügung.<br />
21 Der Gesetzgeber könnte sich für die Beibehaltung der gegenwärtigen Rechtslage entscheiden,<br />
d.h. die berufliche Schule bleibt nichtrechtsfähige Anstalt, und die <strong>Fort</strong>- und<br />
Weiterbildungsaktivitäten werden z.B. mittels eines Fördervereins entfaltet. Diese Lösung<br />
wird in Praxis und Literatur als „Krücke“ empfunden.<br />
22 Der Gesetzgeber könnte sich ferner dazu entschließen, der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinheit<br />
Teilrechtsfähigkeit zuzuerkennen, während die eigentliche berufliche Schule nicht-
Zus<strong>am</strong>menfassung 119<br />
rechtsfähige Anstalt verbleibt. Vorbild könnte das österreichische Modell sein (§ 128c<br />
SchOG Österr.), dessen Tauglichkeit, soweit ersichtlich, nicht in Abrede gestellt wird, aber<br />
näher untersucht werden müsste. Die Teilrechtsfähigkeit der <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsein-<br />
heit leistet freilich keinen Beitrag dazu, die Eigenverantwortung der <strong>Schulen</strong> in ihrem<br />
Kernbereich zu stärken oder auch nur sichtbarer zu machen. Die mit Blick auf die voll-<br />
rechtsfähige Anstalt nachstehend formulierten Erfordernisse müssten auch in diesem Mo-<br />
dell erfüllt sein.<br />
23 Der Gesetzgeber könnte der beruflichen Schule Vollrechtsfähigkeit verschaffen. Eine<br />
öffentlich-rechtliche Option wäre die Verfassung der beruflichen Schule als rechtsfähige<br />
Anstalt des öffentlichen Rechts. Anhaltspunkte zur näheren Ausgestaltung kann das<br />
schleswig-holsteinische Modell liefern (§§ 100 ff. SchulG SH vom 24.1.2007). Dort sind<br />
die Vorgaben für die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsaktivitäten freilich sehr zurückhaltend.<br />
24 Die herkömmliche Fachaufsicht könnte auch bei einer Schule als rechtsfähiger Anstalt<br />
greifen; weitere „moderne“ Aufsichtsinstrumente könnten die traditionellen Aufsichtsmittel<br />
ergänzen.<br />
25 Eine rechtsfähige Anstalt könnte Dienstherrenfähigkeit erlangen. Möglich ist es aber<br />
auch, dass weiterhin das Land Dienstherr der verbe<strong>am</strong>teten Lehrer bleibt. Für Letzteres<br />
mag die Sicherung einer gewissen Flexibilität der Personalwirtschaft sprechen.<br />
26 Bedeuts<strong>am</strong> wird in der Praxis sein, ob der Schulleiter die Befugnis hat, die Lehrkräfte in<br />
seiner Anstalt flexibel einzusetzen, etwa einen geeigneten be<strong>am</strong>teten Lehrer anzuweisen,<br />
im <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsbereich tätig zu sein. Darüber hinaus wäre zu prüfen, ob es im<br />
Rahmen des Be<strong>am</strong>tenrechts Anreizinstrumente geben kann, Weisungen gegen den Willen<br />
der betroffenen Lehrkräfte in der Praxis überflüssig machen.<br />
27 Die <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungseinheit muss rechnerisch von der beruflichen Schule i.e.S.<br />
getrennt sein. Eine organisatorische Trennung i.S.v. Rechtsfähigkeit erschwert den flexiblen<br />
Einsatz der Lehrer. In Betracht kommen somit <strong>am</strong> ehesten ein sog. Nettoregiebetrieb,<br />
ein Eigenbetrieb oder Teilrechtsfähigkeit nach österreichischem Vorbild.<br />
28 Eine rechtsfähige Anstalt kann eine geeignete Organisations- und Rechtsform sein, um<br />
einerseits der beruflichen Schule i.e.S. mehr Eigenverantwortung zu verschaffen und ande-
Zus<strong>am</strong>menfassung 120<br />
rerseits <strong>Fort</strong>- und Weiterbildungsaktivitäten zu ermöglichen. Rechtsfähigkeit, Eigenverantwortung<br />
und <strong>Fort</strong>- und Weiterbildung führen jedoch zu Verwaltungsmehraufwand, der<br />
den eigentlichen Schulauftrag (mittelbar) gefährden kann. In der Bereitstellung der sächlichen<br />
und personellen Ressourcen zur Bewältigung der mit der erhöhten Eigenständigkeit<br />
verbundenen Aufgaben ist somit eine zentrale Erfolgsbedingung zu sehen.<br />
29 Weitere Ausgestaltungsoption ist die rechtsfähige Stiftung des öffentlichen Rechts. Das<br />
Fehlen eines nennenswerten Vermögens legt diese Option nicht eben nahe. Im Übrigen<br />
bietet eine Stiftung gegenüber einer Anstalt keine evidenten Vorteile, ist aber mit gewissen<br />
verfassungsrechtlichen Risiken verbunden. Die mit Blick auf die vollrechtsfähige Anstalt<br />
formulierten Erfordernisse müssten auch in diesem Modell erfüllt sein.<br />
30 Der Zugriff auf die Rechtsform einer juristischen Person des Privatrechts ist mit dem<br />
Problem etwaiger Steuerungsdefizite verbunden. Manche halten darüber hinaus privatrechtliche<br />
Organisationsformen einer öffentlichen Schule schon im Ansatz für unzulässig<br />
(oben These 13 ). In Rechnung zu stellen sind zudem Fernwirkungen auf die Diskussionen<br />
im Zus<strong>am</strong>menhang mit dem EG-Recht und dem GATS-Abkommen zur Liberalisierung des<br />
Bildungswesens.<br />
(Prof. Dr. Jörg Ennuschat) (Prof. Dr. Hans Christian Röhl)
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