Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht ... - Simon Schlauri

Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Frühlingssemester 2008
Fall 3 – Der Appel und das Ei
Ergänzter Foliensatz
Dr. iur. Simon Schlauri
Oberassistent für Handels- und Wirtschaftsrecht

Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Lernziele
1. Ihr kennt die Anwendung des
schweizerischen Kartellgesetzes anhand
eines Falles aus der Praxis.
2. Ihr verfügt über ein Lösungsschema für
Fälle von Wettbewerbsabsprachen.
3. Ihr könnt einige wichtiger Begriffe aus
dem Kartellrecht erklären.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Persönlicher Geltungsbereich
Art. 2 Abs. 1 und 1 bis KG
1 Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten
und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder
andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht
ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen
beteiligen.
1bisAls Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager
oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen
im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer
Rechts- oder Organisationsform.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Persönlicher Geltungsbereich: Subsumtion
Apple und Swisscom nehmen als Anbieter
und/oder Abnehmer von Gütern bzw.
Dienstleistungen am Wirtschaftsprozess teil
und sind damit Unternehmen im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 und 1 bis KG.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Sachlicher Geltungsbereich
Art. 2 Abs. 1 KG
1 Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten
und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder
andere Wettbewerbsabreden treffen,
Marktmacht ausüben oder sich an
Unternehmenszusammenschlüssen
beteiligen.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Arten von Wettbewerbsabreden (KG 4 I)
Erzwingbare
Vereinbarungen
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Wettbewerbsabreden:
Nicht erzwingbare
Vereinbarungen
Aufeinander abgestimmte
Verhaltensweisen
⇒ Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken
⇒ Gleiche oder verschiedene Marktstufen
⇒ Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt

Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Sachlicher Geltungsbereich: Subsumtion
Der Vertrag zwischen Apple und Swisscom
ist eine erzwingbare Abrede nach Art. 4 Abs.
1 KG. Durch den Ausschluss allfälliger
Konkurrenten von Swisscom vom Vertrieb
des iPhone wird der Wettbewerb
beeinträchtigt. Der Fall fällt schon daher in
den sachlichen Geltungsbereich des KG. Die
Frage, ob eines der beiden Unternehmen auch
Marktmacht ausübt, kann damit offen bleiben.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Räumlicher Geltungsbereich: Subsumtion
Die Abrede wirkt sich auf die Schweiz aus,
damit fällt der Fall auch in den räumlichen
Geltungsbereich nach Art. 2 Abs. 2 KG.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Art. 3 KG
Art. 3 KG ist nicht anwendbar, weil keine
entsprechende Ausnahme ersichtlich ist.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Unzulässige Wettbewerbsabsprachen
Art. 5 Abs. 1 KG
1 Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für
bestimmte Waren oder Leistungen erheblich
beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der
wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie
Abreden, die zur Beseitigung wirksamen
Wettbewerbs führen, sind unzulässig.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Arten von Wettbewerbsabreden (KG 4 I)
Erzwingbare
Vereinbarungen
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Wettbewerbsabreden
Nicht erzwingbare
Vereinbarungen
Aufeinander abgestimmte
Verhaltensweisen
⇒ Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken
⇒ Gleiche oder verschiedene Marktstufen
⇒ Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt

Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Rechtfertigung von Abreden
Art. 5 Abs. 2 KG
2 Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der
wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:
a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder
Vertriebskosten zu senken, Produkte oder
Produktionsverfahren zu verbessern, (…); und
b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall
Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu
beseitigen.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Art. 5 Abs. 1 KG: Subsumtion I
Wie gezeigt liegt eine Wettbewerbsabrede
vor. Das erste Tatbestandsmerkmal ist erfüllt.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Harte Kartelle
Art. 5 Abs. 3 KG
3 Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden
Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen
getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach
miteinander im Wettbewerb stehen:
a. Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von
Preisen;
b. Abreden über die Einschränkung von Produktions-,
Bezugs- oder Liefermengen;
c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten
oder Geschäftspartnern.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Vertikalabreden
Art. 5 Abs. 4 KG
4 Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
wird auch vermutet bei Abreden zwischen
Unternehmen verschiedener Marktstufen über
Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden
in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von
Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch
gebietsfremde Vertriebspartner
ausgeschlossen werden.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Harte Kartelle
Art. 5 Abs. 3 KG
3 Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden
Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen
getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach
miteinander im Wettbewerb stehen:
a. Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von
Preisen;
b. Abreden über die Einschränkung von Produktions-,
Bezugs- oder Liefermengen;
c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten
oder Geschäftspartnern.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Vertikale Absprachen
Art. 5 Abs. 4 KG
4 Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
wird auch vermutet bei Abreden zwischen
Unternehmen verschiedener Marktstufen über
Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden
in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von
Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch
gebietsfremde Vertriebspartner
ausgeschlossen werden.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Art. 5 Abs. 1 KG: Subsumtion II
Es ist nun zu prüfen, ob eine Vermutung der Beseitigung des
wirksamen Wettbewerbs greift.
Marktgegenseiten können sein:
Engros Detail (Retail)
Apple Swisscom Endkunden
Gehandelt wird zunächst einmal das iPhone. Auf dem
Engros-Markt (Apple als Anbieterin) werden grössere
Mengen gehandelt, auf dem Detailmarkt (Swisscom als
Anbieterin) nur Einzelgeräte. Diese sind untereinander nicht
substituierbar. Schon aus dieser Perspektive sind Apple und
Swisscom keine Konkurrenten. Folglich kommt Art. 5 Abs. 4
zur Anwendung.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Art. 5 Abs. 1 KG: Subsumtion III
Nach Art. 5 Abs. 4 lösen Absprachen über Mindestund
Festpreise sowie Absprachen über absoluten
Gebietsschutz die Vermutung der Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs aus.
Die Absprache über den Mindestminutentarif ist eine
solche über einen Mindestpreis. Dass die Absprache
nicht das iPhone selbst, sondern die Minutenpreise
betrifft, dürfte keine Rolle spielen, weil das iPhone
nur zusammen mit einem Telefonie-Abonnement
verkauft wird.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Art. 5 Abs. 1 KG: Subsumtion IV
Der Vertrag zwischen Apple und Swisscom
sieht keinen absoluten Gebietsschutz vor.
Indessen wird dieser durch den SIM-Lock
faktisch erreicht. Man könnte argumentieren,
dies löse die Vermutung von Art. 5 Abs. 4 KG
ebenfalls aus, was allerdings wohl über den
Wortlaut des Artikels hinausginge.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Aussen- und Innenwettbewerb
Aussenwettbewerb: zwischen den Parteien der Absprache und
anderen Anbietern
Hauptsächlich eine Frage des Marktanteils der Absprache.
Beispiel: Denner und Spar vereinbaren, die Preise für Coca-Cola
anzuheben. Die Leute kaufen danach einfach bei Coop. Der
Aussenwettbewerb verhindert, dass die Abrede Wirkung zeigt.
Innenwettbewerb: zwischen den Parteien der Absprache
verbleibender Wettbewerb
Wenn der Preis als wichtigster Wettbewerbsparameter ausgeschlossen
wurde, kann weiterhin bezüglich anderer Parameter Wettbewerb bestehen.
Beispiele: Gestaltung der Verkaufslokalitäten, Werbung, Beratung,
Kundenbetreuung
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Art. 5 Abs. 1 KG: Subsumtion VI
Es ist zu prüfen, ob die Vermutung von Art. 5 Abs. 4 KG durch den
Nachweis von Aussen- oder Innenwettbewerb widerlegt werden kann,
unter dem die Swisscom stehen würde.
Um die Wettbewerbsintensität festzustellen, ist zunächst eine
Marktabgrenzung vorzunehmen.
Sachlich: Das iPhone ist aus der Perspektive des Endkunden wohl durch
andere Smartphones substituierbar. Allenfalls könnte auch ein Markt für
Design-Handys abgegrenzt werden. Substituierbarkeit durch sämtliche
Mobiltelefone ist wohl nicht gegeben. Genauso bildet das iPhone aber
auch keinen sachlichen Markt für sich allein.
Räumlich: Endkunden fragen Smartphones wohl nur regional nach.
Indessen rechtfertigt es sich, von einem Schweizer Markt auszugehen,
weil sich die regionalen Märkte kaum voneinander unterscheiden.
Eine zeitliche Marktabgrenzung ist nicht sinnvoll.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Interbrand- und Intrabrand-Wettbewerb
Interbrand-Wettbewerb (zwischen den Marken):
Zwei Hersteller produzieren Kleinwagen. Sie werden versuchen, ihre Kleinwagen
preislich unter der Konkurrenz zu positionieren und mit Eigenschaften
auszustatten, die für die Kunden wichtig sind.
In unserem Fall: Wettbewerb zwischen zwei Marken von Mobiltelefonen.
Intrabrand-Wettbewerb (innerhalb einer Marke):
In einem Dorf gibt es zwei Garagen für VW. Beide werden versuchen, ihre
Serviceleistungen und möglichst auch die Preise kundenfreundlicher als die
Konkurrenz zu gestalten.
In unserem Fall: Wettbewerb zwischen zwei Händlern von Mobiltelefonen.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Art. 5 Abs. 1 KG: Subsumtion VII
Es könnte argumentiert werden, Smartphones anderer Marken
würden die Swisscom ausreichend disziplinieren (Interbrand-
Wettbewerb).
Ziffer 10 Abs. 2 der Vertikalbekanntmachung der
Wettbewerbskommission besagt allerdings, dass für die Weko
Interbrand-Wettbewerb nicht ausreicht, um die Vermutung
von Art. 5 Abs. 4 KG umzustossen.
Bekanntmachungen der Weko nach Art. 6 KG sind für die
Gerichte zwar nicht verbindlich, es dürfte aber dennoch
schwierig sein, sich über diese hinwegzusetzen.
Weitere Aussenwettbewerb, wie solcher durch „grau“
importierte und gehackte iPhones düfte die Swisscom
ebenfalls kaum ausreichend disziplinieren.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Art. 5 Abs. 1 KG: Subsumtion VIII
Innenwettbewerb ist nicht ersichtlich, weil
Swisscom das iPhone exklusiv verkaufen
kann.
Damit kann die Vermutung von Art. 5 Abs. 4
KG nicht umgestossen werden, und der
wirksame Wettbewerb gilt als beseitigt. Eine
Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG ist
damit ausgeschlossen und die Abrede ist
unzulässig im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Lösungsschema für KG 5: Teil I
Geltungsbereich des Kartellgesetzes (KG 2)
– Persönlicher Geltungsbereich
– Sachlicher Geltungsbereich
– Örtlicher Geltungsbereich: Auswirkungsprinzip
Verhältnis des KG zu anderen Vorschriften (KG 3)
– Vorbehalt von wettbewerbsausschliessenden Vorschriften (KG 3
I)
– Vorbehalt zugunsten der Gesetzgebung über das geistige
Eigentum (KG 3 II)
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Lösungsschema für KG 5: Teil II
Materielle Prüfung der Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 KG
• Liegt eine Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG vor?
• Marktabgrenzung: sachlich, räumlich, zeitlich
• Wie hoch ist der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs?
– Liegt eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vor?
• Ist eine Vermutung nach Art. 5 Abs. 3 und 4 gegeben? (z.B. Preis- oder
bestimmte Gebietsabsprachen)
• Ist eine Beseitigung der Vermutung möglich durch Nachweis ausreichenden
Aussen- oder Innenwettbewerbs bzw. Inter-/Intrabrand-Wettbewerbs?
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– Liegt eine erhebliche Beeinträchtigung Wettbewerbs vor?
• Rechtfertigung von Abreden mit bloss erheblicher Beeinträchtigung nach
Art. 5 Abs. 2 KG?

Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Missbrauch einer marktbeherrschenden
Stellung nach Art. 7 KG
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Marktabgrenzung: Retailmärkte
Bezüglich des Marktes, auf dem das iPhone gehandelt wird, kann nach
vorne verwiesen werden. Es geht um den Detailhandelsmarkt für
Smartphones in der Schweiz.
Hinzu kommt ein weiterer Markt für Mobilfunkdienstleistungen, der
ebenfalls schweizweit abgegrenzt werden kann.
Swisscom ist auf beiden Märkten tätig, Marktgegenseite sind die
Endkunden.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Marktbeherrschende Stellung Swisscom
Der Sachverhalt ist bezüglich des Marktanteils des iPhone illiquid. Es
dürften aber nach dem Markteintritt nicht mehr als einige Prozent sein.
Dies spricht gegen eine marktbeherrschende Stellung der Swisscom auf
dem Markt für Smartphones.
Indessen hat Swisscom auf dem Markt für Mobilfunkdienstleistungen seit
langem einen stabilen Marktanteil von 65%, der sich nicht verändert hat,
obwohl die Preise der Konkurrenz deutlich tiefer liegen. Damit ist auf
diesem Markt von einer beherrschenden Stellung auszugehen.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Missbrauch
Eine Missbräuchlichkeit könnte allenfalls mit Art. 7 Abs. 2 Bst. g gesehen
werden, der Koppelungsgeschäfte verbietet.
Indessen kann eine solche Koppelung das Ausnützen einer Hebelwirkung
von einem Markt mit beherrschender Stellung des fraglichen
Unternehmens auf einen anderen Markt erfolgen, vorliegend also – wenn
schon – vom Mobilfunk- auf den Smartphone-Markt. Genau besehen
erfolgt aber eine Koppelung von Mobilfunkdienstleistungen an den
Verkauf des iPhone, also genau in die umgekehrte Richtung. Damit ist
Art. 7 Abs. 2 Bst. g auf das Verhalten von Swisscom nicht anwendbar.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Marktabgrenzung: Engrosmarkt
Im weiteren ist zu prüfen, ob Apple auf dem Engros-Markt eine
beherrschende Stellung einnehmen könnte.
Sachlich ist der Markt erneut auf Smartphones zu begrenzen. Räumlich ist
ein weltweiter Markt anzunehmen, weil die Händler ihre Telefone
weltweit einkaufen.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Marktbeherrschende Stellung Apple
Der Sachverhalt ist bezüglich des Marktanteils des iPhone illiquid. Es dürften aber nach dem Markteintritt nicht mehr als
einige Prozent sein. Dies spricht gegen eine marktbeherrschende Stellung der Apple auf dem Markt für Smartphones.
Fragen könnte man sich allerdings, ob das iPhone aus Perspektive der Mobiltelefonhändler als Must-In-Stock-Marke
gesehen werden könnte (sortimentsbedingte Abhängigkeit). Diesfalls läge eine relativ marktbeherrschende Stellung von
Apple gegenüber seinen Engros-Abnehmern vor (vgl. Art. 4 Abs. 2 KG). Eine absolut marktbeherrschende Stellung
(insbesondere im Sinne hoher Marktanteile) wäre dabei nicht wesentlich.
Dafür spräche die Aufmerksamkeit, die das Produkt in den Medien bekommen hat und die Neuartigkeit des
Bedienkonzepts.
Gegen eine Einordnung als Must-in-Stock-Marke spricht die Tatsache, dass Apple mit dem iPhone eben erst auf den Markt
gekommen ist, und dass dieses Telefon angesichts der Breite des Marktes wohl kaum unabdingbar für das Bestehen der
anderen Anbieter im Wettbewerb ist. Die Problematik einer derartigen Einordnung könnte insbesondere darin gesehen
werden, dass künftige Innovationsbemühungen der Hersteller von Mobiltelefonen durch einen derartigen Eingriff, der
Exklusivabreden de facto verunmöglichte, vermindert werden könnten. Hätte Apple m.a.W. gewusst, dass man das iPhone
nicht exklusiv vermarkten können würde, wäre das Telefon womöglich gar nie entwickelt worden. Man könnte damit
sagen, dass eine allzu restriktive Praxis der Wettbewerbsbehörden den technischen Fortschritt bremsen könnte. Dies spricht
gerade bei technologisch hochstehenden Gütern gegen eine leichtfertige Anwendung der Must-in-Stock-Praxis.
Für eine Anwendung spräche allenfalls wiederum, dass die Märkte für Mobiltelefone bislang kaum durch Exklusivabreden
gekennzeichnet sind. Indessen spricht allein die Neuheit eines kommerziellen Vorgehens sicher nicht gegen dessen
Zulässigkeit.
Fazit: Eine marktbeherrschende Stellung von Apple ist sowohl in absoluter als auch in relativer Hinsicht zu verneinen.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Missbrauch
Bejaht man eine marktbeherrschende Stellung von Apple gegenüber den
Händlern, stellt sich die Frage eines missbräuchlichen Verhaltens. In
Frage käme eine Verletzung von Art. 7 Abs. 2 Bst. a (Verweigerung von
Geschäftsbeziehungen), der vom Wortlaut her erfüllt ist.
Zu prüfen bleibt in diesem Fall allerdings noch das Vorliegen von
legitimate business reasons. Solche können beispielsweise in
Kapazitätsengpässen liegen, wären aber vorliegend wohl nicht ersichtlich.
Die Frage, ob Apple sich unzulässig verhält, hängt damit von der
Einordnung des iPhone als Must-in-Stock-Marke ab. Dies dürfte zu
verneinen sein. Bejaht man es, so verhält sich Apple unzulässig im Sinne
von Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG.
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Lösungsschema für KG 7: Teil II
(Teil I wie für KG 5)
Materielle Prüfung nach Art. 7 KG
• Marktabgrenzung: sachlich, räumlich, zeitlich
• Beherrschende Stellung
• Missbräuchlichkeit
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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Verfahren
Frage 1)
Camillus kann nicht gestützt auf Art. 12 KG gegen Swisscom und/oder
Apple vorgehen, weil er als Verbraucher nicht aktivlegitimiert ist.
Indessen kann er eine Anzeige beim Sekretariat der
Wettbewerbskommission einreichen, das daraufhin möglicherweise eine
Vorabklärung eröffnen wird (Art. 26 KG).
Frage 2)
TDC/Sunrise ist demgegenüber als Konkurrentin sowohl im
Zivilverfahren aktivlegitimiert, als auch berechtigt, bei der Weko eine
Anzeige zu erstatten.
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