Das Wichtige im Überblick - Anwalt-Suchservice

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Anwaltswoche 

Das Wichtige im Überblick 

Vertragsrecht 

Internet-Automietvertrag: Kein kostenloser Widerruf 

Radarwarner: Sittenwidriger Kaufvertrag 

Mietrecht 

Verzug: Wirksame Kündigung trotz später Ausgleichszahlung 

Stromkosten: Rückforderungsfrist bei Falschberechnung 

KFZ-Recht 

Reparaturkosten: Deckelung auf den Wiederbeschaffungswert 

bei „wertlosen“ Fahrzeugen 

Familien- und Erbrecht 

Abstammungsgutachten: Kein Zwang zum Vaterschaftstest 

Aufenthaltsbestimmungsrecht: Einschränkung bei 

drohender Zwangsbeschneidung 

Bankrecht 

Anlageberatung: Verjährungsfrist bei fahrlässiger 

Falschberatung 

Lastschriftverfahren: Keine Kostenüberwälzung auf 

den Kunden 

Aus dem Inhalt: 

11/05 

Zwangsvollstreckung und Insolvenz 

Insolvenzverwalter: Rückforderung unter Vorbehalt 

gezahlter Sozialversicherungsbeiträge 

Gebühren und Kosten 

Verteidigerhonorar: 35.000 Euro nicht zwangsläufig 

sittenwidrig 

Erfolgshonorar: Weiterhin unzulässig 

Strafrecht und OWi 

Untersuchungshaft: Überlange Verfahrensdauer

Anwaltswoche 11/05 Inhalt 

Vertragsrecht 

Verbraucher können per Internet geschlossene Automietverträge 

nicht kostenlos widerrufen 5 

Der Kauf von Radarwarngeräten ist sittenwidrig 6 

Heimträger müssen Entgelte für Unterkunft und Verpflegung 

im Rahmen der Pflegeversicherung weiterhin 

nicht aufschlüsseln 6 

Mietrecht 

Ausländische Mieter haben nicht immer einen 

Anspruch auf Zustimmung des Vermieters zur Installation 

einer Parabolantenne 7 

Mieter können falsch berechnete Stromkosten nur 

für zwei Jahre zurückfordern 7 

Ordentliche Kündigung des Vermieters kann auch 

bei einem nachträglichen Ausgleich des Mietrückstands 

wirksam sein 8 

Wohnungseigentum 

Wohnungseigentümer können für dringende Fälle 

auch eine Einberufungsfrist von drei Tagen vereinbaren 

9 

Wohnungseigentümer-Gemeinschaften dürfen einzelnen 

Mitgliedern eine Aufwandsentschädigung für 

die Führung von Prozessen zahlen 9 

Wohnungseigentümer müssen Gartenhäuschen nur 

bei feststellbarer Störung der übrigen Eigentümer 

entfernen 10 

Grundstücksrecht 

Günstige Grundstückskäufe nach dem so genannten 

„Modrow-Gesetz“ sind wirksam 10 

Grundstückseigentümer haften bei Umsturz eines 

Grenzbaums grundsätzlich hälftig für den entstandenen 

Schaden 11 

Bau- und Nachbarschaftsrecht 

Zum Ausgleichanspruch von Nachbarn für Schäden 

durch umgestürzte Bäume 11 

Zur Beachtung der Grenzwerte für Luftschadstoffe 

im Rahmen von Straßenbauvorhaben 12 

In einem Mischgebiet müssen die Anwohner ein 

Jugendheim in ihrer Nachbarschaft dulden 12 

Zur Wirksamkeit von in Straßenbau-Verträgen häufig 

verwendeten Klauseln 12 

KFZ-Recht und Verkehr 

Verkäufer eines defekten Autos müssen bei Selbstreparatur 

durch den Käufer nur bei Fristsetzung zur 

Nacherfüllung die Kosten tragen 13 

Bei teilweiser oder nicht fachgerechter Reparatur an 

„wertlosen“ Fahrzeugen kann grundsätzlich nur der 

Wiederbeschaffungsaufwand ersetzt werden 13 

Zur wirksamen Kündigung eines Kfz-Leasingvertrags 

14 

Fahrzeuge einer vorherigen Modellreihe mit kleinerem 

Tank sind keine Neuwagen mehr 14 

Haftungs- und Versicherungsrecht 

Ärzte müssen über schwerwiegende Nebenwirkungen 

von Medikamenten aufklären 15 

Deutsche Post AG haftet nur in Höhe des angegebenen 

Werts für den Verlust von Auslandspaketen 16 

Zur Reichweite einer Einwilligungserklärung in eine 

Operation 17 


Untreue des „angeheirateten“ Ehegatten berechtigt 

Verwandte regelmäßig nicht zum Widerruf einer 

Schenkung 17 

Unterhaltschuldner können zur Einleitung eines Verbraucher-Insolvenzverfahrens 

verpflichtet sein 18 

Mutmaßliche Väter können nicht zur Mitwirkung an 

einem Vaterschaftstest gezwungen werden 18 

Das Aufenthaltsbestimmungsrecht ausländischer 

Eltern kann bei drohender Beschneidung ihrer Tochter 

beschränkt werden 18 

Arbeitsrecht 

Altersteilzeitbeschäftigte in der Freistellungsphase 

haben keinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung 19 

Arbeitgeber müssen nach Verschmelzung mehrerer 

Betriebe nicht allen Arbeitnehmern den gleichen 

Lohn zahlen 19 

Einkommen eines getrennt lebenden Ehegatten darf 

nicht auf Arbeitslosenhilfe angerechnet werden 20 

Arbeitgeber können überzahltes Gehalt grundsätzlich 

nur innerhalb der tariflichen Ausschlussfrist 

zurückfordern 20


Sozialrecht 

Vorübergehend in Deutschland tätige ausländische 

Arbeitnehmer können sozialversicherungspflichtig 

sein 21 

Die gesetzlichen Krankenkassen müssen seit dem 

1.1.2004 kein Sterbegeld mehr zahlen 21 

Einkünfte aus einer aufgegeben selbständigen Tätigkeit 

werden nicht auf eine Erwerbsminderungsrente 

angerechnet 22 

Zur Leistungserbringung zugelassene kommunale 

Träger müssen nunmehr alle Widersprüche gegen 

Arbeitslosengeld II-Bescheide bearbeiten 22 

Handels- und Gesellschaftsrecht 

Gesellschafter müssen nach ihrem Ausscheiden von 

der Gesellschaft erhaltene Beträge unter Umständen 

zurückzahlen 23 

Auch bei einer „Schwester-Fusion“ muss bei der 

übernehmenden Gesellschaft zwingend eine Kapitalerhöhung 

erfolgen 23 

Bundesregierung hat Eckpunkte zum Gesetzentwurf 

zur individualisierten Offenlegung der Gehälter von 

Vorstandsmitgliedern von Aktiengesellschaften vorgelegt 

24 

Geschäftsführer dürfen keine Forderungen des 

Unternehmens zur Besicherung eigener Verbindlichkeiten 

abtreten 25 

Bankrecht 

Deliktische Schadensersatzansprüche eines Anlegers 

wegen fahrlässiger Falschberatung verjähren 

innerhalb von drei Jahren 25 

Banken dürfen die Konten ihrer Kunden nicht mit 

den Kosten der Rückgabe einer Lastschrift wegen 

fehlender Kontodeckung belasten 26 

Anleger haben gegen den Staat keinen Amtshaftungsanspruch 

wegen Fehler bei der Bankenaufsicht 26 

Das Bankgeheimnis steht einer Forderungsabtretung 

nicht entgegen 27 

Wettbewerbsrecht und Gewerblicher 

Rechtsschutz 

Zur Abgrenzung wettbewerbswidriger Telefonwerbung 

gegenüber Verbrauchern und gegenüber 

Gewerbetreibenden 28 

Deutsche Übersetzung eines englischen Markennamens 

begründet nicht in jedem Fall eine Verwechslungsgefahr 

28 

Händler-Werbung mit „Direktverkauf ab Werk“ kann 

wettbewerbswidrig sein 29 

Unternehmensberater dürfen über die Vergabe 

öffentlicher Fördermittel beraten 29 

Verfahrensrecht 

Die Bezeichnung einer Methode als „unseriös“ 

begründet keine Befangenheit eines Sachverständigen 

30 

Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlischt die 

zuvor erteilte Prozessvollmacht 30 

Anwälte müssen bei Berufungsbegründungsfristen 

die Eintragung von Vorfristen sicherstellen 31 

Zur Gewährung von Prozesskostenhilfe bei bestehendem 

Anspruch auf einen Prozesskostenvorschusses 

unter Eheleuten 31 

Zwangsvollstreckung und Insolvenz 

Insolvenzverwalter haben in „Altfällen“ lediglich 

Anspruch auf die niedrige Mindestvergütung nach 

der InsVV a.F. 32 

Insolvenzverwalter dürfen unter Vorbehalt gezahlte 

Sozialversicherungsbeiträge zurückfordern 32 

Insolvenzverwalter können mehr als drei Monate vor 

dem Insolvenzantrag durchgeführte Zwangsvollstreckungen 

nicht anfechten 33 

Vorläufige Insolvenzverwalter dürfen eine Überweisung 

durch Lastschrift widerrufen 33 


Anwälte dürfen weiterhin keine Erfolgshonorare vereinbaren 

34


Beweisgebühr wegen Verwertung beigezogener 

Akten setzt deren Würdigung in der gerichtlichen 

Entscheidung voraus 35 

Im vorprozessualen Schlichtungsverfahren bei der 

ärztlichen Schlichtungsstelle entsteht keine Beweisgebühr 

35 

Verteidigerhonorar in Höhe von 35.000 Euro ist nicht 

zwangsläufig sittenwidrig 36 

Berufsrecht 

Erlaubnis zum Führen der Bezeichnung „Fachanwalt 

für Strafrecht“ setzt nicht zwingend praktische Erfahrungen 

als Strafverteidiger voraus 36 

Für die Höhe der Beiträge eines Rechtsanwalts und 

Steuerberaters zum Rechtsanwaltsversorgungswerk 

kommt es nur auf die anwaltlichen Einkünfte an 37 

Über die Zulassung als Rechtsanwalt darf auch ein 

teilweise mit Rechtsanwälten besetzter Prüfungsausschuss 

entscheiden 37 

Auch Steuerberater dürfen als Testamentsvollstrecker 

tätig werden 38 

Verwaltungs- und Verfahrensrecht 

Auch unverheiratete Eltern können einen Anspruch 

auf Hinterbliebenenrente nach dem Opferentschädigungsgesetz 

haben 39 

Anteilserwerb an ehemals jüdischen Grundstücken 

steht einem Rückübertragungsanspruch nach dem 

VermG nicht entgegen („Wertheim-Erben“) 39 

Verbeamtete Lokomotivführer können nicht zur Reinigung 

der Züge herangezogen werden 39 

Private Kuriere von Blutpräparaten dürfen weder 

Blaulicht noch Martinshorn benutzen 40 


Mitglieder einer rechtsradikalen Musikgruppe können 

sich wegen Bildung einer kriminellen Vereinigung 

strafbar machen („Landser“) 40 

Bundestag hat erweiterte Strafvorschriften im Kampf 

gegen Rechtsextremismus beschlossen 41 

Untersuchungshaft muss bei überlanger Verfahrensdauer 

außer Vollzug gesetzt werden 41 

Bundesrepublik und Niederlande haben Vertrag über 

die grenzüberschreitende polizeiliche und strafrechtliche 

Zusammenarbeit geschlossen 42 

Steuerrecht 

Schenkungsteuer für eine Grundstücksschenkung 

entsteht nicht bereits mit der Eintragung einer Auflassungsvormerkung 

42 

Die Beteiligten eines „Umsatzsteuer-Karussells“ 

sind möglicherweise nicht zum Vorsteuerabzug 

berechtigt 42 

Die EU-Mitgliedstaaten dürfen nicht nur die in ihrem 

Land ausgeführten Forschungsarbeiten steuerlich 

begünstigen 43 

Der erbschaftsteuerrechtliche Freibetrag für 

Betriebsvermögen ist bei mehreren Erwerbern nicht 

nur „nach Köpfen“ zu verteilen 44

Vertragsrecht 

Verbraucher können per Internet geschlossene 

Automietverträge nicht kostenlos 

widerrufen 

EuGH 10.3.2005, C-336/03 

Verbraucher, die per Internet ein Auto angemietet haben, können 

diesen Fernabsatzvertrag zwar innerhalb einer bestimmten Frist 

widerrufen. Sie haben jedoch keinen Anspruch auf kostenlose 

Auflösung des Vertrags. Bei Automietverträgen handelt es sich um 

„Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen (im Bereich) 

Beförderung“. Für solche Verträge sieht die Fernabsatzrichtlinie 

eine Ausnahme vom Grundsatz der kostenlosen Widerruflichkeit 

vor. 

Der Sachverhalt: 

Im Ausgangsverfahren streiten „easyCar“, ein Unternehmen, 

das in England und anderen Mitgliedstaaten eine Autovermietung 

betreibt, und Verbraucherschutzverbände über die kostenlose 

Widerruflichkeit von Fernabsatzverträgen. 

Die Buchung von Mietwagen erfolgt bei easyCar ausschließlich 

über das Internet. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen 

von easyCar können Verbraucher bei Auflösung des 

Mietvertrags grundsätzlich keine Rückerstattung verlangen. 

Etwas anderes soll nur für eine Vertragsauflösung auf Grund 

von bestimmten, vom Verbraucher nicht beeinflussbaren außergewöhnlichen 

und unvorhergesehenen Ereignissen gelten. 

Nach der Fernabsatzrichtlinie (Richtlinie 97/7/EG) können 

Verbraucher Fernabsatzverträge innerhalb einer bestimmten 

Frist widerrufen und haben einen Anspruch auf Erstattung 

bereits geleisteter Zahlungen und der Kosten der Rücksendung 

der Ware. Der Grundsatz der kostenlosen Widerruflichkeit gilt 

allerdings nicht für „Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen 

(im Bereich) Beförderung“. Der mit dem Streitfall 

befasste High Court legte dem EuGH die Frage vor, ob diese 

Ausnahme auch für Autovermietungen gilt. Der EuGH bejahte 

dies. 

Die Gründe: 

Die Vermietung von Autos stellt eine „Dienstleistung (im 

Bereich) Beförderung“ dar. Verbraucher haben daher bei Widerruf 

eines auf Anmietung eines Autos gerichteten Fernabsatzvertrages 

ausnahmsweise keinen Anspruch auf kostenlose Vertragsauflösung. 

Der Gesetzgeber hat bewusst nicht den engeren Begriff „Beförderungsverträge“ 

gewählt, der lediglich die Beförderung von 

Menschen oder Waren durch einen Beförderer umfasst, sondern 

auf den gesamten Bereich der Beförderung abgestellt. Hierzu 

gehört nach dem allgemeinen Sprachgebrauch auch das Bereitstellen 

von Beförderungsmitteln. 

Diese Auslegung steht auch im Einklang mit dem Gesetzeszweck, 

einerseits den Verbraucher zu schützen, andererseits 

aber auch Anbieter bestimmter Dienstleistungen vor unverhältnismäßigen 

Nachteilen auf Grund des Rechts zur kostenlosen 

Vertragsauflösung zu bewahren. Autovermieter erleiden im 

Fall einer Stornierung die gleichen Nachteile wie andere Anbieter 

von Beförderungsdienstleistungen, da sie Vorkehrungen für 

die Bereitstellung des Autos zum vereinbarten Zeitpunkt treffen 

müssen. Die Ausnahmevorschrift für Beförderungsdienstleistungen 

gilt daher auch für Autovermietungen. 

Linkhinweis: 

Der Volltext der Entscheidung ist auf der Homepage des EuGH 

veröffentlicht. 

Um direkt zu dem Volltext zu kommen, klicken Sie bitte hier. 

Verkäufer können falsche Kaufpreisangaben 

im Internet anfechten 

BGH 26.1.2005, VIII ZR 79/04 

Wird ein Produkt im Internet auf Grund eines Fehlers im 

Datentransfer zu einem niedrigeren Preis angeboten als vom 

Anbieter beabsichtigt, so kann er den Kaufvertrag über das 

Produkt anfechten. In diesem Fall liegt ein Erklärungsirrtum 

im Sinn von § 119 Abs.1 2.Alt. BGB vor. Fehler beim 

Datentransfer sind mit einem Vertippen oder Verschreiben 

vergleichbar und stellen nicht etwa einen unbeachtlichen 

(verdeckten) Kalkulationsirrtum dar. 


Die Klägerin bietet im Internet Computer zum Kauf an. Ihre 

Mitarbeiter geben den Verkaufspreis für das jeweilige Produkt in 

ein EDV-gesteuertes Warenwirtschaftssystem ein. Eine spezielle 

Software sorgt dafür, dass die Preise automatisch in die Produktdatenbank 

der Internetseite der Klägerin übertragen werden. 

Im Januar 2003 versah ein Mitarbeiter der Klägerin ein Notebook 

im Warenwirtschaftsystem mit einem Kaufpreis von 2.650 Euro. 

Auf Grund eines Fehlers im Datentransfer wurde das Notebook 

im Internet zu einem Preis von 245 Euro angeboten. Der Beklagte 

bestellte das Notebook zu diesem Preis. Daraufhin erhielt er 

von der Klägerin per E-Mail eine automatische Bestellbestätigung 

sowie die Mitteilung, dass der Auftrag von der Versandabteilung 

bearbeitet werde. 

Die Klägerin lieferte das Notebook am 5.2.2003 zum Preis von 

245 Euro an den Beklagten aus. Mit Schreiben vom 11.2.2003 

erklärte sie die Anfechtung des Kaufvertrags, da der Preis für das 

Notebook auf Grund eines technischen Versehens viel zu niedrig 

angegeben gewesen sei. Sie verlangte von dem Beklagten die 

Herausgabe des Notebooks Zug um Zug gegen Rückzahlung der 

245 Euro. Ihre hierauf gerichtete Klage hatte Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Klägerin hat gegen den Beklagten aus § 812 Abs.1 S.1 1.Alt. 

BGB einen Anspruch auf Herausgabe des Notebooks. Die Übergabe 

des Notebooks ist ohne Rechtsgrund erfolgt, weil die Klägerin 

den Kaufvertrag mit dem Beklagten gemäß § 119 Abs.1 2.Alt. BGB 

wirksam angefochten hat. Ihre auf den Abschluss des Kaufvertrags 

gerichtete Willenserklärung ist daher rückwirkend nichtig. 

Die Klägerin unterlag bei Abgabe des Kaufangebots einem 

Erklärungsirrtum im Sinn von § 119 Abs.1 2. Alt. BGB. Sie 

wollte eine Erklärung des Inhalts, das Notebook solle 245 Euro 

kosten, nicht abgeben. Zu der fehlerhaften Kaufpreisangabe im 

Internet ist es auf Grund eines bis dahin unerkannten Fehlers in 

der Datenübertragung gekommen. Dies ist mit den - als Erklärungsirrtum 

allgemein anerkannten - Fällen des Verschreibens 

oder Vertippens vergleichbar. 

11/2005 Anwaltswoche 5

Dagegen liegt kein Fall eines unbeachtlichen (verdeckten) Kalkulationsirrtums 

vor. Die falsche Preisangabe im Internet beruhte 

nicht auf einer falschen Berechnung. Der Fehler ist vielmehr 

erst in der nachfolgenden Datenübertragung aufgetreten. 

Linkhinweis: 

Der Volltext der Entscheidung ist auf der Homepage des 

BGH veröffentlicht. 

Um direkt zu dem Volltext zu kommen, klicken Sie bitte hier 

(pdf-Datei). 

Der Kauf von Radarwarngeräten ist sittenwidrig 

BGH 23.2.2005, VIII ZR 129/04 

Kaufverträge über den Erwerb eines Radarwarngeräts 

sind gemäß § 138 BGB sittenwidrig und deshalb nichtig. 

Radarwarngeräte dienen allein dem Zweck, Geschwindigkeitsko 

ntrollen zu unterlaufen, und damit der Begehung eines nach § 23 

Abs.1b StVO verbotenen Verhaltens. Daher haben Käufer eines 

fehlerhaften Geräts gegen den Verkäufer auch keinen Anspruch 

auf Rückabwicklung des Vertrags. 


Die Klägerin erwarb von der Beklagten ein zum Einsatz im deutschen 

Straßenverkehr bestimmtes Radarwarngerät. Später wollte 

sie den Kauf rückgängig machen, weil das Gerät nicht funktioniere. 

Es habe an verschiedenen Messstellen der Polizei kein 

Warnsignal abgegeben. Mit ihrer Klage begehrte die Klägerin 

die Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe 

des Radarwarngeräts. Das AG gab der hierauf gerichteten Klage 

statt. 

Auf die Berufung der Beklagten wies das LG die Klage ab. Die 

Klägerin habe keinen Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrags, 

weil der Kaufvertrag nichtig sei. Das Radarwarngerät 

habe allein dem Zweck gedient, entgegen dem Verbot in § 23 

Abs.1bStVO vor Geschwindigkeitskontrollen zu warnen. Damit 

werde das Interesse der Allgemeinheit an einem sicheren Straßenverkehr 

beeinträchtigt. Die hiergegen gerichtete Revision der 

Klägerin hatte keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückabwicklung 

des Kaufvertrags. 

Ein Anspruch auf Rücktritt vom Vertrag wegen Mangelhaftigkeit 

des Radargeräts aus §§ 433, 434 Abs.1, 437 Nr.2, 323 BGB 

scheidet aus, weil der Kaufvertrag wegen Verstoßes gegen die 

guten Sitten nach § 138 Abs.1 BGB nichtig ist. Nach § 23 Abs.1b 

StVO dürfen Autofahrer im Straßenverkehr keine Radarwarngeräte 

benutzen. Der Kauf eines Radarwarngeräts dient der Umgehung 

dieses Verbots. 

§ 23 Abs.1b StVO verbietet zwar nur den Einsatz und das Mitsichführen 

und nicht den Kauf eines Radarwarngeräts. Der Kauf 

eines solchen Geräts erfolgt jedoch nur zu dem Zweck, es im 

Straßenverkehr einzusetzen, und stellt damit eine unmittelbare 

Vorbereitungshandlung für die Inbetriebnahme dar. Deshalb ist 

bereits der Erwerb eines Radarwarngeräts rechtlich zu missbilligen. 

Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen bereicherungsrechtlichen 

Anspruch auf Rückabwicklung des nichtigen Vertrags. 

Der bei nichtigen Verträgen an sich gegebene Anspruch 

auf Rückzahlung des Kaufpreises ist gemäß § 817 S.2 BGB ausgeschlossen. 

Hiernach scheidet ein Rückforderungsanspruch 

aus, wenn beide Vertragsparteien gegen die guten Sitten verstoßen 

haben. 

Der Vertrieb von Radarwarngeräten ist ebenso sittenwidrig wie 

der Kauf, so dass die Voraussetzungen von § 817 S.2 BGB vorliegen. 

Der Ausschluss des Rückforderungsanspruchs ist auch 

nicht deshalb unbillig, weil die Beklagte aus dem sittenwidrigen 

Geschäft wirtschaftliche Vorteile gezogen hat. Denn die Klägerin 

handelte ebenfalls sittenwidrig und hat - im Gegensatz zur 

Beklagten - durch den Einsatz des Geräts unmittelbar gegen das 

Verbot aus § 23 Abs.1b StVO verstoßen. 

Heimträger müssen Entgelte für Unterkunft 

und Verpflegung im Rahmen der Pflegeversicherung 

weiterhin nicht aufschlüsseln 

BGH 3.2.2005, III ZR 411/04 

Seit dem 1.1.2002 müssen Heimträger gemäß § 5 Abs.3 

S.3 HeimG in ihren Verträgen die Entgelte für Unterkunft 

und Verpflegung zwar im Einzelnen aufschlüsseln. Das gilt 

aber nicht für Leistungen, die im Rahmen der gesetzlichen 

Pflegeversicherung erbracht werden. Insoweit handeln die 

Leistungsträger einheitliche Beträge aus, die für die Heime 

verbindlich sind. Hiermit wäre es unvereinbar, wenn die 

Heimträger den einheitlichen Betrag nach Gutdünken aufgliedern 

würden. 


Der Kläger ist ein Verbraucherschutzverein. Er verlangte von 

dem beklagten Heimträger, in den Heimverträgen die Verwendung 

einer bestimmten Klausel zu unterlassen. Danach wird das 

Entgelt für die Unterkunft und Verpflegung von Bewohnern, die 

Leistungen der gesetzlichen Pflegeversicherung in Anspruch 

nehmen, in einem einheitlichen Betrag angegeben. Der Kläger 

sah hierin einen Verstoß gegen § 5 Abs.3 S.3 HeimG. 

Das LG gab der Klage auf Unterlassung der Verwendung der 

Klausel statt; das OLG wies sie ab. Die hiergegen gerichtete 

Revision des Klägers hatte keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Der Beklagte ist im Hinblick auf Bewohner, die Leistungen der 

gesetzlichen Pflegeversicherung in Anspruch nehmen, nicht verpflichtet, 

das Entgelt für Unterkunft und Verpflegung im Einzelnen 

aufzuschlüsseln. Der seit dem 1.1.2002 geltende § 5 Abs.3 

S.3 HeimG schreibt zwar vor, dass die einzelnen Entgelte für die 

Leistungen eines Heims gesondert angegeben werden müssen. 

Diese Vorschrift gilt aber nicht für Leistungen im Rahmen der 

gesetzlichen Pflegeversicherung. 

Mit der Neuregelung in § 5 Abs.3 S.3 HeimG wollte der Gesetzgeber 

den Markt der Heimleistungen transparenter machen und 

den Betroffenen einen Leistungsvergleich ermöglichen. Dieser 

Transparenzgedanke ist jedoch in die Sondervorschriften für 

Leistungsempfänger der gesetzlichen Pflegeversicherung nicht 

aufgenommen worden. Diese sehen weiterhin vor, dass Art und 


Umfang der Leistungen sowie das hierfür zu entrichtende Entgelt 

zum Schutz der Heimbewohner nicht individuell, sondern 

mit den Leistungsträgern ausgehandelt werden. 

Für Leistungsempfänger der gesetzlichen Pflegeversicherung 

sieht der unverändert gebliebene § 87 SGB XI einheitliche 

Beträge für Unterkunft und Verpflegung vor. Diese Beträge sind 

sowohl für die Pflegeheime als auch für die Pflegebedürftigen 

verbindlich. Vor diesem Hintergrund ist für eine Aufteilung des 

einheitlichen Betrags nach eigenem Gutdünken des Heimträgers 

kein Raum. 

Mietrecht 

Ausländische Mieter haben nicht immer 

einen Anspruch auf Zustimmung des Vermieters 

zur Installation einer Parabolantenne 

BGH 2.3.2005, VIII ZR 118/04 

Ausländische Mieter dürfen gegen den Willen des Vermieters keine 

Parabolantenne am Haus anbringen, wenn sie ihre heimischen 

Programme in ausreichender Zahl per Kabel empfangen können. In 

einem solchen Fall überwiegt das Eigentumsrecht des Vermieters 

das Recht des Mieters auf Informationsfreiheit. 


Der Kläger ist russischer Staatsangehöriger. Er hatte vom Beklagten 

eine Wohnung in dessen Mehrparteienhaus gemietet. Die 

Wohnung hat einen Kabelanschluss für den Empfang von Radio- 

und Fernsehprogrammen. Mit der Installation eines Decoders 

hätte der Kläger fünf russische Fernsehprogramme empfangen 

können. Der Kläger wollte aber eine Parabolantenne an einem 

Metallgitter vor seinem Wohnzimmerfenster anbringen, damit 

der er eine größere Zahl staatlicher und privater russischer Fernsehprogramme 

empfangen kann. 

Er verlangte von der Beklagten, ihre Zustimmung zur Installation 

der Parabolantenne zu geben. Seine hierauf gerichtete Klage 

hatte keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Der Kläger kann von der Beklagten nicht die Zustimmung zur 

Installation der Parabolantenne verlangen. Zwar steht dem Kläger 

aus Art.5 Abs.1 S.1 Hs.2 GG das Recht zu, sich aus frei 

zugänglichen Quellen ungehindert zu informieren. Dem steht 

jedoch das Grundrecht des Vermieters auf Eigentum aus Art.14 

Abs.1 GG gegenüber, in das eingegriffen wird, wenn er die 

Installation einer Parabolantenne an seinem Haus dulden muss. 

Die Interessenabwägung zwischen beiden Grundrechten muss 

anhand eines jeden Einzelfalls vorgenommen werden. 

Im Streitfall genießt das Eigentumsgrundrecht des Beklagten 

Vorrang vor dem Recht des Klägers auf Informationsfreiheit. Der 

Kläger kann über einen bereits verlegten Kabelanschluss mittels 

eines Decoders fünf russische Programme empfangen. Hiermit 

wird eine ausreichende Information des Klägers gewährleistet. 

Demgegenüber würde das Gesamtbild der Hausfassade durch 

die Installation einer Parabolantenne erheblich beeinträchtigt. 

Dies muss der Beklagte vor dem Hintergrund, dass die Informiertheit 

des Klägers in seiner Muttersprache gewährleistet ist, 

nicht hinnehmen. 

Mieter können falsch berechnete Stromkosten 

nur für zwei Jahre zurückfordern 

LG München I 17.12.2004, 26 O 6255/04 

Werden auf Grund einer Verwechslung der Stromzähler die 

Stromkosten einer Mietwohnung falsch abgerechnet, kann der 

Geschädigte die zu hoch gezahlten Beträge nur für die letzten zwei 

Jahre seit der Feststellung des Fehlers verlangen. Bei so genannten 

Massenverträgen sollen Streitigkeiten über Stromabrechnungen 

möglichst schnell beendet werden. Für länger zurückliegende 

Zeiträume soll im Interesse der Rechtssicherheit ein Streit über 

Abrechnungsfehler ausgeschlossen sein. 


Der Kläger ist seit 15 Jahren Mieter einer Wohnung. Nach einem 

Wechsel des Strom-Versorgungsunternehmens, stellte sich heraus, 

dass der Kläger seit 1989 zuviel Entgelt für Strom bezahlt 

hatte. Auf Grund einer Verwechslung der Stromzähler zahlte er 

die Stromkosten der benachbarten Familie. Der Kläger hatte 

sich zwar wiederholt bei der Hausverwaltung wegen der hohen 

Stromkosten beschwert, aber nie eine Überprüfung der Zähler 

verlangt. 

Das beklagte Versorgungsunternehmen zahlte dem Kläger das 

für den Zeitraum von 2001 bis 2003 zuviel gezahlte Stromentgelt 

zurück. Eine Erstattung der Beiträge für den Zeitraum von 

1989 bis 2001 lehnte es jedoch ab. Der Anspruch auf Erstattung 

wegen fehlerhafter Abrechnungen sei auf zwei Jahre beschränkt. 

Außerdem müsse sich der Kläger an das vorherige Stromversorgungsunternehmen 

wenden. Der Kläger begehrte von der 

Beklagten dennoch die Rückzahlung der Beiträge für den Zeitraum 

von 1989 bis 2001. Seine hierauf gerichtete Klage hatte 

keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Erstattung 

der Beträge für den Zeitraum von 1989 bis 2001. Die Verwechslung 

der Stromzähler stellt einen Fehler bei der Ermittlung 

des Rechnungsbetrags dar und ist somit als Berechnungsfehler im 

Sinn des § 21 Abs.2 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen 

für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden anzusehen. 

Nach dieser Vorschrift ist der Anspruch auf Rückerstattung 

zuviel gezahlter Strombeträge auf die zurückliegenden zwei Jahre 

seit der Feststellung des Fehlers beschränkt. Sinn dieser Regelung 

ist es, bei sogenannten Massenverträgen Streitigkeiten über 

Stromabrechnungen möglichst schnell zu beenden. Für länger 

zurückliegende Zeiträume soll im Interesse der Rechtssicherheit 

ein Streit über Abrechnungsfehler ausgeschlossen sein. 


Ordentliche Kündigung des Vermieters 

kann auch bei einem nachträglichen Ausgleich 

des Mietrückstands wirksam sein 

BGH 16.2.2005, VIII ZR 6/04 

Hat ein Vermieter das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs 

des Mieters außerordentlich und hilfsweise ordentlich gekündigt, 

so führt ein nachträglicher Ausgleich der Zahlungsrückstände 

gemäß 569 Abs.3 Nr.2 BGB zwar zur Unwirksamkeit der 

außerordentlichen Kündigung. Die hilfsweise ausgesprochene 

ordentliche Kündigung ist aber gleichwohl wirksam, 

wenn der ursprüngliche Zahlungsrückstand eine verschuldete 

Pflichtverletzung des Mieters darstellt. 


Die Klägerin hatte an die Beklagte eine Wohnung vermietet. Die 

Beklagte geriet für mehrere Termine mit der Zahlung der Miete 

in Verzug. Daraufhin kündigte die Klägerin das Mietverhältnis 

fristlos, hilfsweise fristgerecht, und klagte auf Räumung und 

Herausgabe. Während des Prozesses zahlte das Sozialamt die 

rückständige Miete. 

AG und LG wiesen die Räumungsklage ab, weil ein Ausgleich 

des Zahlungsrückstands sowohl zur Unwirksamkeit der fristlosen 

als auch der fristgerechten Kündigung führe. Auf die Revision 

der Klägerin hob der BGH das Berufungsurteil auf und wies 

den Rechtstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an 

das LG zurück. 

Die Gründe: 

Es kann noch nicht abschließend entschieden werden, ob die Klägerin 

das Mietverhältnis durch wirksame Kündigung beendet hat 

und deshalb die Räumung der Wohnung verlangen kann. Der 

nachträgliche Ausgleich des Mietrückstands durch das Sozialamt 

führte zwar gemäß § 569 Abs.3 Nr.2 BGB zur Unwirksamkeit der 

außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses. Eine solche 

Nachzahlung hat jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts 

nicht auch zwingend die Unwirksamkeit einer hilfsweise 

ausgesprochenen ordentlichen Kündigung zur Folge. 

Während für die außerordentliche Kündigung wegen eines Mietrückstands 

die Rechtsfolgen einer Nachzahlung im laufenden 

Räumungsprozess in den §§ 569 Abs.3 Nr.2 BGB, 543 Abs.2 Nr.3 

BGB ausdrücklich geregelt sind, fehlt für die ordentliche Kündigung 

nach § 573 Abs.2 Nr.1 BGB eine entsprechende Regelung. 

Die Vorschrift weisen zudem große Unterschiede auf. Die außerordentliche 

Kündigung setzt einen Verzug des Mieters mit der 

Zahlung von mindestens zwei Mietraten voraus. Dagegen verlangt 

die ordentliche Kündigung eine nicht unerhebliche schuldhafte 

Pflichtverletzung des Mieters. Wegen eines Zahlungsrückstands 

kann dem Mieter deshalb nur dann ordentlich gekündigt 

werden, wenn er schuldhaft mit den Mietzahlungen in Verzug 

geraten ist. 

Daher führt die Nachzahlung der Zahlungsrückstände nur dann 

zur Unwirksamkeit der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen 

Kündigung, wenn der Mieter wegen unvorhergesehener wirtschaftlicher 

Engpässe unverschuldet in Zahlungsverzug geraten 

ist oder die nachträgliche Zahlung das Fehlverhalten in einem 

milderen Licht erscheinen lässt. Das Berufungsgericht muss 

hierzu weitere Feststellungen treffen. Es muss prüfen, warum 

die Beklagte in Zahlungsverzug geraten ist und ob insoweit eine 

schuldhafte Pflichtverletzung vorliegt. 

Vermieter müssen durch Mieter verursachte 

Schäden am Wohnraum beweisen 

BGH 10.11.2004, XII ZR 71/01 

Der Mieter ist nicht nach § 542 BGB a.F. zur außerordentlichen 

fristlosen Kündigung berechtigt, wenn er die Störung des 

vertragsgemäßen Gebrauchs (hier durch einen Wasserschaden) 

selbst zu vertreten hat. Ist die Schadensursache zwischen den 

Vertragsparteien streitig, trägt der Vermieter die Beweislast 

dafür, dass sie dem Obhutsbereich des Mieters entstammt. 


Die Kläger hatten an die Beklagte Gewerberäume zum Betrieb 

einer Arztpraxis vermietet. Durch einen Wasserschaden entstanden 

in dem Mietobjekt erhebliche Schäden, darunter Schimmelbildungen 

mit einer erheblichen Geruchsbelastung. Die Parteien 

stritten um die Ursache des Wasserschadens. Während die 

Beklagte behauptete, das Wasser sei von außen in ihre Mieträume 

eingedrungen, behaupteten die Kläger, als Schadensursache 

komme nur ein Wasseraustritt in den Mieträumen der Beklagten 

in Betracht. 

Die Beklagte minderte die Miete, kündigte das Mietverhältnis 

fristlos und räumte die Mietsache. Die Kläger verlangten daraufhin 

von ihr die Zahlung von rückstehendem Mietzins und 

begehrten die Feststellung, dass das Mietverhältnis zwischen 

den Parteien fortbesteht. Die hierauf gerichtete Klage hatte in 

den Vorinstanzen keinen Erfolg. Auf die Revision der Kläger 

hob der BGH das Urteil des OLG auf und wies die Sache zur 

erneuten Verhandlung und Entscheidung an das OLG zurück. 

Die Gründe: 

Die Kläger können gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung 

des rückstehenden Mietzinses haben. Außerdem kann das 

Mietverhältnis zwischen den Parteien fortbestehen. 

Der Mieter ist nicht zur Mietminderung oder außerordentlichen 

fristlosen Kündigung berechtigt, wenn er die Störung des vertragsgemäßen 

Gebrauchs der Mietsache selbst zu vertreten hat. 

Ist - wie hier - streitig, ob die Feuchtigkeitsschäden ihre Ursache 

im Verantwortungsbereich des Vermieters oder des Mieters 

haben, muss der Vermieter zunächst sämtliche Ursachen ausräumen, 

die aus seinem Gefahrenbereich herrühren können. Erst 

dann, wenn ihm dieser Beweis gelungen ist, muss der Mieter 

beweisen, dass die Feuchtigkeitsschäden nicht aus seinem Verantwortungsbereich 

stammen. 

Das Berufungsgericht hat es im Streitfall versäumt, die von den 

Klägern für den Ausschluss einer Schadensursache aus ihrem 

Gefahrenbereich angebotenen weiteren Beweise zu erheben. 

Insbesondere haben die Kläger vorgetragen, dass noch am Schadenstag 

selbst alle Leitungen im Haus durch die fachkundigen 

Zeugen S., K. und O. untersucht worden seien, wobei keine 

Schadensursache festgestellt wurde. Wäre dieser Vortrag bewiesen, 

stünde fest, dass der Wasserschaden nicht auf einen Wasserrohrbruch 

zurückzuführen war. 

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Wohnungseigentum 

Wohnungseigentümer können für dringende 

Fälle auch eine Einberufungsfrist von drei 

Tagen vereinbaren 

BayObLG 15.12.2004, 2Z BR 163/04 

Wohnungseigentümer können für Einladungen zu Eigentümerversammlungen 

eine verbindliche Einberufungsfrist von 

zwei Wochen vereinbaren, die in dringenden Fällen auf drei 

Tage abgekürzt werden kann. Ob ein dringender Fall vorliegt, 

obliegt in erster Linie der tatrichterlichen Prüfung und ist 

im Beschwerdeverfahren nur beschränkt nachprüfbar. Ein 

dringender Fall ist etwa zu bejahen, wenn es um die Abbestellung 

eines Verwalters geht, der in Kürze sein Amt antreten soll. 


Die Antragsteller zu 1) bis 4) und die Antragsgegner sind die 

Wohnungseigentümer einer Wohnanlage. Nach der Gemeinschaftsordnung 

gilt für Einladungen zur Eigentümerversammlung 

eine Einberufungsfrist von zwei Wochen. Diese kann in 

dringenden Fällen auf drei Tage abgekürzt werden. 

Die Wohnanlage wurde bislang von A. verwaltet. Am 24.11.2003 

beschloss die Eigentümerversammlung, für die Zeit vom 

1.1.2004 bis zum 31.12.2005 B. zur Verwalterin zu bestellen. A. 

wollte dies verhindern und lud deshalb mit einem am 8.12.2003 

zur Post gegebenen Schreiben zu einer außerordentlichen Eigentümerversammlung 

am 18.12.2003 ein. Auf dieser Eigentümerversammlung, 

an der zwei der Antragsteller nicht teilnahmen, 

hoben die Eigentümer den Beschluss vom 24.11.2003 auf und 

bestellten wieder A. zur Verwalterin. Die Bestellung sollte für 

die Zeit vom 1.1.2004 bis zum 31.12.2008 gelten. 

Die Antragsteller hielten die Beschlüsse vom 18.12.2003 für 

ungültig. Die Versammlung sei zu kurzfristig einberufen worden. 

Deshalb hätten zwei der Antragsteller nicht kommen können. 

Außerdem verstieße die Bestellungsfrist von fünf Jahren gegen 

die Grundsätze ordnungsgemäßer Verwaltung. Das AG gab den 

Anträgen statt; das LG wies sie ab. Die hiergegen gerichtete sofortige 

weitere Beschwerde der Antragsteller hatte keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Beschlüsse vom 18.12.2003 verstoßen nicht gegen die in der 

Gemeinschaftsordnung vereinbarte Einberufungsfrist. Nach der 

Gemeinschaftsordnung kann die Einberufungsfrist in dringenden 

Fällen auf drei Tage verkürzt werden. Ob ein derartiger Eilfall vorliegt, 

obliegt in erster Linie tatrichterlicher Würdigung und ist durch 

das Rechtsbeschwerdegericht nur eingeschränkt nachprüfbar. 

Das LG hat zu Recht einen Eilfall angenommen. Die Eilbedürftigkeit 

ergab sich daraus, dass B. schon ab dem 1.1.2004 als Verwalterin 

tätig werden sollte. Die Auffassung der Antragsteller zu 

1) bis 4), dass am Wochenende vor Weihnachten oder zwischen 

dem 27.12.2003 und 30.12.2003 eine Eigentümerversammlung 

hätte stattfinden können, erscheint wenig einleuchtend. Es 

ist auch nicht ersichtlich, dass die beiden bei der Versammlung 

nicht anwesenden Antragsteller wegen der kurzen Einberufungsfrist 

an der Teilnahme gehindert waren und bei einer Teilnahme 

das Ergebnis tatsächlich beeinflusst hätten. 

Der Beschluss verstößt auch nicht wegen der langen Bestellungsfrist 

gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Verwaltung. 

Die Wohnungseigentümer dürfen die gesetzlich zulässige Bestellungsfrist 

von fünf Jahren voll ausschöpfen. 






Wohnungseigentümer-Gemeinschaften dürfen 

einzelnen Mitgliedern eine Aufwandsentschädigung 

für die Führung von Prozessen 

zahlen 

OLG Frankfurt 12.7.2004, 20 W 96/03 

Beauftragt die Wohnungseigentümer-Gemeinschaft einzelne 

Mitglieder, für alle Eigentümer stellvertretend Prozesse zu führen, 

so darf sie diesen Mitgliedern eine Aufwandsentschädigung für 

die Prozessführung zubilligen. Das widerspricht selbst dann 

nicht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn 

Rechtsanwälte mit der Prozessvertretung beauftragt werden. 

Die Aufwandsentschädigung muss allerdings ihrer Höhe nach 

angemessen sein. 


Eine Wohnungseigentümer-Gemeinschaft beschloss mehrheitlich, 

zwei ihrer Mitglieder (Antragsgegner) stellvertretend für 

alle Eigentümer mit der Führung von zwei Prozessen zu beauftragen. 

Gleichzeitig billigte die Gemeinschaft den beiden eine 

Aufwandsentschädigung für die Prozessführung in Höhe von 

jeweils rund 6.000 Euro zu. 

Die Antragsteller hatten dem Beschluss über die Aufwandsentschädigung 

nicht zugestimmt. Ihre Anfechtung des Beschlusses 

hatte sowohl vor dem AG als auch vor dem LG keinen Erfolg. 

Auf die sofortige weitere Beschwerde der Antragsteller hob das 

OLG den Beschluss des LG auf und wies die Sache zur erneuten 

Verhandlung und Entscheidung an das LG zurück. 

Die Gründe: 

Es kann noch nicht abschließend entschieden werden, ob der 

Beschluss der Eigentümer-Gemeinschaft anfechtbar ist. Grundsätzlich 

ist es nicht zu beanstanden, wenn die Gemeinschaft 

einzelnen Mitgliedern, die sie mit der Prozessführung für die 

Gemeinschaft beauftragt hat, eine Aufwandsentschädigung 

zubilligt. 

Dies widerspricht selbst dann nicht den Grundsätzen ordnungsgemäßer 

Verwaltung im Sinn von § 21 Abs.3 WEG, wenn die 

mit der Prozessführung beauftragten Mitglieder ihrerseits einen 

Rechtsanwalt mit der Prozessführung im engeren Sinn beauftragen. 

Die Prozessführung der Mitglieder kann auch in diesem 

Fall mit einem erheblichen zeitlichen Aufwand verbunden sein. 

Da die hierbei zu entfaltende Tätigkeit nicht grundsätzlich zum 

Aufgabenbereich von Wohnungseigentümern gehört, kann nicht 

erwartet werden, dass die Mitglieder ohne jede Aufwandsentschädigung 

tätig werden. 

Eine solche Aufwandsentschädigung muss allerdings der Höhe 

nach angemessen sein. Hierzu fehlen im Streitfall ausreichende 

Feststellungen. Bislang steht nicht fest, wie lange die beiden 


Prozesse gedauert haben und in welchem zeitlichen Umfang die 

Antragsgegner während des Verfahrens tätig geworden sind. 

Außerdem ist unklar, welche Aktivitäten die Antragsteller konkret 

entfaltet haben. Das LG muss hierzu im zweiten Rechtsgang 

weitere Feststellungen treffen. 






Wohnungseigentümer müssen Gartenhäuschen 

nur bei feststellbarer Störung der übrigen 

Eigentümer entfernen 

LG München I 30.1.2004, 1 T 14169/03 

Wohnungseigentümer müssen ein Gartenhaus in ihrer Anlage 

grundsätzlich nicht dulden. Gartenhäuschen wirken in der 

Regel störend und müssen beseitigt werden, wenn die übrigen 

Wohnungseigentümer dies verlangen. Ein Anspruch auf 

Beseitigung eines Gartenhauses besteht nur ausnahmsweise nicht, 

wenn nach den örtlichen Gegebenheiten keine Beeinträchtigung 

der übrigen Wohnungseigentümer feststellbar ist. 


Die Parteien sind Wohnungseigentümer einer Wohnanlage. Der 

Beschwerdegegner bewohnt eine Erdgeschosswohnung und 

errichtete ein Gartenhaus in der hinteren Ecke seines Gartens. 

Hinter dem Häuschen befinden sich auf einem Nachbargrundstück 

verschiedene Bauten, darunter ein Schuppen und ein Fahrradständer. 

Das Gartenhäuschen ist weder von der Straße noch 

vom Eingangsbereich der Anlage aus sichtbar. 

Die Eigentümergemeinschaft beschloss mehrheitlich, den 

Beschwerdegegner aufzufordern, das Gartenhaus zu entfernen. 

Auf dessen Antrag hob das AG den Beschluss der Eigentümerversammlung 

auf. Die hiergegen gerichtete Beschwerde eines 

Miteigentümers hatte keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Das AG hat den Beschluss der Eigentümerversammlung zu 

Recht aufgehoben. Zwar müssen Wohnungseigentümer den Bau 

eines Gartenhäuschens in ihrer Anlage regelmäßig nicht dulden. 

Derartige Bauten wirken regelmäßig störend. Ein Anspruch auf 

Beseitigung des störenden Bauwerks besteht aber nicht, wenn 

nach den örtlichen Gegebenheiten keine Beeinträchtigung der 

übrigen Wohnungseigentümer feststellbar ist. 

Im Streitfall werden die Miteigentümer durch das Gartenhäuschen 

nicht gestört. Es ist weder von der Straße noch vom Eingangsbereich 

der Anlage aus sichtbar. Von den Fenstern der Wohnanlage 

zur Gartenseite blickt man nicht nur auf das Gartenhaus, sondern 

auch auf den Schuppen und den Fahrradständer des Nachbarhofes. 

Angesichts dieser Umgebung wirkt das Gartenhäuschen 

optisch nicht nachteilig. Der Hinweis des Beschwerdeführers 

auf eine geplante Sanierung des Nachbarhofs ist unbeachtlich. 

Für die Beurteilung einer Beeinträchtigung der Miteigentümer 

ist der gegenwärtige Zustand ausschlaggebend. 

Grundstücksrecht 

Günstige Grundstückskäufe nach dem so 

genannten „Modrow-Gesetz“ sind wirksam 

BGH 17.9.2004, V ZR 339/03 

Ostdeutsche, die auf der Grundlage des Gesetzes über den Verkauf 

volkseigener Gebäude vom 7.3.1990 („Modrow-Gesetz“) 

auch noch nach der Wiedervereinigung günstig Grundstücke 

erworben haben, müssen nicht die Differenz zum Verkehrswert 

der Grundstücke nachzahlen. Die Kaufverträge sind trotz der 

niedrigen Kaufpreise (im Streitfall 4.250 DM) nicht sittenwidrig. 

Die Behandlung der Kaufverträge nach dem „Modrow-Gesetz“ 

diente dem legitimen Ziel, Ungleichbehandlungen bei der 

Bearbeitung der 1990 gestellten Kaufanträge zu beseitigen. 


Die beklagten Eheleute erhielten 1984 durch die Stadt Dresden 

(Klägerin) das Nutzungsrecht an einem volkseigenen Grundstück 

verliehen und bebauten es mit einem Eigenheim. Noch vor den 

ersten freien Wahlen ließ die DDR mit dem Gesetz über den Verkauf 

volkseigener Gebäude vom 7.3.1990 („Modrow-Gesetz“) den 

Verkauf von Grundstücken zu den damals geltenden sehr niedrigen 

Stopp-Preisen zu. Die Beklagten stellten daraufhin - wie tausende 

andere Bürger auch - bei dem Rat der Stadt Dresden einen 

Kaufantrag, der aber zunächst nicht beschieden wurde. 

Mit der Wiedervereinigung am 3.10.1990 wurde das „Modrow- 

Gesetz“ außer Kraft gesetzt. Trotzdem bot die Stadt Dresden (nach 

rechtskräftiger Abweisung von Rückübertragungsanträgen Dritter) 

den Beklagten im August 1996 einen Kaufvertrag zu dem Stopp- 

Preis von 4.250 DM an. Der Kaufvertrag wurde im September 1996 

geschlossen und im Januar 1998 vollzogen. Seit April 1996 erlaubt 

ein Erlass des Sächsischen Innenministeriums den Abschluss solcher 

Verträge nur noch bei geordneter Haushaltsführung. 

In der Folgezeit überprüfte das Regierungspräsidium in Dresden 

diesen und 145 andere Kaufverträge, die die Stadt Dresden 

mit Bürgern geschlossen hatte, die einen Kaufantrag nach dem 

„Modrow-Gesetz“ gestellt hatten. Im Jahre 2001 beanstandete 

das Regierungspräsidium diese Verträge wegen der extrem 

niedrigen Preise. Es hält diese Verträge für sittenwidrig und forderte 

die Stadt Dresden auf, die Rückabwicklung der Verträge zu 

betreiben. Die hierauf gerichtete Musterklage der Stadt Dresden 

gegen die Beklagten hatte in allen Instanzen keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Stadt Dresden hat gegen die Beklagten keinen Anspruch 

auf Rückabwicklung des 1996 geschlossenen Kaufvertrags. Der 

Vertrag ist wirksam. Er ist nicht an den engeren Maßstäben der 

Vorschriften über die Veräußerung kommunalen Vermögens zu 

messen. Die Stadt Dresden hat das Grundstück an die Beklagten 

auf Grund einer besonderen Verfügungsbefugnis verkauft. In 

Ausnutzung dieser Befugnis unterlag sie lediglich dem allgemeinen 

Grundsatz, dass der Staat nichts verschenken darf. 

Dieser Grundsatz wurde nicht verletzt. Der niedrige Preis ist insbesondere 

nicht sittenwidrig. Sittenwidrig ist ein Verkauf erst 

dann, wenn der Preisnachlass unter keinem Gesichtspunkt als 

durch die Verfolgung legitimer öffentlicher Aufgaben gerechtfertigt 

angesehen werden kann. 

So liegt es hier nicht. Der Verkauf an die Beklagten diente der 

Beseitigung der Ungleichbehandlung, die die Beklagten - wie 


viele andere Bürger in den neuen Ländern auch - bei der Behandlung 

ihrer Kaufanträge nach dem „Modrow-Gesetz“ erfahren 

haben. Diese Anträge wurden nicht nach der Reihenfolge ihres 

Eingangs oder nach anderen sachlichen, sondern nach nicht 

nachvollziehbaren Kriterien abgearbeitet. Durch den nachträglichen 

Verkauf zu den niedrigen Stopp-Preisen wollte die Stadt 

Dresden die Gleichbehandlung so weit wie möglich wiederherstellen. 

Das ist eine legitime öffentliche Aufgabe. 

Grundstückseigentümer haften bei Umsturz 

eines Grenzbaums grundsätzlich hälftig für 

den entstandenen Schaden 

BGH 2.7.2004, V ZR 33/04 

Grundstückseigentümer sind auch die Eigentümer eines auf 

einer Grundstücksgrenze stehenden Baumes. Sie sind daher 

verpflichtet, die Standfestigkeit und Gesundheit des Baumes 

überprüfen zu lassen. Stürzt ein kranker Baum auf das Haus 

eines Nachbarn, haften die Grundstückseigentümer regelmäßig 

zu gleichen Teilen für den entstandenen Schaden. 


Die Parteien sind (Mit-)Eigentümer benachbarter Grundstücke. 

Auf der Grundstücksgrenze stand eine alte Steineiche, die seit 

mehreren Jahren eine verringerte Belaubung sowie totes Holz 

in der Krone zeigte. Außerdem hatte sich rings um den Stamm 

ein Pilz gebildet. Im Jahr 1996 ließ der Ehemann der Beklagten 

in dem Teil der Baumkrone, der sich über ihrem Grundstück 

befand, das tote Holz fachmännisch entfernen. Weitere Baumpflegemaßnahmen 

erfolgten weder auf der Grundstücksseite der 

Klägerin noch auf der Seite der Beklagten. 

Im Dezember 2001 stürzte die Eiche ohne Sturmeinwirkung um 

und beschädigte das Wohnhaus der Klägerin erheblich. Diese 

verlangt von der Beklagten Schadensersatz. Sie vertrat die Auffassung, 

dass die Beklagte zumindest anteilig für den Baum verkehrssicherungspflichtig 

gewesen sei. LG und OLG wiesen die 

Schadensersatzklage ab. Die hiergegen gerichtete Revision der 

Klägerin hatte Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung 

von Schadensersatz. Jeder Grundstückseigentümer ist Eigentümer 

des Teils des Baumes, der sich auf seinem Grundstück befindet 

(vertikal geteiltes Eigentum). Als Eigentümer eines Teils des 

Baumes waren die Beklagte und ihr Ehemann für diesen Teil in 

demselben Umfang verkehrssicherungspflichtig wie für einen 

vollständig auf ihrem Grundstück stehenden Baum. 

Die Beklagte und ihr Ehemann hätten den Grenzbaum daher 

in angemessenen Abständen auf Krankheitsbefall überwachen 

und bei Anzeichen für eine besondere Gefahr wie beispielsweise 

trockenes Laub, dürre Äste und Pilzbefall untersuchen lassen 

müssen. Dabei wäre die mangelnde Standfestigkeit des Baumes 

erkannt worden und es hätten rechtzeitig geeignete Maßnahmen 

gegen ein plötzliches Umstürzen ergriffen werden können. Da 

die Beklagte und ihr Ehemann dies unterlassen haben, sind sie 

für die Beschädigung des Nachbargrundstücks verantwortlich. 

Die Klägerin trifft allerdings eine Mitverantwortung an dem eingetretenen 

Schaden. Auch sie hat dem erkennbaren Krankheits- 

zeichen des Baumes keine Beachtung geschenkt. Im Streitfall ist 

der beiderseitige Verschuldensanteil der Parteien gleich hoch zu 

bewerten, so dass die Klägerin gegen die Beklagte Anspruch auf 

Ersatz der Hälfte des ihr entstandenen Schadens hat. 

Bau- und 

Nachbarschaftsrecht 

Zum Ausgleichanspruch von Nachbarn für 

Schäden durch umgestürzte Bäume 

BGH 17.9.2004, V ZR 230/03 

Grundstückseigentümer sind ihren Nachbarn zur Zahlung von 

Schadensersatz verpflichtet, wenn ein umgestürzter Baum 

Schaden auf dem Grundstück des Nachbarn angerichtet hat. 

Dies kann selbst dann gelten, wenn der Grundstückseigentümer 

auf Grund naturschutzrechtlicher Belange am Fällen des Baums 

gehindert war. Voraussetzung für die Haftung ist in diesem Fall, 

dass der Grundstückseigentümer einem geschützten Baum durch 

die Rodung anderer Bäume den Windschutz genommen hat. 


Die Parteien sind Nachbarn. Auf dem Grundstück der Beklagten 

befinden sich naturschutzrechtlich geschützte Bäume, deren 

Beseitigung grundsätzlich verboten ist. Im Zuge einer Baugenehmigung 

war der Beklagten das Roden eines Teiles des Baumbestandes 

gestattet worden. Zwei von den übrig gebliebenen 

Bäumen stürzten bei einem Gewittersturm auf das Grundstück 

des Klägers und beschädigten dort eine Garage. 

Der Kläger verlangte von der Beklagten die Zahlung von Schadensersatz. 

Sie habe durch die Rodung eines Teils des Baumbestands 

das Umstürzen der verbliebenen Bäume und damit den 

Schaden verursacht. Die Beklagte berief sich demgegenüber 

darauf, dass sie durch naturschutzrechtliche Belange am Fällen 

der zwei verbliebenen Bäume gehindert gewesen sei. Die Klage 

auf Zahlung von Schadensersatz hatte in den Vorinstanzen 

Erfolg. Auf die Revision der Beklagten hob der BGH das Urteil 

des OLG auf und wies die Sache zur erneuten Verhandlung und 

Entscheidung an das OLG zurück. 

Die Gründe: 

Der Kläger hat gegen die Beklagte grundsätzlich einen Anspruch 

auf Zahlung von Schadensersatz. Der Anspruch ergibt sich aus 

§ 906 Abs.2 S.2 BGB. Hiernach hat ein Grundstückseigentümer 

gegen den Störer einen Anspruch auf Entschädigung, wenn 

sein Grundstück durch unzumutbare Immissionen beeinträchtigt 

wird. 

Im Streitfall war die Beklagte Störerin im Sinn von § 906 Abs.2 

S.2 BGB. Dies gilt, obwohl der Gewittersturm die letzte Ursache 

des schädigenden Ereignisses war. Die mittelbare, aber adäquat 

kausale Ursache für das Umstürzen der Bäume hat die Beklagte 

zu verantworten. Sie hat den Baumbestand in der Nähe des 


Hauses des Klägers in einem Maß gerodet, dass kein ausreichender 

Windschutz mehr für die noch verbliebenen Bäume bestand. 

Ihre Standsicherheit war somit nicht mehr gegeben. Die Klägerin 

kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihr das Fällen der 

beiden verbliebenen Bäume naturschutzrechtlich verboten war. 

Die Störereigenschaft bleibt so lange bestehen, wie der Eigentümer 

mit Erfolg eine Ausnahmegenehmigung für die Beseitigung 

der Störquelle beantragen kann. Da die Klägerin keinen 

Antrag auf Beseitigung der Bäume gestellt hat, ist sie nach wie 

vor Störerin. 

Die Sache war jedoch wegen einer mangelnden Beweiswürdigung 

an das OLG zurückzuverweisen. Das Gericht ist nicht hinreichend 

auf den Vortrag der Beklagten eingegangen, dass der 

Schadensfall auch dann eingetreten wäre, wenn der komplette 

Baumbestand noch vorhanden gewesen wäre. 






Zur Beachtung der Grenzwerte für Luftschadstoffe 

im Rahmen von Straßenbauvorhaben 

BVerwG 26.5.2004, 9 A 5.03 u.a. 

Nach den Vorschriften über die Begrenzung von Luftschadstoffen 

dürfen zukünftig bestimmte Grenzwerte für Luftschadstoffe nicht 

überschritten werden. Die Einhaltung der Grenzwerte ist nicht 

vorhabenbezogen durch die Planfeststellungsbehörden, sondern 

gebietsbezogen durch die Luftreinhaltebehörden sicherzustellen. 

Daher muss die Planfeststellungsbehörde bei ihrer Entscheidung 

über ein Straßenbauvorhaben die Wahrung der erst künftig 

geltenden Grenzwerte im Vorgriff auf eine noch ausstehende 

Luftreinhalteplanung nicht gewährleisten. 


Das BVerwG musste über mehrere Klagen gegen den Ausbau 

der B 170 in Dresden zu einem vierspurigen Autobahnzubringer 

entscheiden. Die Kläger rügten die Nichteinhaltung der europarechtlichen 

und mittlerweile auch in deutsches Recht umgesetzten 

Vorschriften über die Begrenzung von Luftschadstoffen 

durch die Planfeststellungsbehörde. Die Klagen hatten keinen 

Erfolg. 

Die Gründe: 

Es ist nicht Aufgabe der Planfeststellungsbehörde, bei jedem 

einzelnen Vorhaben die Einhaltung der Luftschadstoff-Grenzwerte 

sicherzustellen. Diese Aufgabe weist das Gesetz vielmehr 

gebietsbezogen den Luftreinhaltebehörden zu. Nur diese können 

im Rahmen von Luftreinhalteplänen vielfältige Maßnahmen zur 

Schadstoffminderung in einem Gebiet treffen. Daher muss die 

Planfeststellungsbehörde bei ihrer Entscheidung über ein Straßenbauvorhaben 

die Wahrung der erst künftig geltenden Grenzwerte 

im Vorgriff auf eine noch ausstehende Luftreinhalteplanung 

nicht gewährleisten. 

Die Planfeststellungsbehörde muss allerdings bei ihrer Entscheidung 

öffentliche Belange beachten. Hierzu gehört auch das Luftreinhalte-Interesse. 

Sie handelt daher pflichtwidrig, wenn sie ein 

Vorhaben zulässt, obgleich absehbar ist, dass dieses die Möglichkeit 

ausschließt, die Einhaltung der Grenzwerte mit den Mitteln 

der Luftreinhalteplanung zu sichern. 

Im Streitfall ist ein derartiger Abwägungsfehler nicht ersichtlich. 

Die Planungsbehörde hat der Bedeutung der Grenzwerte hinreichend 

Rechnung getragen, indem sie dem Bauträger aufgegeben 

hat, einen die Wahrung der Grenzwerte gewährleistenden Maßnahmenkatalog 

vorzulegen. 

In einem Mischgebiet müssen die Anwohner 

ein Jugendheim in ihrer Nachbarschaft 

dulden 

VG Koblenz 27.4.2004, 1 K 98/04.KO 

Bei einem Jugendheim handelt es sich um eine im Mischgebiet 

grundsätzlich zulässige Anlage für soziale Zwecke. Die 

Errichtung eines Jugendheims im Mischgebiet muss daher 

von den Nachbarn grundsätzlich hingenommen werden. Das 

gilt jedenfalls dann, wenn durch Lärmschutz-Auflagen dem 

Ruhebedürfnis der Nachbarschaft Rechnung getragen wird. 


Die beklagte Stadt will in einem Mischgebiet ein Jugendheim 

errichten. Die beantragte Baugenehmigung wurde von der Kreisverwaltung 

unter den Auflagen erteilt, dass Live-Musik nicht 

erlaubt ist und das Jugendheim spätestens um 22 Uhr geschlossen 

werden muss. Die Kläger wohnen in unmittelbarer Nachbarschaft 

zu dem geplanten Jugendheim. Sie machten mit ihrer 

gegen die Baugenehmigung gerichteten Klage geltend, dass das 

Vorhaben ihnen gegenüber rücksichtslos sei. Die Klage hatte 

keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Das Bauvorhaben darf verwirklicht werden. Bei der Errichtung 

eines städtischen Jugendheimes handelt es sich um eine im 

Mischgebiet grundsätzlich zulässige Anlage für soziale Zwecke. 

Das Vorhaben entspricht auch dem Gebot der Rücksichtnahme. 

Die zu erwartenden Lärmimmissionen stehen dem nicht entgegen. 

Solange die Auflagen der Kreisverwaltung eingehalten werden, 

ist eine unzumutbare Beeinträchtigung der Kläger nicht zu 

befürchten. Dabei ist auch zu beachten, dass einem Jugendhaus 

eine wichtige soziale Funktion zukommt. Die Stadt kann deshalb 

von den Nachbarn ein besonderes Maß an Rücksichtnahme 

verlangen. 

Zur Wirksamkeit von in Straßenbau-Verträgen 

häufig verwendeten Klauseln 

BGH 29.4.2004, VII ZR 107/03 

In Bauverträgen im Straßenbau wird in den Allgemeinen 

Geschäftsbedingungen häufig eine Klausel verwendet, wonach 

der Auftraggeber bei Nichteinhaltung bestimmter Grenzwerte 

Abzüge vornehmen kann. Die Gewährleistungsverpflichtu 

ng des Auftragnehmers soll davon unberührt bleiben. Eine 

solche Klausel ist wegen unangemessener Benachteiligung des 

Werkunternehmers unwirksam. 



Der BGH musste im Rahmen eines Rechtsstreits über Werklohn 

für die Herstellung einer Fahrbahn über die Wirksamkeit einer 

Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftaggebers 

(Bundesrepublik Deutschland) entscheiden. Es handelte 

sich um folgende Klausel der „Zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen 

und Richtlinien für den Bau 

von Fahrbahndecken aus Asphalt (ZTV-Asphalt-StB 94)“: 

„1.7.4 

...Der Auftraggeber kann bei Nichteinhaltung der Grenzwerte für 

... Abzüge gemäß Anhang 1 vornehmen. Die Gewährleistungsverpflichtungen 

des Auftragnehmers bleiben dabei unberührt. 

Für Mängel aus sonstigen Gründen werden in dieser Vorschrift 

keine Angaben für Abzüge gemacht. Der Auftragnehmer hat 

jedoch Anspruch auf Rückzahlung des auf Grund eines Mangels 

abgezogenen Betrages, wenn er diesen Mangel auf Grund seiner 

Gewährleistungsverpflichtung beseitigt.“ 

Der BGH entschied, dass diese Klausel unwirksam ist. 

Die Gründe: 

Die streitige Klausel ist unwirksam. Sie ist Bestandteil der Allgemeinen 

Geschäftsbedingungen der Auftraggeberin und hält der 

Inhaltskontrolle des § 9 AGBG a.F. (jetzt: § 307 Abs.1 S.1 BGB) 

nicht stand, da der Werkunternehmer durch die Vereinbarung 

eines von den Gewährleistungsverpflichtungen unabhängigen 

Abzugs vom Werklohn unangemessen benachteiligt wird. 

KFZ-Recht und Verkehr 

Verkäufer eines defekten Autos müssen bei 

Selbstreparatur durch den Käufer nur bei 

Fristsetzung zur Nacherfüllung die Kosten 

tragen 

BGH 23.2.2005, VIII ZR 100/04 

Autokäufer, die einen Mangel an dem gekauften Fahrzeug 

selbst beseitigen, ohne dem Verkäufer eine Frist zur 

Nacherfüllung gesetzt zu haben, können vom Verkäufer nicht 

die Kosten für die Mängelbeseitigung ersetzt verlangen. 

Der Gesetzgeber hat bei der Neuregelung der Mängelrechte 

des Käufers durch das Schuldrechtsmodernisierungsgese 

tz bewusst von einem Selbstvornahmerecht auf Kosten des 

Verkäufers abgesehen. 


Der Kläger hatte vom Beklagten, einem Kfz-Händler, einen 

EG-Neuwagen zum Preis von 6.700 Euro erworben. Nachdem 

das Fahrzeug einen Motorschaden erlitten hatte, ließ der Kläger 

den Motor bei einer Vertragshändlerin austauschen. Wegen der 

Erstattung der Reparaturkosten wandte sich der Kläger vergeblich 

an die deutsche Repräsentantin des Herstellers. Dann forderte 

er den Beklagten auf, ihm die Summe zu erstatten. Dies lehnte 

der Beklagte ab. Die Klage auf Zahlung des Rechnungsbetrags 

blieb ohne Erfolg. 

Die Gründe: 

Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung 

der Rechnung für den Motoraustausch. Die kaufrechtlichen 

Gewährleistungsansprüche nach §§ 437 ff BGB, insbesondere 

der Minderungs- und Schadensersatzanspruch des Käufers, setzen 

voraus, dass der Käufer dem Verkäufer gemäß § 439 BGB 

erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. 

Diese Vorgabe hat der Kläger nicht erfüllt. Er hat den Wagen, 

ohne dem Beklagten eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt zu 

haben, reparieren lassen. 

Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Zahlung ersparter 

Nacherfüllungskosten des Beklagten gemäß § 326 Abs.2 S.2 

BGB (analog) in Verbindung mit §§ 326 Abs.4, 346 ff. BGB. 

Zwar wird in Teilen des Schrifttums die Auffassung vertreten, 

dass einem Käufer ein solcher Erstattungsanspruch auch ohne 

Ablauf der Nacherfüllungspflicht zusteht. Dieser Auffassung 

ist aber nicht zu folgen. Die §§ 437 ff. BGB enthalten insoweit 

abschließende Regelungen. Diese schließen eine Erstattung von 

Mängelbeseitigungskosten in Anwendung des § 326 Abs.2 S.2 

BGB aus. Das Gesetz räumt dem Käufer keinen Aufwendungsersatzanspruch 

im Fall der Selbstbeseitigung von Mängeln ein. 

Der Gesetzgeber hat bei der Neuregelung der Mängelrechte des 

Käufers durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz bewusst 

von einem Selbstvornahmerecht auf Kosten des Verkäufers 

abgesehen. Damit wollte er dem Verkäufer die Möglichkeit der 

Untersuchung und Beweissicherung belassen. Nach einer vom 

Käufer bereits durchgeführten Reparatur verschlechtern sich die 

Verteidigungschancen des Verkäufers erheblich. 

Bei teilweiser oder nicht fachgerechter 

Reparatur an „wertlosen“ Fahrzeugen kann 

grundsätzlich nur der Wiederbeschaffungsaufwand 

ersetzt werden 

BGH 15.2.2005, VI ZR 70/04 u. 172/04 

Geschädigte aus einem Verkehrsunfall können die Zahlung 

von Reparaturkosten verlangen, die bis zu 30 Prozent über 

dem Wiederbeschaffungswert liegen, wenn sie ein besonderes 

Interesse an der Reparatur des Fahrzeugs haben. Ein solches 

Interesse ist zu bejahen, wenn der Geschädigte die Reparatur 

fachgerecht und in einem Unfang durchgeführt hat, wie ihn der 

Sachverständige seiner Kostenschätzung zu Grunde gelegt hat. 

Repariert der Geschädigte nur teilweise oder nicht fachgerecht, 

ist grundsätzlich nur der Wiederbeschaffungsaufwand zu 

ersetzen. 


Die Kläger verlangten von den beklagten Versicherungen die 

Zahlung von Schadensersatz für ihre bei einem Verkehrsunfall 

beschädigten Fahrzeuge. Nach der Einschätzung des Gutachters 

liegen die Kosten für eine fachgerechte und vollständige Reparatur 

jeweils über dem Wiederbeschaffungswert, ohne aber die 

Grenze von 130 Prozent des Wiederbeschaffungswerts zu übersteigen. 

Die Kläger hatten ihre Fahrzeuge mit einer Teilreparatur in einen 

fahrbereiten und verkehrstüchtigen Zustand versetzt. Sie wollten 

den Schaden auf der Basis der jeweiligen Sachverständigengut- 


achten abrechnen und verlangten Reparaturkosten, die den Wiederbeschaffungswert 

überstiegen. Im Verfahren VI ZR 70/04 hat 

das Berufungsgericht Schadensersatz in Höhe des Wiederbeschaffungswerts 

zugebilligt. Im Verfahren VI ZR 172/04 hat das 

Berufungsgericht hingegen lediglich einen Anspruch auf Ersatz 

des Wiederbeschaffungsaufwands (Wiederbeschaffungswert 

abzüglich des Restwerts) zugesprochen. Die hiergegen gerichteten 

Revisionen hatte keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Kläger haben keinen Anspruch auf Zahlung von Reparaturkosten, 

die den Wiederbeschaffungswert übersteigen. Der Wiederbeschaffungswert 

bildet grundsätzlich die Obergrenze für den 

Schadensersatz. Der Geschädigte kann allerdings dann die Zahlung 

von Reparaturkosten verlangen, die bis zu 30 Prozent über 

dem Wiederbeschaffungswert liegen, wenn er ein besonderes 

Interesse an der Reparatur des Fahrzeugs hat. Ein solches Interesse 

ist zu bejahen, wenn der Geschädigte die Reparatur fachgerecht 

und in einem Umfang durchgeführt hat, wie ihn der Sachverständige 

seiner Kostenschätzung zu Grunde gelegt hat. 

Repariert der Geschädigte bei einem den Wiederbeschaffungswert 

des Fahrzeugs übersteigenden Schaden nur teilweise oder 

nicht fachgerecht, sind Reparaturkosten, die über dem Wiederbeschaffungsaufwand 

(Wiederbeschaffungswert abzüglich des 

Restwerts) des Fahrzeugs liegen, nur dann zu erstatten, wenn 

diese Reparaturkosten konkret angefallen sind oder wenn der 

Geschädigte nachweisbar wertmäßig in einem Umfang repariert 

hat, der den Wiederbeschaffungsaufwand übersteigt. Ansonsten 

ist die Höhe des Ersatzanspruchs auf den Wiederbeschaffungsaufwand 

beschränkt. 

Zur wirksamen Kündigung eines Kfz-Leasingvertrags 

BGH 26.1.2005, VIII ZR 90/04 

Leasinggeber können einen Leasingvertrag fristlos kündigen, 

wenn der Leasingnehmer mit der Zahlung von zwei 

aufeinanderfolgenden Leasingraten in Verzug ist. Die Kündigung 

kann der Leasingnehmer nur durch die rechtzeitige und vollständige 

Zahlung des rückständigen Betrags abwenden. Voraussetzung für 

die Kündigung des Leasinggebers ist zudem, dass er die Kündigung 

androht. Die Kündigungsandrohung ist jedoch nur wirksam, 

wenn der rückständige Betrag richtig angegeben wird. Fordert 

der Leasinggeber einen überhöhten Betrag, ist die Kündigung 

unwirksam. 


Der Beklagte hatte mit der Klägerin, einer Leasinggesellschaft, 

1998 einen Kfz-Leasingvertrag über eine Laufzeit von 42 Monaten 

geschlossen. Die monatliche Bruttoleasingrate betrug 791,93 

DM (404, 91 Euro). Nachdem der Beklagte mit den Leasingraten 

für Januar bis März 2000 in Rückstand geraten war, drohte ihm 

die Klägerin mit Schreiben vom 24.3.2000 die fristlose Kündigung 

des Leasingvertrags an. In diesem Schreiben forderte sie 

zudem die Zahlung von sieben verschiedenen Posten, darunter 

beispielsweise Mahngebühren. 

Der Beklagte zahlte am 28.3.2000 die März-Rate; weitere 

Zahlungen leistete er nicht. Die Klägerin sprach daraufhin am 

14.4.2000 die fristlose Kündigung des Leasingvertrags aus. Im 

August 2000 ließ sie das Leasingfahrzeug während eines Werkstattaufenthalts 

sicherstellen und verwertete es anschließend. 

Mit der Klage nimmt sie den Beklagten auf Zahlung der rückständigen 

Leasingraten für die Monate Januar und Februar 2000 

sowie auf Ersatz des Kündigungsschadens in Anspruch, den sie 

zuletzt mit 6.274,77 Euro beziffert hat. 

Das LG verurteilte den Beklagten zur Zahlung der Leasingraten 

für die Monate Januar und Februar 2000 und wies die weitergehende 

Klage ab. Auf die Berufung der Klägerin gab das OLG der 

Klage in vollem Umfang statt. Im Revisionsverfahren hob der 

BGH die Vorentscheidung auf und wies die Sache zur erneuten 

Verhandlung und Entscheidung an das OLG zurück. 

Die Gründe: 

Die Klägerin hat gegen den Beklagten nicht ohne weiteres einen 

Anspruch auf Zahlung der Leasingraten und Ersatz des Kündigungsschadens. 

Nach § 12 Abs.1 S.1 Nr.1 VerbrKrG (jetzt: § 498 Abs.1 S.1 Nr.1 

BGB) setzt die Kündigung wegen Zahlungsverzugs voraus, dass 

der Leasingnehmer mit mindestens zwei aufeinanderfolgenden 

Leasingraten ganz oder teilweise in Verzug ist und sich der 

Rückstand - bei einer Vertragslaufzeit von mehr als drei Jahren 

- auf mindestens fünf Prozent der Summe der Bruttoleasingraten 

beläuft. Im Streitfall war diese Rückstandsquote bei Androhung 

der Kündigung zwar erreicht, vor Ausspruch der fristlosen Kündigung 

hatte der Beklagte den Rückstand jedoch durch Zahlung 

der März-Rate unter die Fünfprozentquote zurückgeführt. Das 

reicht aber nach der herrschenden Meinung nicht aus, um das 

Kündigungsrecht des Leasinggebers zu beseitigen. Dies kann 

der Leasingnehmer nur durch die rechtzeitige und vollständige 

Zahlung des rückständigen Betrags erreichen. 

Die Wirksamkeit einer Kündigung wegen Zahlungsverzugs hängt 

aber nach § 12 Abs.1 S.1 Nr.2 VerbrKrG (jetzt: § 498 Abs.1 S.1 

Nr.2 BGB) davon ab, dass der Leasinggeber dem Leasingnehmer 

unter Androhung der Kündigung erfolglos eine zweiwöchige Frist 

zur Zahlung des rückständigen Betrags gesetzt hat. Das war hier 

zwar mit der Kündigungsandrohung vom 24.3.2000 geschehen. Die 

Kündigungsandrohung ist jedoch nur dann wirksam, wenn der rückständige 

Betrag vom Leasinggeber richtig angegeben wird. Fordert 

der Leasinggeber einen auch nur geringfügig überhöhten Betrag, so 

hat dies regelmäßig die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. 

Ob die Kündigungsandrohung der Klägerin vom 24.3.2000 diesen 

Anforderungen genügt, kann im Revisionsverfahren nicht 

geklärt werden. Denn in dem Schreiben hat die Klägerin neben 

den drei rückständigen Leasingraten weitere sieben Positionen 

in Höhe von jeweils 20 DM als „Mahngebühren“ ,“RLS- 

Gebühr“ und „Mahnspesen“ aufgeführt, deren Berechtigung 

sich weder aus dem Berufungsurteil noch aus den zu den Akten 

gelangten Vertragsunterlagen ergab. Das OLG muss nun klären, 

ob die Klägerin die genannten Beträge als Verzugsschaden vom 

Beklagten verlangen kann. 

Fahrzeuge einer vorherigen Modellreihe mit 

kleinerem Tank sind keine Neuwagen mehr 

OLG Köln 18.1.2005, 22 U 180/04 

Verkauft ein Kfz-Händler einen Pkw als fabrikneu, weisen 

aber Fahrzeuge der aktuellen Modellreihe zum Zeitpunkt des 


Verkaufs einen um rund 50 Prozent größeren Tank auf, ist der 

verkaufte Pkw kein Neuwagen mehr. Verweigert der Händler die 

Lieferung eines Fahrzeugs mit größerem Tank, kann der Käufer 

vom Kaufvertrag zurücktreten. 


Der Kläger hatte im Juni 2002 bei dem beklagten Automobilhändler 

einen „Smart“ als Neuwagen erworben. Das Fahrzeug 

stammt aus einer bis Mitte Februar 2002 produzierten Modellreihe 

und weist einen 22 Liter fassenden Tank auf. Die seit Mitte 

Februar 2002 hergestellten Fahrzeuge verfügen dagegen über 

einen 33 Liter fassenden Tank. Der Kläger begehrte die Rückabwicklung 

des Kaufvertrags, weil es sich bei dem von ihm gekauften 

„Smart“ nicht um einen Neuwagen handele. Die hierauf 

gerichtete Klage hatte vor dem OLG zum größten Teil Erfolg. 

Die Gründe: 

Der Kläger kann vom Beklagten die Rückabwicklung des Kaufvertrags 

verlangen, weil das Fahrzeug nicht die vereinbarte Beschaffenheit 

eines Neufahrzeugs hat. Damit liegt ein Sachmangel vor. 

Verkauft ein Kfz-Händler einen Pkw als Neuwagen, so liegt darin 

die schlüssige Zusicherung, dass das Fahrzeug fabrikneu ist. Fabrikneu 

ist ein Pkw aber nur, solange das Modell unverändert weitergebaut 

wird. „Unverändert“ bedeutet dabei, dass es keinerlei 

Änderungen in der Technik und der Ausstattung aufweist. 

Der vom Kläger erworbene „Smart“ war wegen des um rund 50 

Prozent vergrößerten Tanks bei den Nachfolgemodellen aber nicht 

mehr unverändert. 

Da Fahrzeuge mit einem größeren Tank eine deutlich erhöhte 

Reichweite haben, handelt es sich um eine für den praktischen 

Gebrauch wesentliche Veränderung. Hierauf hätte der Beklagten 

den Kläger hinweisen müssen. 

Bei einer Rückabwicklung erhält der Kläger den Kaufpreis allerdings 

nicht in voller Höhe, sondern nur gemindert um eine Nutzungsentschädigung 

für den vorübergehenden Gebrauch des 

Pkw zurück. Diese Entschädigung ist mit 0,5 Prozent des Bruttokaufpreises 

je gefahrene 1.000 Kilometer zu veranschlagen. 

Haftungs- und 

Versicherungsrecht 

Ärzte müssen über schwerwiegende Nebenwirkungen 

von Medikamenten aufklären 

BGH 15.3.2005, VI ZR 289/03 

Kann die Einnahme eines Medikaments zu schwerwiegenden 

Nebenwirkungen führen (hier: Risiko eines Schlaganfalls bei 

Einnahme der Anti-Baby-Pille durch Raucherinnen), so dürfen 

sich Ärzte nicht auf die Warnhinweise im Beipackzettel des 

Medikaments verlassen. Sie müssen den Patienten vielmehr 

selbst über die mit der Einnahme des Medikaments verbundenen 

Risken aufklären. Nur dann können Patienten frei entscheiden, 

ob sie dieses Risiko eingehen wollen. 


Die beklagte Gynäkologin verschrieb der damals 30 Jahre alten 

Klägerin die Anti-Baby-Pille. Obwohl die Beklagte wusste, dass 

die Klägerin rauchte, wies sie nicht auf das Risiko eines Herzinfarkts 

oder Schlaganfalls bei Einnahme der Pille durch Raucherinnen 

hin. 

Der Beipackzettel des Medikaments enthielt allerdings einen 

entsprechenden Warnhinweis. Danach bestand für Raucherinnen, 

die das Medikament einnahmen, ein erhöhtes Risiko, an 

Gefäßveränderungen wie einem Herzinfarkt oder Schlaganfall 

zu erkranken. Das Risiko stieg mit zunehmenden Alter und Zigarettenkonsum. 

Frauen ab 30 sollten deshalb nicht rauchen, wenn 

sie die Pille einnahmen. 

Wenige Monate nach Beginn der Einnahme der Pille erlitt die 

Klägerin einen Schlaganfall. Nach dem Beweisergebnis ist der 

Schlaganfall auf die Einnahme des Medikaments in Verbindung 

mit dem rauchen zurückzuführen. Die Klägerin verlangte von 

der Beklagten die Zahlung von Schadensersatz wegen Verletzung 

ihrer ärztlichen Aufklärungspflicht. LG und OLG wiesen 

die hierauf gerichtete Klage ab. Auf die Revision der Klägerin 

hob der BGH das Berufungsurteil auf und wies die Sache zur 

erneuten Verhandlung und Entscheidung an das OLG zurück. 

Die Gründe: 

Die Beklagte hat gegenüber der Klägerin ihre ärztliche Aufklärungspflicht 

verletzt. Sie hätte die Klägerin ausdrücklich auf das 

erhebliche Risiko eines Herzinfarkts oder Schlaganfall bei Einnahme 

des Medikaments in Verbindung mit dem Rauchen hinweisen 

müssen. 

Zumindest bei schwerwiegenden Nebenwirkungen eines Medikaments 

dürfen sich Ärzte nicht darauf verlassen, dass ihre Patienten 

die Packungsbeilage aufmerksam lesen. In diesem Fall 

müssen sie vielmehr selbst auf die möglichen Nebenwirkungen 

hinweisen, damit der Patient frei entscheiden kann, ob er dieses 

Risiko eingehen oder eventuell seine Lebensgewohnheiten 

umstellen will. 

Im Streitfall war die Einnahme der Pille für Raucherinnen mit 

erheblichen gesundheitlichen Risken verbunden. Die Beklagte 

hätte die Klägerin daher ausdrücklich auf die Gefahr eines Herzinfarkts 

oder Schlaganfalls hinweisen müssen. Nur dann hätte 

die Klägerin ihr Selbstbestimmungsrecht wirksam ausüben und 

entscheiden können, ob sie das Risiko in Kauf nimmt oder entweder 

auf die Einnahme die Medikaments oder auf das Rauchen 

verzichtet. 

Steuerberater müssen nicht auf die Möglichkeit 

eines Kirchenaustritts hinweisen 

OLG Köln 24.2.2005, 8 U 61/04 

Steuerberater müssen ihre Mandanten nicht über die Möglichkeit 

eines Kirchenaustritts und die damit verbundene Steuerersparnis 

aufklären. Bei einem Kirchenaustritt handelt es sich um eine 

höchstpersönliche Gewissensentscheidung des Mandanten, 

auf die Dritte keinen Einfluss nehmen dürfen. Die Frage des 

Kirchenaustritts wird daher von der Beratungspflicht des 

Steuerberaters nicht erfasst. 


Die Kläger sind zusammen zur Einkommensteuer veranlagte 

Eheleute. Der beklagte Steuerberater berät die Kläger sowohl im 


Hinblick auf ihre private Steuererklärung als auch im Hinblick 

auf die steuerlichen Angelegenheiten der Firma des Klägers. 

Der Beklagte hatte eine Vergleichsberechnung zu den Folgen 

einer beabsichtigten Gewinnausschüttung der Firma aufgestellt, 

ohne darin die anfallende Kirchensteuer aufzuführen. Als die 

Gewinnausschüttung daraufhin realisiert wurde, stellten die Kläger 

fest, dass diese - unter anderem im Bereich der Kirchensteuer 

-eine Steuermehrbelastung im Rahmen ihrer privaten Steuerveranlagung 

zur Folge hatte. 

Die Kläger machten geltend, dass der Beklagte auch auf die mit 

der Gewinnausschüttung verbundene Kirchensteuer und auf die 

Möglichkeit eines Kirchenaustritts zur Vermeidung dieser steuerlichen 

Belastung hätten hinweisen müssen. Indem er dies unterlassen 

habe, habe er seine Beratungspflicht verletzt. Sie verlangten 

von ihm die Zahlung von Schadensersatz in Höhe von rund 

40.200 Euro. Die hierauf gerichtete Klage hatte sowohl vor dem 

LG als auch vor dem OLG keinen Erfolg. Das OLG ließ allerdings 

die Revision zum BGH zu. 

Die Gründe: 

Die Kläger haben gegen den Beklagten keinen Anspruch auf 

Schadensersatz. Der Beklagte hat mit dem unterlassenen Hinweis 

auf die Möglichkeit eines Kirchenaustritts seine den Klägern 

gegenüber bestehende Pflicht zur umfassenden Beratung 

über vermeidbare Steuerbelastungen nicht verletzt. Bei einem 

Kirchenaustritt handelt es sich um eine höchstpersönliche Gewissensentscheidung. 

Hierauf dürfen Steuerberater keinen Einfluss 

nehmen. Es ist allein Sache des Mandanten, zu entscheiden, ob 

er Mitglied der Kirche bleiben will. 

Eine Pflichtverletzung des Beklagten kann zwar möglicherweise 

darin gesehen werden, dass er in der Vergleichsberechnung 

zu den steuerlichen Auswirkungen der Gewinnausschüttung die 

hiermit verbundene Kirchensteuerbelastung nicht ausgewiesen 

hat. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Kläger 

haben aber nicht nachgewiesen, dass dieses Versäumnis für den 

Eintritt des Schadens ursächlich war. 

Den Klägern kommt in dieser Frage keine Beweiserleichterung 

zugute. Sie können sich insbesondere nicht auf die Grundsätze 

des Anscheinsbeweises berufen. Es gibt keinen allgemeinen 

Erfahrungswert, dass Steuerpflichtige sich in einem solchen Fall 

bei umfassender Aufklärung für einen Kirchenaustritt entscheiden. 

Der Hintergrund: 

Anders hat beispielsweise das OLG Düsseldorf (mit Urteil vom 

20.12.2002, Az.: 23 U 39/02) entschieden. Das OLG Düsseldorf 

hatte einem Alleingesellschafter einer GmbH Schadensersatz 

zugesprochen, weil er auf Anraten seines Steuerberaters eine 

Gewinnausschüttung vorgenommen hatte, ohne vorher über die 

Möglichkeit der Steuerersparnis durch einen Kirchenaustritt hingewiesen 

worden zu sein. 

Das OLG Düsseldorf war nicht der Auffassung, dass der höchstpersönliche 

Charakter der Entscheidung über den Kirchenaustritt 

einer entsprechenden Beratungspflicht entgegensteht. Der Steuerberater 

solle schließlich nicht auf diese Gewissensentscheidung 

des Mandanten Einfluss nehmen, sondern nur die steuerlichen 

Konsequenzen der verschiedenen Handlungsalternativen 

aufzeigen. 

Der Volltext des Urteils des OLG Düsseldorf ist erhältlich unter 

www.nrwe.de - Rechtsprechungsdatenbank des Landes NRW. 


Deutsche Post AG haftet nur in Höhe des 

angegebenen Werts für den Verlust von 

Auslandspaketen 

BGH 3.3.2005, I ZR 273/02 

Die Deutsche Post AG muss bei verloren gegangenen 

Wertpaketen für das Ausland - unabhängig davon, wo der 

Verlust des Paketes eingetreten ist - nur Schadensersatz in 

Höhe des vom Absender angegebenen Werts leisten. Das ergibt 

sich aus dem internationalen Postpaketübereinkommen, das 

für Auslandslieferungen die allgemeinen Haftungsregeln des 

Postgesetzes und der §§ 407 ff. HGB verdrängt. 


A. gab bei der beklagten Deutschen Post AG ein Wertpaket auf, 

das an eine Adresse auf den Bermudas geliefert werden sollte. 

Das Paket enthielt Schmuck im Wert von 5.680 Euro. Bei der 

Paketaufgabe gab A. allerdings nur einen Wert von 399 Euro an, 

um Porto zu sparen. 

Das Paket wurde auf dem Transport entwendet. Wo dies geschehen 

ist, ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte erstattete 

dem A. den von ihm angegebenen Paketwert von 399 Euro. 

Darüber hinausgehend Schadensersatzzahlungen lehnte sie unter 

Berufung auf das internationale Postpaketübereinkommen ab. 

Dieses beschränke die Haftung für den Verlust von Auslandspaketen 

auf den von dem Absender angegebenen Wert. 

A. hatte die Sendung bei der Klägerin, einem Transportversicherungsunternehmen, 

versichert. Die Klägerin erstattete dem A. 

die Differenz zwischen dem von der Beklagten ersetzten Betrag 

und dem tatsächlichen Wert der Sendung. Aus abgetretenem und 

übergegangenem Recht verlangte sie von der Beklagten Schadensersatz 

in Höhe des an A. geleisteten Betrags. Die hierauf 

gerichtete Klage hatte in allen Instanzen keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf weitere 

Zahlungen. Die Beklagte hat ihrer Pflicht zur Zahlung von 

Schadensersatz für den Verlust des Pakets bereits durch den 

Ersatz des angegebenen Werts erfüllt. Zu weiteren Ersatzleistungen 

ist sie nach dem internationalen Postpaketübereinkommen 

(PPÜ) nicht verpflichtet. 

Dieser völkerrechtliche Vertrag wurde sowohl von den Bermudas 

als auch von Deutschland unterzeichnet. Nach Art. 26 Nr.3.1. 

PPÜ 1994 ist die Haftung für Auslandslieferungen auf die 

Wertangabe des Absenders beschränkt. Art. 26 Nr.3.1. PPÜ 1994 

verdrängt die für Inlandspakete und den Transport von Auslandspaketen 

durch andere Kurierdienste geltenden Regelungen des 

Postgesetzes in Verbindung mit den §§ 407 ff. HGB . Das ergibt 

sich aus § 3 Postgesetz, wonach dieses nur insoweit Anwendung 

findet, als völkerrechtliche Verträge nichts anderes bestimmen. 

Gegen die Anwendung von Art. 26 Nr.3.1. PPÜ 1994 bestehen 

auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Haftungsbegrenzung 

verstößt weder gegen das in Art. 3 Abs.1 GG geregelte 

Willkürverbot noch gegen den EG-Vertrag. 

Die Haftungsbeschränkung gilt zwar nur für Auslandspakete, 

die durch die Post oder andere nach Art. 3 Abs.2 WPVG in die 

Rechte und Pflichten einer Postverwaltung eingetretenen Unternehmen 

befördert werden. Die Ungleichbehandlung ist aber auf 

Grund des mit der Haftungsbeschränkung verfolgten Zwecks, für 

den Transport von Briefen eine Grundversorgung mit bestimmter 

Qualität zu einem erschwinglichen Preis zu gewährleisten, 


gerechtfertigt. Diesem Zweck trägt die Klägerin dadurch Rechnung, 

dass sie den Beförderungspreis für Auslandspakete von 

dem angegebenen Wert abhängig macht. 

Zur Reichweite einer Einwilligungserklärung 

in eine Operation 

LG München I 4.8.2004, 9 O 12563/02 

Die Einwilligung in eine Unterleibsoperation zur Entfernung 

eines Eierstocks reicht grundsätzlich nicht so weit, dass die 

betroffene Frau auch mit einer Entfernung ihrer Gebärmutter 

einverstanden ist. Führt der Arzt die so genannte Total-Operation 

dennoch durch, kann er zur Zahlung von Schmerzensgeld 

verpflichtet sein. 


Die Klägerin litt an einer Zyste am rechten Eierstock. Sie hatte 

sich deswegen einer Operation unterzogen und zuvor ein Formblatt 

zur „Einwilligung zur Operation“ unterschrieben. Hierin 

erklärte sie sich mit einer Entfernung der Zyste und des rechten 

Eierstocks einverstanden. Außerdem willigte sie unter der Voraussetzung, 

dass ein bösartiger Tumor vorliegt, in die Entfernung 

des linken Eierstocks und der Gebärmutter ein. 

Der Beklagte operierte die Klägerin und entfernte beide Einerstöcke 

und die Gebärmutter. Da während der Operation nicht sicher 

festgestanden habe, dass nicht doch ein bösartiger Tumor vorlag, 

sei die komplette Entfernung der Eierstöcke und der Gebärmutter 

notwendig gewesen. Die Klägerin vertrat demgegenüber 

die Auffassung, dass die „Total-Operation“ nicht nötig gewesen 

sei. Sie leide seit der Operation unter Beschwerden, wie Blasenentzündung, 

Kräftemangel und einem Bandscheibenvorfall. Sie 

verlangte daher vom Beklagten die Zahlung von Schmerzensgeld 

in Höhe von rund 41.000 Euro. Ihre hierauf gerichtete Klage 

hatte nur teilweise Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung 

von Schmerzensgeld in Höhe von 10.000 Euro. Die Einwilligung 

der Klägerin in die Operation umfasste nicht die komplette 

Entfernung der Eierstöcke und der Gebärmutter. Zwar ist es 

noch hinnehmbar, dass der Beklagte aus Sorge um die Patientin 

den linken Eierstock entfernte, um ihn als mögliche Quelle des 

vermuteten bösartigen Tumors zu untersuchen. Die Entfernung 

der Gebärmutter ist jedoch nicht mehr von der Einwilligung der 

Klägerin gedeckt. Wäre in den Nachuntersuchungen ein bösartiger 

Tumor bei der Klägerin festgestellt worden, hätten später 

das so genannte große Netz und die Lymphknoten entfernt werden 

müssen. Hierbei hätte die Gebärmutter immer noch entfernt 

werden können. 

Die Klägein kann jedoch nur die Zahlung von 10.000 Euro verlangen. 

Die von ihr geltend gemachten Beschwerden stehen 

nach der Überzeugung des Gerichts nicht mit der Operation in 

Zusammenhang. 


Untreue des „angeheirateten“ Ehegatten 

berechtigt Verwandte regelmäßig nicht zum 

Widerruf einer Schenkung 

OLG Düsseldorf 5.10.2004, I-24 U 83/04 

Verwandte können eine Schenkung an ein Ehepaar bei Untreue 

des „angeheirateten“ Ehepartners regelmäßig nicht wegen 

groben Undanks widerrufen. Derartige Eheverfehlungen stellen 

nur unter besonderen Umständen einen Widerrufsgrund im Sinn 

von § 530 Abs.1 BGB dar. Dies kann etwa bei einer evident 

einseitigen Abkehr eines Ehegatten aus einer bis dahin intakten 

Ehe der Fall sein. Eine bloße Untreue reicht hingegen nicht aus. 


Die Beklagte war seit 1992 mit dem Sohn der Klägerin verheiratet. 

Sie wurde während der Ehe von einem anderen Mann 

schwanger. Der Kinderwunsch der Eheleute ging hingegen nicht 

in Erfüllung, was vermehrt zu Spannungen führte. Die Beklagte, 

die hiervon Kenntnis hatte, gewährte dem Ehepaar 1994 eine 

finanzielle Unterstützung für den Kauf eines Pkw und 1998 für 

die Renovierung des von dem Paar angemieteten Hauses. Ende 

2002 wurde die Ehe geschieden. Die Beklagte blieb in dem Haus 

wohnen und behielt das Auto. 

Die Beklagte widerrief gegenüber der Beklagten die Geldschenkungen 

für das Auto und das Haus wegen groben Undanks und 

verlangte die Rückzahlung des gesamten Betrages. Die hierauf 

gerichtete Klage hatte sowohl vor dem LG als auch vor dem 

OLG keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Rückzahlung 

des Geldbetrags, den sie der Klägerin und ihrem Sohn 

zu Ehezeiten geschenkt hat. Sie kann die Schenkung gegenüber 

der Klägerin insbesondere nicht gemäß § 530 Abs.1 BGB wegen 

groben Undanks widerrufen. 

Die eheliche Untreue stellt nur unter besonderen Bedingungen 

eine „schwere Verfehlung gegen den Schenker oder einen nahen 

Angehörigen des Schenkers“ im Sinn von § 530 Abs.1 BGB 

dar. Derartige besondere Bedingungen können etwa bei einer 

evident einseitigen Abkehr eines Ehegatten aus einer bis dahin 

intakten Ehe vorliegen. Die im Streitfall gegebene bloße Untreue 

der Beklagten reicht hierfür hingegen nicht aus. Ein erschwerender 

Umstand ist auch nicht darin zu sehen, dass die Untreue im 

Streitfall eine Schwangerschaft zur Folge hatte. 

Ein Anspruch auf Rückzahlung des geschenkten Betrags ergibt 

sich auch nicht aus einem Wegfall der Geschäftsgrundlage. Dabei 

kann dahinstehen, ob der Bestand der Ehe zwischen der Klägerin 

und dem Sohn der Beklagten wesentliche Geschäftsgrundlage für 

die Schenkung war. Ein Rückzahlungsanspruch gegen die Beklagte 

ist jedenfalls deshalb ausgeschlossen, weil die Schenkung nicht 

ehe-, sondern familienbezogen erfolgte. Der geschenkte Betrag 

sollte der gesamten Familien zugute kommen. Diesen Zweck hat 

die Schenkung auch erreicht, weil die gesamte Familie Auto und 

Haus mehrere Jahre lang genutzt hat. 







Unterhaltschuldner können zur Einleitung 

eines Verbraucher-Insolvenzverfahrens verpflichtet 

sein 

BGH 23.2.2005, XII ZR 114/03 

Ein Unterhaltschuldner ist zur Einleitung eines Verbraucherinso 

lvenzverfahrens verpflichtet, wenn dieses Verfahren geeignet ist, 

den laufenden Unterhaltsansprüchen seiner Kinder Vorrang vor 

sonstigen Verbindlichkeiten zu verschaffen. Etwas anderes gilt, 

wenn der Unterhaltsschuldner Umstände vorträgt und beweist, 

die die Einleitung des Insolvenzverfahrens im Einzelfall als 

unzumutbar erscheinen lassen. 


Die Parteien streiten um Unterhaltsansprüche. Der Unterhaltsschuldner 

vertrat die Auffassung, dass er nicht verpflichtet sei, 

den laufenden Unterhaltsansprüchen seiner minderjährigen Kinder 

durch Einleitung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens Vorrang 

vor sonstigen Verbindlichkeiten zu verschaffen. Der BGH 

entschied, dass den Schuldner eine Obliegenheit zur Einleitung 

eines Verbraucherinsolvenzverfahrens treffen kann. 

Die Gründe: 

Der Unterhaltschuldner muss ein Verbraucherinsolvenzverfahren 

einleiten, wenn dieses Verfahren geeignet ist, den laufenden 

Unterhaltsansprüchen seiner Kinder Vorrang vor sonstigen Verbindlichkeiten 

zu verschaffen. Denn seit der Einführung des Verbraucherinsolvenzverfahrens 

ist es für den Unterhaltsschuldner 

möglich, den ungeschmälerten Unterhalt zu zahlen und zugleich 

nach Ablauf von sechs Jahren seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

die Befreiung von seinen Schulden zu erreichen. Damit 

besteht auch nicht mehr die Gefahr, dass sich der Unterhaltsschuldner 

durch die Unterhaltszahlungen immer tiefer verschuldet. 

Der Unterhaltsschuldner ist lediglich dann nicht zur Einleitung 

des Insolvenzverfahrens verpflichtet, wenn er Umstände vorträgt 

und beweist, die die Einleitung der Insolvenz im Einzelfall als 

unzumutbar erscheinen lassen. 

Mutmaßliche Väter können nicht zur Mitwirkung 

an einem Vaterschaftstest gezwungen 

werden 

OLG Zweibrücken 7.10.2004, 2 WF 159/04 

Ein mutmaßlicher leiblicher Vater kann nicht gezwungen 

werden, sich einem Vaterschaftstest zu unterziehen. Es besteht 

kein durchsetzbarer Anspruch auf Mitwirkung an der Erstellung 

des Gutachtens, da der mutmaßliche Vater autonom darüber 

entscheiden kann, wann und innerhalb welcher Grenzen er 

persönliche Lebenssachverhalte offenbaren möchte. 


Der Antragsteller begehrte die Feststellung, dass der Antragsgegner 

sein leiblicher Vater ist. Seine hierauf gerichtete Klage 

hatte vor dem AG keinen Erfolg. 

Später wollte der Antragsteller die Sache mittels eines Restitutionsklage 

erneut aufrollen und verlangte vom Antragsgegner, 

an der Erstellung eines Abstammungsgutachtens mitzuwirken. 

Dazu müsse er sich einem Vaterschaftstest unterziehen. Für den 

bevorstehenden Prozess beantragte der Antragsteller Prozesskostenhilfe. 

Der Antrag hatte keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Der Antragsteller kann keine Prozesskostenhilfe beanspruchen, 

da seine Restitutionsklage keine Aussicht auf Erfolg hat. Der 

Antragsteller hat keinen durchsetzbaren Anspruch gegen den 

Antragsgegner auf Mitwirkung an der Erstellung eines neuen 

Vaterschaftsgutachtens. 

Der Antragsgegner hat ein Recht auf Selbstbestimmung. Er kann 

autonom entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen 

er persönliche Lebenssachverhalte offenbaren möchte. Damit 

obliegt ihm auch die Verfügungsgewalt über die Preisgabe seiner 

genetischen Daten. Er kann daher nicht gegen seinen Willen 

zur Abgabe von Genmaterial gezwungen werden. Das mit 

diesem Grundrecht der informationellen Selbstbestimmung kollidierende 

Grundrecht des anderen Teils auf Kenntnis über die 

Vaterschaft beziehungsweise die Abstammung hat grundsätzlich 

keinen Vorrang. 






Das Aufenthaltsbestimmungsrecht ausländischer 

Eltern kann bei drohender 

Beschneidung ihrer Tochter beschränkt 

werden 

BGH 15.12.2004, XII ZB 166/03 

Droht einem Mädchen im Heimatland der Eltern (hier: Gambia) 

die Beschneidung, so kann das Aufenthaltsbestimmungsrecht 

der in Deutschland lebenden Eltern dahingehend eingeschränkt 

werden, dass sie ihre Tochter nicht in ihr Heimatland bringen 

dürfen. Die Beschneidung eines Mädchens stellt eine grausame, 

folgenschwere und durch nichts zu rechtfertigende Misshandlung 

dar, die mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbaren ist. 


Die Beschwerdeführerin und ihre 1998 geborene Tochter stammen 

aus Gambia. Sie leben inzwischen in Deutschland, weil die 

Mutter einen deutschen Mann geheiratet hat. Sie will sich in 

Deutschland zur Altenpflegerin ausbilden lassen und beabsichtigt, 

ihre Tochter zu ihrer Familie nach Gambia zurückbringen 

zu lassen. 

Auf Antrag des Jugendamts entzog das AG der Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht 

für ihre Tochter und ordnete insoweit 

die Pflegschaft des Jugendamts an. Dieses brachte das Kind in 

einer Pflegfamilie unter. Auf die hiergegen gerichtete Beschwer- 


de der Mutter gab das OLG ihr das Kind zurück und schränkte 

ihr Aufenthaltsbestimmungsrecht lediglich dahingehend ein, 

dass sie das Kind nicht nach Gambia bringen dürfe. 

Hiergegen legten sowohl die Mutter als auch das Jugendamt 

Rechtsbeschwerde ein. Die Mutter, die selbst als Kind beschnitten 

worden ist, argumentierte, dass ihrem Kind in Gambia keine 

Beschneidung drohe. Es solle bei seiner Großmutter untergebracht 

werden, die selbst nicht beschnitten sei und diesen Brauch 

ablehne. Der Mann ihrer Großmutter gehöre zudem einem 

Stamm an, in dem Beschneidungen nicht mehr vorgenommen 

würden. 

Das Jugendamt machte dagegen geltend, dass ein teilweiser Entzug 

des Aufenthaltsbestimmungsrecht zum Schutz des Kindes 

nicht ausreiche. Es bestehe die Gefahr, dass das Kind durch Dritte 

über einen Mitgliedstaat der EU mittels eines Ersatzpasses 

nach Gambia gebracht werde. Der BGH bestätigte im Grundsatz 

die Entscheidung des OLG. Es wies den Rechtsstreit aber an das 

OLG zurück, damit dieses prüfen kann, ob weitere Maßnahme 

zum Schutz des Mädchens erforderlich sind. 

Die Gründe: 

Die Beschneidung von Mädchen stellt eine grausame, folgenschwere 

und durch nichts zu rechtfertigende Misshandlung dar, 

die mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbaren ist. AG und OLG 

haben zu Recht entschieden, dass dem Kind der Beschwerdeführerin 

in Gambia eine Beschneidung droht. Die Tradition der 

Beschneidung ist in Gambia tief verwurzelt. 80 bis 90 Prozent 

der weiblichen Bevölkerung sind beschnitten. 

Die Großmutter des Kindes konnte ihre eigene Tochter nicht vor 

dieser Verstümmelung bewahren. Deshalb ist zu befürchten, dass 

sie dies auch bei ihrer Enkelin nicht verhindern kann. Die angeordnete 

teilweise Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts 

ist deshalb ein gebotener, aber auch verhältnismäßiger Eingriff 

in das Elternrecht, um das Kind vor einem irreparablen physischen 

und psychischen Schaden zu bewahren. 

Das Jugendamt hat allerdings zu Recht darauf hingewiesen, dass 

die Gefahr besteht, dass die Beschwerdeführerin das Kind über 

einen anderen EU-Staat mittels eines Ersatzpasses nach Gambia 

bringen lässt. Der Rechtsstreit war deshalb an das OLG zurückzuverweisen. 

Dieses muss prüfen, ob zum Schutz des Kindes 

weitere Maßnahmen, wie etwa eine beaufsichtigende Pflegschaft 

des Jugendamtes, geboten sind. 

Arbeitsrecht 

Altersteilzeitbeschäftigte in der Freistellungsphase 

haben keinen Anspruch auf 

Urlaubsabgeltung 

BAG 15.3.2005, 9 AZR 143/04 

Altersteilzeitbeschäftigte im „Blockmodell“ müssen ihren 

Urlaub möglichst bis zum Ende der Arbeitsphase nehmen. 

Anderenfalls verfällt der Urlaubsanspruch ersatzlos. Ein 

Anspruch auf Urlaubsabgeltung besteht nach § 7 Abs.4 BUrlG 

nur, wenn der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

nicht gewährt werden kann. Diese Voraussetzung ist bei einem bis 

zum Ende der Arbeitsphase nicht gewährten Urlaub nicht erfüllt, 

da das Arbeitsverhältnis mit Beginn der Freistellungsphase noch 

nicht beendet wird. 


Die Klägerin war als Sachbearbeiterin bei der beklagten Universität 

beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden der Bundesangestelltentarifvertrag 

(BAT) und der Tarifvertrag zur Regelung 

der Altersteilzeit Anwendung. Die Parteien vereinbarten ein 

Altersteilzeitverhältnis im so genannten „Blockmodell“. Hierbei 

schließt sich an eine Arbeitsphase mit voller Arbeitszeit und verringerten 

Bezügen eine Freistellungsphase unter Weiterzahlung 

der Bezüge an. 

Wenige Monate vor Ablauf der Arbeitsphase erkrankte die Klägerin. 

Die Krankheit dauerte bis zum Beginn der Freistellungsphase 

an, so dass die Klägerin in der Arbeitsphase ihren Resturlaub 

nicht mehr in Anspruch nehmen konnte. Sie verlangte 

deshalb von der Beklagten die Abgeltung des Resturlaubs. Ihre 

hierauf gerichtete Klage hatte in allen Instanzen keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf 

Abgeltung des bis zum Ende der Arbeitsphase nicht in Anspruch 

genommenen Resturlaubs. 

Nach § 7 Abs.4 BUrlG muss der Arbeitgeber nicht genommenen 

Urlaub nur dann abgelten, wenn der Urlaub wegen Beendigung 

des Arbeitsverhältnisses nicht gewährt werden konnte. Diese 

Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Klägerin konnte den 

Urlaub nur deshalb nicht mehr nehmen, weil sie sich bereits in 

der Freistellungsphase befand. Der Beginn der Freistellungsphase 

ist aber keine Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Sinn 

von § 7 Abs.4 BAT. 

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem BAT oder dem 

Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeit. § 51 BAT stellt für 

den Anspruch auf Urlaubsabgeltung ebenso wie § 7 Abs.4 BUrlG 

auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ab. 

Hierin liegt keine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes. 

Zwar werden Altersteilzeitbeschäftigte 

im „Blockmodell“ anders behandelt als Altersteilzeitbeschäftigte, 

die durchgehend mit verringerter Arbeitszeit weiterarbeiten. 

Denn diese können bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

für Urlaub von der Arbeitspflicht freigestellt werden. Diese 

Ungleichbehandlung ist aber sachlich gerechtfertigt. 

Arbeitgeber müssen nach Verschmelzung 

mehrerer Betriebe nicht allen Arbeitnehmern 

den gleichen Lohn zahlen 

LAG Schleswig-Holstein 26.8.2004, 3 Sa 189/04 

Nach einer Betriebsverschmelzung dürfen Arbeitgeber die 

Arbeitnehmer weiterhin nach den im jeweiligen Ursprungsbetrieb 

geltenden Regelungen vergüten. Dies kann zwar zu einer 

unterschiedlich hohen Vergütung für gleiche Arbeitsleistungen 

führen. Die Ungleichbehandlung ist aber wegen der in den §§ 


613a BGB, 324 UmwG vorgeschriebene Besitzstandswahrung 

sachlich gerechtfertigt. 


Die Beklagte ist ein Zusammenschluss von fünf ehemaligen Einzelgewerkschaften. 

Sie bezahlt ihre Mitarbeiter weiterhin nach 

den in den jeweiligen Einzelgewerkschaften geltenden Vergütungsordnungen. 

Der Kläger ist als Gewerkschaftssekretär bei der Beklagten 

angestellt. Er verlangte, genauso gut bezahlt zu werden wie die 

Gewerkschaftssekretäre der ehemaligen H. Es stelle eine Verletzung 

des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes dar, 

wenn Arbeitnehmer eines Unternehmens für die gleiche Arbeit 

unterschiedlich hoch entlohnt würden. Seine Zahlungsklage hatte 

sowohl vor dem ArbG als auch vor dem LAG keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf die 

begehrte Gehaltserhöhung. Die Beklagte verletzt mit der weiteren 

Anwendung der Vergütungsregelungen der ehemaligen 

Einzelgewerkschaften nicht den Gleichbehandlungsgrundsatz. 

Dieser verbietet nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner 

Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe und eine sachfremde 

Gruppenbildung. 

Für den Fall der Betriebsübernahme nach § 613a BGB ist bereits 

höchstrichterlich entschieden, dass ein Arbeitgeber den übernommenen 

Arbeitnehmern Weihnachtsgeld nach der in dem 

früheren Betrieb geltenden Ordnung zahlen darf. Die Besitzstandswahrung 

ist ein allgemein anerkanntes Regelungsziel im 

Arbeitsleben. Sie beinhaltet sachlogisch die Möglichkeit, dass 

die übernommenen Mitarbeiter anders vergütet werden als die 

Stammbelegschaft. 

Diese Grundsätze gelten auch bei einer Betriebsverschmelzung. 

Die Beklagte war nach den §§ 324 UmwG, 613a BGB verpflichtet, 

den Besitzstand der Arbeitnehmer der ehemaligen Einzelgewerkschaften 

zu wahren. Die gesetzlich vorgeschriebene Besitzstandswahrung 

ist ein sachlicher Differenzierungsgrund für die 

Ungleichbehandlung. 

Einkommen eines getrennt lebenden Ehegatten 

darf nicht auf Arbeitslosenhilfe angerechnet 

werden 

LSG Rheinland-Pfalz 27.1.2005, L 1 AL 156/04 

Bei getrennt lebenden Ehegatten ist eine Anrechnung des 

Vermögens des einen Ehegatten auf den Arbeitslosenhilfe- 

Anspruch des anderen nicht gerechtfertigt. In diesem Fall 

fehlt es an der zum Wesen der Ehe gehörenden Lebens- und 

Wirtschaftgemeinschaft. Diese Gemeinschaft wird nicht nur 

durch eine offizielle Trennung des Paares aufgehoben, sondern 

auch, wenn einer der beiden wegen einer schweren geistigen 

Erkrankung keine eheliche Gemeinschaft mehr führen kann. 


Der Ehemann der arbeitslosen Klägerin ist wegen einer Alzheimer-Erkrankung 

im Endstadium schon seit mehreren Jahren in 

einem Pflegeheim untergebracht. Die Arbeitsverwaltung weigerte 

sich, an die Klägerin Arbeitslosenhilfe auszuzahlen, da sie sich 

die Rente ihres Ehemanns anrechnen lassen müsse. Die hiergegen 

gerichtete Klage hatte sowohl vor dem SG als auch vor dem 

LSG Erfolg. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache 

ließ das LSG allerdings die Revision zum BSG zu. 

Die Gründe: 

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Gewährung 

von Arbeitslosenhilfe (jetzt: Arbeitslosengeld II). Die 

Beklagte durfte die Rente des Ehemannes der Klägerin nicht auf 

deren Arbeitslosenhilfe-Anspruch anrechnen. 

Eheleute müssen sich bei der Gewährung von Arbeitslosenhilfe 

zwar grundsätzlich das Vermögen ihres Partners anrechnen lassen. 

Die Anrechnung ist aber nicht mehr zulässig, wenn sich das 

Ehepaar getrennt hat. Grund für die Anrechnung ist, dass Eheleute 

eine Lebens- und Wirtschaftgemeinschaft bilden. Trennen 

sie sich, so wird auch die Wirtschaftsgemeinschaft aufgehoben, 

so dass die Anrechnung nicht mehr gerechtfertigt ist. 

Die Klägerin lebt von ihrem Ehemann getrennt. Maßgeblich 

hierfür ist nicht die räumliche Trennung von ihrem Mann, sondern 

der Umstand, dass dieser wegen seiner schweren Erkrankung 

keine eheliche Gemeinschaft mehr führen kann. Zur ehelichen 

Gemeinschaft gehört auch die geistige Gemeinschaft der 

Eheleute und die Fähigkeit, das gemeinsame Leben zumindest 

in einem bestimmten Umfang mitzuprägen. Hierzu ist der Ehemann 

der Klägerin schon seit Jahren nicht mehr in der Lage. 

Arbeitgeber können überzahltes Gehalt 

grundsätzlich nur innerhalb der tariflichen 

Ausschlussfrist zurückfordern 

BAG 10.3.2005, 6 AZR 217/04 

Arbeitgeber, die einem Arbeitnehmer über einen längeren 

Zeitraum zu viel Gehalt gezahlt haben, können den überzahlten 

Betrag grundsätzlich nur innerhalb der tariflichen Ausschlussfrist 

zurückfordern. Das kann selbst dann gelten, wenn der 

Arbeitnehmer Kenntnis von der Gehaltsüberzahlung hatte. Seine 

Berufung auf die Ausschlussfrist ist dennoch nicht treuwidrig, 

wenn der Arbeitgeber trotz Kenntnis vom Sachverhalt mehrere 

Monate abwartet, bevor er den zu viel gezahlten Betrag 

zurückfordert. 


Die Beklagte war bei dem klagenden Land zunächst als vollzeitbeschäftigte 

Schreibkraft eingestellt. Auf das Arbeitsverhältnis 

findet der Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) Anwendung. 

Nach Ablauf des Erziehungsurlaubs der Beklagten vereinbarten 

die Parteien mit Wirkung zum 11.12.1990 eine Halbierung der 

Arbeitszeit der Beklagten auf 19,25 Stunden. 

Obwohl das Landesamt für Besoldung unverzüglich über die 

Arbeitszeitverringerung informiert worden war, zahlte es der 

Beklagten weiterhin die für Vollzeitbeschäftigte festgelegte Vergütung 

aus. Die Beschäftigungsstelle der Beklagten bemerkte 

den Irrtum erst am 6.10.2001 und informierte am 6.12.2001 das 

für die Rückforderung zuständige Landesamt für Besoldung. 

Mit Bescheid vom 27.2.2002 verlangte das Landesamt für 

Besoldung von der Beklagten die Rückzahlung des von Dezember 

1990 bis August 2001 zu viel gezahlten Gehalts (in Höhe von 

rund 114.000 Euro). Die Beklagte machte dagegen geltend, dass 

die Rückzahlungsansprüche wegen Nichteinhaltung der Sechs- 

Monats-Frist des § 70 BAT verfallen seien. Hierauf könne sie 

sich auch berufen, da sie die Überzahlung nicht bemerkt habe. 


Das ArbG gab der auf Rückzahlung des überzahlten Gehalts 

gerichteten Klage statt; das LAG wies sie ab. Die hiergegen 

gerichtete Revision des Klägers hatte keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Der Anspruch des Klägers auf Rückzahlung der überzahlten Vergütung 

ist nach § 70 BAT verfallen. Hiernach müssen Ansprüche 

aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Ausschlussfrist von 

sechs Monaten nach Fälligkeit geltend gemacht werden. 

Der Kläger hatte von Anfang an Kenntnis von der Arbeitszeitreduzierung 

der Beklagten. Sein Anspruch auf Rückzahlung 

des überzahlten Betrags ist deshalb bereits mit der jeweiligen 

Gehaltszahlung am 15. eines jeden Monats entstanden und fällig 

geworden. Da er erstmals am 27.2.2002 die Rückzahlung der bis 

August 2001 zu viel ausgezahlten Beträgen verlangt hat, sind die 

Ansprüche insgesamt verfallen. 

Die Berufung der Beklagten auf die Ausschlussfrist des § 70 

BAT ist auch nicht treuwidrig. Dabei kann dahinstehen, ob und 

gegebenenfalls seit wann sie positive Kenntnis von den Gehaltsüberzahlungen 

hatte und ob sie den Kläger hierauf hätte hinweisen 

müssen. Die Berufung auf die Ausschlussfrist ist jedenfalls 

dann nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Arbeitgeber trotz 

Kenntnis des Sachverhalts über einen längeren Zeitraum von der 

Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs absieht. Dies war 

hier der Fall, da der Kläger im Zeitpunkt der Rückforderung am 

27.2.2002 bereits mehrere Monate Kenntnis von der Gehaltsüberzahlung 

hatte. 

Sozialrecht 

Vorübergehend in Deutschland tätige ausländische 

Arbeitnehmer können sozialversicherungspflichtig 

sein 

SG Dortmund 25.2.2005, S 34 RJ 79/04 

Vorübergehend von einem ausländischen Arbeitgeber nach 

Deutschland entsandte Arbeitnehmer sind zwar nicht sozialve 

rsicherungspflichtig. Etwas anderes gilt aber, wenn es sich bei 

dem vermeintlichen ausländischen Arbeitgeber um eine reine 

Briefkastenfirma handelt. In diesem Fall sind die Arbeitnehmer 

faktisch bei dem deutschen Unternehmen beschäftigt, das sie nach 

Deutschland geholt hat. Dieses muss daher für die Arbeitnehmer 

Sozialversicherungsbeiträge entrichten. 


Die Klägerin ist ein deutsches Bauunternehmen. In den Jahren 

1997 bis 1999 beschäftigte sie auf ihren Baustellen britische 

Bauarbeiter, die angeblich von der auf der Isle of Man ansässigen 

Firma H. vorübergehend nach Deutschland entsandt worden 

sind. Es existieren keine schriftlichen Werkverträge zwischen 

der Klägerin und der Firma H. Die Zahlungen der Klägerin an H. 

deckten lediglich die Lohnkosten für die britischen Bauarbeiter 

sowie deren Reisekosten ab. 

Im Rahmen einer bei der Klägerin durchgeführten Betriebsprü- 

fung überprüfte die beklagte Landesversicherungsanstalt auch 

die Firma H. Sie fand heraus, dass H. unter einer bekannten 

Massendomizilgesellschaft firmiert, nicht im Telefonbuch steht, 

weder über ortsansässige Mitarbeiter noch über eine formelle 

Geschäftsführung verfügt und nur mit einem minimalen Haftungskapital 

ausgestattet ist. Hieraus schloss sie, dass es sich bei 

H. um eine reine Briefkastengesellschaft handelt. 

Daraufhin zog die Beklagte die Klägerin zur Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen 

für die britischen Bauarbeiter heran, da es 

sich nicht um nach Deutschland entsandte, sondern um unmittelbar 

bei der Klägerin beschäftigte Arbeitnehmer gehandelt habe. Die 

gegen den Zahlungsbescheid gerichtete Klage hatte keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Beklagte hat die Klägerin zu Recht zur Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen 

für die auf ihren Baustellen beschäftigten 

britischen Arbeitnehmer herangezogen. Nach den §§ 3 

Nr.1, 7 Abs.1 SGB IV sind grundsätzlich alle nichtselbständig 

Beschäftigten, die gegenüber ihrem Arbeitgeber weisungsabhängig 

sind, sozialversicherungspflichtig. Eine Ausnahme sieht 

§ 5 Abs.1 SGB IV nur für vorübergehend nach Deutschland entsandte 

Arbeitnehmer eines ausländischen Arbeitgebers vor. 

Dieser Ausnahmetatbestand ist im Streitfall nicht erfüllt. Die auf 

den Baustellen der Klägerin eingesetzten britischen Bauarbeiter 

waren keine Arbeitnehmer der ausländischen Firma H. Hierbei 

handelt es sich um eine reine Briefkastenfirma ohne eigene 

Betriebsorganisation. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte 

ist davon auszugehen, dass nicht H. den Bauarbeitern Weisungen 

erteilt hat, sondern dass die Weisungsbefugnis von der Klägerin 

ausgeübt wurde. Daher lag faktisch ein Arbeitsverhältnis 

mit der Klägerin und damit eine sozialversicherungspflichtige 

Beschäftigung vor. 

Die geschäftlichen Beziehungen der Klägerin zu H. stellen sich 

als Scheingeschäft zur Umgehung der Sozialversicherungspflicht 

dar. Die Klägerin hat einen Subunternehmervertrag mit H. nicht 

nachgewiesen. Es ist nicht glaubwürdig, dass die Klägerin mit 

H. angeblich nur einen mündlichen Werkvertrag geschlossen hat. 

Werkverträge werden schon zur Sicherung der Gewährleistungsrechte 

des Bestellers regelmäßig schriftlich abgeschlossen. Im 

Streitfall spricht außerdem gegen einen mündlichen Werkvertrag, 

dass die von der Klägerin an H. gezahlten Beträge nur die Lohn- 

und Reisekosten für die britischen Bauarbeiter abgedeckt haben. 

Linkhinweis: 

Der Volltext der Entscheidung ist auf der Website http://www. 

sozialgerichtsbarkeit.de veröffentlicht. 


Die gesetzlichen Krankenkassen müssen 

seit dem 1.1.2004 kein Sterbegeld mehr zahlen 

SG Duisburg 28.2.2005, S 11 KR 133/04 

Seit dem 1.1.2004 müssen die gesetzlichen Krankenkassen 

kein Sterbegeld mehr zahlen. Die entsprechenden Vorschriften 

im SGB V a.F. sind seit dem Inkrafttreten Gesetzes zur 

Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung zum 


1.1.2004 abgeschafft, so dass keine Anspruchsgrundlage mehr 

besteht. Dem steht nicht entgegen, dass der Gesetzgeber die 

Vorschriften über das Sterbegeld nicht ausdrücklich aufgehoben, 

sondern durch eine Neuregelung zum Zahnersatz ersetzt hat, die 

erst zum 1.1.2005 in Kraft treten sollte. 


Die Klägerin hatte im Jahr 2004 für eine bei der beklagten gesetzlichen 

Krankenkasse versicherte Person die Beerdigungskosten 

übernommen. Sie verlangte von der Beklagten unter Berufung 

auf die §§ 58, 59 SGB V a.F. die Zahlung eines Zuschusses zu 

den Beerdigungskosten. Dies lehnte die Beklagte ab, weil der 

Gesetzgeber die Vorschriften über das Sterbegeld mit dem zum 

1.1.2004 in Kraft getretenen Gesetz zur Modernisierung der 

gesetzlichen Krankenversicherung (GMG) abgeschafft habe. 

Die hiergegen gerichtete Klage hatte vor dem SG keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung 

des Sterbegelds. Hierfür existiert seit Inkrafttreten des 

GMG keine Anspruchsgrundlage mehr. 

Der Gesetzgeber hat die ursprüngliche Regelung des Sterbegelds 

in den §§ 58, 59 SGB V in die Neufassung des SGB V nicht 

übernommen, und statt dessen in den §§ 58, 59 SGB V Regelungen 

über den Zahnersatz getroffen, die ursprünglich zum 

1.1.2005 in Kraft treten sollten, später dann aber ersatzlos gestrichen 

wurden. Der Gesetzgeber hat den gesamten Abschnitt des 

Gesetzes, in dem sich die Regelungen zum Sterbegeld befanden, 

neu gefasst und damit alle zuvor geltenden Vorschriften abgeschafft. 

Hierfür musste er die §§ 58, 59 SGB V a.F. nicht ausdrücklich 

aufheben. 


In der Literatur wurde teilweise aus dem Fehlen einer ausdrücklichen 

Aufhebung der §§ 58, 59 SGB V a.F. geschlossen, dass 

diese zumindest bis zum Inkrafttreten der nunmehr den Zahnersatz 

regelnden §§ 58, 59 SGB V n.F. zum 1.1.2005 fortgelten. 

Da die Neuregelungen über den Zahnersatz noch vor ihrem 

Inkrafttreten wieder aufgehoben worden sind, wurde teilweise 

sogar die Auffassung vertreten, dass der Anspruch auf Sterbegeld 

auch über den 31.12.2004 hinaus fortbesteht. Das SG ist 

dieser Argumentation nicht gefolgt. 

Weitere Informationen zum Thema können sie zwei auf dem 

Internetportal Arbeitsrecht und Sozialrecht (AuS- 

Portal) veröffentlichten Aufsätzen zum Thema entnehmen: 

„Das Sterbegeld nach §§ 58, 59 SGB V - Requiescat in 

pace“ (pdf-Datei) 

„Das Sterbegeld nach §§ 58, 59 SGB V - Tote brauchen 

keinen Zahnersatz“ (pdf-Datei) 

Einkünfte aus einer aufgegeben selbständigen 

Tätigkeit werden nicht auf eine 

Erwerbsminderungsrente angerechnet 

BSG 17.2.2005, B 13 RJ 43/03 R 

Grundsätzlich müssen Einkünfte aus einer selbständigen 

Tätigkeit auf eine Erwerbsminderungsrente angerechnet werden. 

Etwas anderes gilt allerdings, wenn die selbständige Tätigkeit 

steuerrechtlich bereits aufgegeben ist. 


Der 1945 geborene Kläger war bis 1978 rentenversicherungspflichtig 

beschäftigt. Außerdem entrichtete er aus seiner Tätigkeit 

als selbständiger Handelsvertreter freiwillige Beiträge zur 

gesetzlichen Rentenversicherung. Auf seinen Antrag hin bewilligte 

ihm die Beklagte ab August 1997 die Zahlung einer Rente 

wegen Berufsunfähigkeit. Die Leistungen enthielten auch Zahlungen 

einer Berufsunfähigkeitsrente des Vertreterversorgungswerks. 

Im Jahr 2000 forderte die Beklagte die ausgezahlten Beiträge 

wieder zurück, weil der Kläger keinen Anspruch auf sie gehabt 

habe. Mit dem Einkommen des Klägers aus seiner Tätigkeit als 

selbständiger Handelsvertreter sei die Hinzuverdienstgrenze 

überschritten worden. Insoweit seien die Leistungen aus dem 

Vertreterversorgungswerk, die steuerlich nachträgliche Einkünfte 

aus Gewerbebetrieb seien, in voller Höhe anzurechnen. Dem 

widersprach der Kläger und trug vor, dass die Leistungen nicht 

anzurechnen seien, weil er sein Gewerbe zum Juni 1999 abgemeldet 

habe. Die gegen den entsprechenden Bescheid gerichtete 

Klage hatte Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Einkünfte des Klägers aus seiner selbständigen Tätigkeit sind 

nicht auf die Erwerbsminderungsrente anzurechnen. Grundsätzlich 

müssen solche Einkünfte zwar auf die Erwerbsminderungsrente 

angerechnet werden. Etwas anderes gilt aber, wenn die 

selbständige Tätigkeit steuerrechtlich bereits aufgegeben ist. 

Steuerlich stellen zwar auch Einkünfte aus einer ehemaligen 

Tätigkeit weiterhin Einkünfte aus Gewerbebetrieb dar. Die 

grundsätzlich anzustrebende Parallelität von Sozialrecht und 

Steuerrecht (§ 15 Abs.1 SGB IV) findet in Bezug auf die Anrechnung 

von Einkünften auf eine Erwerbsminderungsrente jedoch 

ihre Grenze. Damit soll eine unter Gleichheitsgesichtspunkten 

(Art.3 Abs.1 GG) problematische Ungleichbehandlung zwischen 

ehemaligen Arbeitnehmern und ehemaligen Selbständigen 

vermieden werden. 

Zur Leistungserbringung zugelassene kommunale 

Träger müssen nunmehr alle Widersprüche 

gegen Arbeitslosengeld II-Bescheide 

bearbeiten 

SG Dortmund 18.1.2005, S 5 AS 1/05 ER 

Die im Rahmen der so genannten Optionsregelung zur 

Leistungserbringung zugelassenen kommunalen Träger müssen 

seit dem 1.1.2005 alle Widersprüche und gerichtliche Verfahren 

zum Arbeitslosengeld II bearbeiten. Das gilt auch, wenn der 

angegriffene Arbeitslosengeld II-Bescheid noch im Jahr 2004 

von der Agentur für Arbeit erlassen worden ist. Alle Rechte und 

Pflichten aus dem Ausgangsbescheid der Agentur für Arbeit 

treffen ab dem 1.1.2005 die nunmehr zuständigen kommunalen 

Träger. 


Die Antragstellerin beantragte am 7.10.2004 die Gewährung von 

Arbeitslosengeld II. Die zuständige Agentur für Arbeit in Hagen 

lehnte den Antrag am 2.12.2004 ab, weil die Antragstellerin 

wegen der Einkünfte ihres Lebensgefährten, mit dem sie zusammenlebe, 

nicht hilfebedürftig sei. Die Antragstellerin legte hier- 


gegen Widerspruch ein, über den bislang noch nicht entschieden 

worden ist. Am 3.1.2005 stellte sie beim SG einen Antrag auf 

Erlass einer einstweiligen Anordnung. 

Die Agentur für Arbeit hielt sich nicht mehr für zuständig, weil 

der Ennepe-Ruhr-Kreis zugelassener kommunaler Leistungsträger 

für das Arbeitslosengeld II sei. Der vom SG beigeladene 

Ennepe-Ruhr-Kreis verweigerte dagegen die Mitwirkung am 

gerichtlichen Verfahren. Er sei für die Bearbeitung dieser Sache 

noch nicht zuständig, weil nicht er, sondern die Agentur für 

Arbeit den angefochtenen Bescheid erlassen habe. 

Das SG bejahte die Zuständigkeit des beigeladenen Kreises, 

lehnte den Antrag aber mangels eines Anordnungsanspruchs ab. 

Die Gründe: 

Der im Rahmen der so genannten Optionsregelung zur Leistungserbringung 

zugelassene Beigeladene muss seit dem 1.1.2005 alle 

Widersprüche und gerichtliche Verfahren zum Arbeitslosengeld 

II bearbeiten. Er hat den angefochtenen Ausgangsbescheid zwar 

nicht erlassen. Seit dem 1.1.2005 ist er aber allein zuständiger 

Träger für die Bewilligung von Arbeitslosengeld II und damit 

materiell verpflichtet, entsprechende Ansprüche zu befriedigen. 

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung 

liegen allerdings nicht vor. Nach summarischer Prüfung 

steht nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass der 

geltend gemachte Anordnungsanspruch besteht. Nach Aktenlage 

spricht vieles dafür, dass die Antragstellerin wegen der Einkünfte 

ihres Lebensgefährten nicht hilfebedürftig ist. 

Linkhinweis: 

Der Volltext der Entscheidung ist auf der Website http://www. 

sozialgerichtsbarkeit.de veröffentlicht. 


Handels- und 

Gesellschaftsrecht 

Gesellschafter müssen nach ihrem Ausscheiden 

von der Gesellschaft erhaltene 

Beträge unter Umständen zurückzahlen 

BGH 15.11.2004, II ZR 299/02 

Ausgeschiedene Gesellschafter müssen Beträge, die sie nach ihren 

Ausscheiden unter Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschrif 

ten erhalten haben, an die Gesellschaft zurückzahlen. Ein solcher 

Verstoß kann etwa vorliegen, wenn der Gesellschafter bei seinem 

Ausscheiden das Stammkapital der Gesellschaft durch Verzicht 

auf einen Teil seiner Forderungen „auf null gestellt“ hat. In 

diesem Fall darf die Gesellschaft auf die restlichen Forderungen, 

soweit sie bereits eigenkapitalersetzenden Charakter besitzen, 

keine Zahlungen mehr leisten. 


Der Kläger machte gegen die beklagte K. GmbH Ansprüche aus 

abgetretenem Recht der 1998 in Konkurs gefallenen B. GmbH 

(B.) geltend. Die Beklagte war an B. zu 75 Prozent beteiligt. B. 

schuldete der Beklagten aus den laufenden Geschäftsbeziehungen 

einen zweistelligen Millionenbetrag. 

Die Beklagte veräußerte ihre Beteiligung an B. durch „Geschäftsanteilsübertragungs- 

und Abtretungsvertrag“ vom 2.2.1996 zum 

Preis von einer DM an W. Dabei verzichtete sie auf den Teil 

der Forderungen gegen B., der nicht durch Eigenkapital der B. 

gedeckt war. Das Stammkapital sollte damit „auf null gestellt“ 

und dem W. die Möglichkeit eines Neubeginns verschafft werden. 

W. musste sich allerdings verpflichten, die nicht vom Forderungsverzicht 

erfassten Verbindlichkeiten aus eigenem Vermögen 

auszugleichen. 

In der Folgezeit beglich W. die Restforderungen der Beklagten 

in Höhe von rund zwei Millionen DM vermeintlich aus seinem 

eigenem Vermögen. In Wirklichkeit stammte das Geld jedoch 

aus einem Kredit, den W. für die B. aufgenommen hatte. Der 

Kläger verlangte die Rückzahlung dieses Betrags. Die hierauf 

gerichtete Klage hatte vor dem BGH Erfolg. 

Die Gründe: 

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung 

der Beträge, die sie nach ihrem Ausscheiden angeblich 

von W., tatsächlich aber von B. erhalten hat. Der Anspruch ergibt 

sich aus einer Verletzung der Kapitalerhaltungsvorschriften in 

den §§ 30, 31 GmbHG. Hiernach darf das zur Erhaltung des 

Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht an 

die Gesellschaft ausgezahlt und müssen dennoch geleistete Zahlungen 

erstattet werden. 

Die von W. veranlasste Zahlung der B. an die Beklagte verstößt 

gegen die §§ 30, 31 GmbHG. Denn die Beklagte hat mit ihrem 

Teilforderungsverzicht das Stammkapital der B. nicht wieder 

hergestellt. Die Beklagte hat lediglich den nicht durch Eigenkapital 

gedeckten Fehlbetrag ausgeglichen. Durch diesen Teilforderungsverzicht 

war die Überschuldungssituation der B. nicht 

behoben, da W. in Vertretung der B. einen Kredit aufgenommen 

hat, um die von dem Teilverzicht nicht erfassten Forderungen 

der Beklagten zu befriedigen. Daher durfte B. auf die als eigenkapitalersetzende 

Gesellschafterhilfe zu qualifizierenden Forderungen 

der Beklagten nicht zahlen. 

Auch bei einer „Schwester-Fusion“ muss 

bei der übernehmenden Gesellschaft zwingend 

eine Kapitalerhöhung erfolgen 

OLG Hamm 3.8.2004, 15 W 236/04 

Bei einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften muss 

eine Kapitalerhöhung bei der übernehmenden Gesellschaft 

erfolgen. Das gilt auch, wenn sich sämtliche Anteile an den 

Kapitalgesellschaften in einer Hand oder mit identischen Quoten 

in der Hand derselben Rechtsträger befinden (so genannte 

„Schwester-Fusion“). Das ergibt sich aus einer eindeutigen 

Willensbekundung des Gesetzgebers, die insbesondere in § 2 

UmwG zum Ausdruck kommt. 


Sämtliche Anteile an den beteiligten Kapitalgesellschaften A., B. 

und C. werden von X. gehalten. Im August 2003 schlossen die 

Beteiligten Verschmelzungsverträge, durch die das Vermögen 

der A. und der B. rückwirkend zum 31.12.2002 auf die C. über- 


tragen werden sollte. Eine Anteilsgewährung als Gegenleistung 

für die Vermögensübertragung und eine Kapitalerhöhung bei der 

C. schlossen die Beteiligten ausdrücklich aus. 

Das Registergericht lehnte die Eintragung im November 2003 

ab. Der Verschmelzungsvertrag sei nichtig, weil auch bei einer 

„Schwester-Fusion“ bei der übernehmenden Gesellschaft zwingend 

eine Kapitalerhöhung erfolgen müsse. Das Gericht räumte 

den Beteiligten eine Frist von einem Monat zum Abschluss neuer 

Verschmelzungsverträge ein. Die gegen diese Zwischenverfügung 

gerichtete Beschwerde hatte vor dem LG keinen Erfolg. 

Auf die weitere Beschwerde der Beteiligten hob das OLG die 

Entscheidung der Vorinstanz auf und wies die Sache zur erneuten 

Entscheidung an das Registergericht zurück. 

Die Gründe: 

Das Registergericht hätte die angegriffene Zwischenverfügung 

nicht erlassen dürfen. Eine Zwischenverfügung ist nur zulässig, 

wenn der Anmeldung ein behebbares Hindernis entgegensteht. 

Nach dessen Behebung muss daher die Abmeldung, wie vorgelegt, 

vollzogen werden können. Dies ist hier nicht der Fall. Das 

Registergericht geht selbst von einem nicht behebbaren Mangel 

aus und wollte den Beteiligten offenbar Gelegenheit zur Vorlage 

einer neuen Abmeldung geben. Dies rechtfertigt aber nicht den 

Erlass einer Zwischenverfügung. Das Gericht hätte vielmehr die 

Sache endgültig zurückweisen müssen. 

Die rechtlichen Erwägungen des Registergerichts sind allerdings 

nicht zu beanstanden. Der Senat neigt ebenso zu der Auffassung, 

dass auch bei einer „Schwester-Fusion“ eine Anteilsgewährung 

als Gegenleistung für die Vermögensübertragung und damit einhergehend 

eine Kapitalerhöhung bei der übernehmenden Gesellschaft 

erforderlich ist. Das ergibt sich aus einer dahingehenden 

eindeutigen Willensbekundung des Gesetzgebers, etwa in der 

Regierungsbegründung zu § 54 UmwG 95. 

Da dieser gesetzgeberische Wille in Wortlaut und Systematik des 

UmwG (insbesondere in § 2 UmwG) einen deutlichen Ausdruck 

gefunden hat, bleibt für eine teleologische Reduktion des Gesetzes 

auf Grund rechtspolitischer Überlegungen kein Raum. 

Bundesregierung hat Eckpunkte zum 

Gesetzentwurf zur individualisierten Offenlegung 

der Gehälter von Vorstandsmitgliedern 

von Aktiengesellschaften vorgelegt 

Am 11.3.2005 hat die Bundesregierung die Eckpunkte zum 

Gesetzentwurf zur individualisierten Offenlegung der Gehälter 

von Vorstandsmitgliedern von Aktiengesellschaften (Corporate 

Governance) vorgelegt. Der Corporate Governance-Kodex enthält 

insgesamt 72 Empfehlungen zur Verbesserung der Corporate 

Governance deutscher börsennotierter Gesellschaften. Ziel des 

Gesetzesvorschlags ist es, die Kontrollrechte der Aktionäre 

beziehungsweise der Hauptversammlung zu stärken. Wesentliche 

Punkte der geplanten Neuregelung sind die Offenlegung der 

individuellen Vorstandsgehälter sowie die Aufklärungspflicht 

des Aufsichtsrats über die angemessene Vergütung für jedes 

Vorstandsmitglied zur Information der Aktionäre. 

Die neuen Vorschriften lehnen sich an die bisherigen gesetzlichen 

Regelungen zu den Angaben von Vorstandsbezügen an: 

Nach geltendem HGB sind für alle Vorstandsmitglieder zusammen 

die für die Tätigkeit im Geschäftsjahr gewährten Gesamtbezüge 

(Gehälter, Gewinnbeteiligungen, Bezugsrechte und sonstige 

aktienbasierte Vergütungen, Aufwandsentschädigungen, 

Versicherungsentgelte, Provisionen und Nebenleistungen jeder 

Art) anzugeben. Ebenso sind die Gesamtbezüge der früheren 

Mitglieder des Vorstandes insgesamt für die Vorstandsgruppe 

anzugeben (Abfindungen, Ruhegehälter, Hinterbliebenenbezüge 

und Leistungen verwandter Art). 

Für die Vorstandsmitglieder sind künftig all diese Angaben nach 

einer Aufschlüsselung in erfolgsunabhängige und erfolgsbezogene 

Komponenten sowie Komponenten mit langfristiger 

Anreizwirkung zu erstellen. Sollten mit dem Gesetzentwurf 

die Aktionärsrechte gestärkt werden, können die Aktionäre auf 

dahingehende Rechte verzichten. Deshalb sieht der Entwurf vor, 

dass die Hauptversammlung mit Dreiviertel-Mehrheit auf die 

individuelle Offenlegung verzichten kann. Der Gesetzentwurf 

sieht auch Individualangaben für die Bezüge der früheren Vorstandsmitglieder 

hinsichtlich Abfindungen und Leistungen verwandter 

Art vor. 

Die Eckpunkte des Gesetzentwurfs im Überblick: 

Börsennotierte Aktiengesellschaften sollen künftig im Anhang 

zum Jahresabschluss für jedes einzelne Vorstandsmitglied die 

gesamten Bezüge unter Namensnennung angeben (aufgeteilt 

nach erfolgsunabhängigen und erfolgsbezogenen Komponenten 

sowie nach Komponenten mit langfristiger Anreizwirkung). 

Offenlegung der individuellen Vorstandsgehälter sowie die Aufklärungspflicht 

des Aufsichtsrats über die angemessene Vergütung 

für jedes Vorstandsmitglied zur Information der Aktionäre. 

Ziel der Offenlegung ist die Information der Anteilseigner. 

Dazu sieht der Entwurf eine „Opting Out“-Regelung vor, mit 

der Aktionäre von der Entscheidung des Gesetzgebers für die 

individuelle Offenlegung absehen können. Dazu muss auf der 

Hauptversammlung ein entsprechender Beschluss mit einer 

Dreiviertel- Mehrheit des bei der Beschlussfassung vertretenen 

Grundkapitals gefasst werden. Der Beschluss gilt für höchstens 

fünf Jahre; danach ist eine neue Entscheidung der Hauptversammlung 

erforderlich. 

Die neuen Vorschriften knüpfen an die bisherigen gesetzlichen 

Regelungen zu den Angaben von Vorstandsbezügen an. 

Der Gesetzentwurf sieht Individualangaben für die Bezüge der 

früheren Vorstandsmitglieder in bezug auf Abfindungen und 

Leistungen verwandter Art vor. 

Der Gesetzesvorschlag verzichtet bewusst auf Regelungen, die 

bis ins letzte Detail gehen. 

Linkhinweis: 

Der Regierungsentwurf ist auf den Webseiten des BMJ veröffentlicht. 

Zum direkten Aufrufen der pdf-Datei (70 Seiten) klicken 

Sie bitte hier. 

Weiterführende Details zum Corporate Governance finden Sie 

hier. 

Weitere Artikel dazu: 

Bundesregierung hat Gesetzentwurf zur Unternehmensintegrität 

und Modernisierung des Anfechtungsrechts 

(UMAG) eingebracht 

Deutscher Corporate Governance Kodex wurde nach Maßgabe 

der Beschlüsse der Cromme-Kommission geändert 


Corporate Governance: EU-Kommission hat Konsultationsverfahren 

zu Direktorengehältern eingeleitet 

Dazu Fachliteratur aus unserem Verlagsprogramm: 

Hommelhoff, Hopt, v. Werder, Handbuch Corporate 

Governance 

Baetge/Lutter, Abschlussprüfung und Corporate Governance 

Geschäftsführer dürfen keine Forderungen 

des Unternehmens zur Besicherung eigener 

Verbindlichkeiten abtreten 

OLG Schleswig 27.1.2005, 5 U 72/04 

Geschäftsführer eines Unternehmens handeln rechtsmissbräuchlich, 

wenn sie Forderungen des Unternehmens an 

eine Bank abtreten, um damit eigene Verbindlichkeiten zu 

besichern. Die Abtretungsvereinbarung ist in einem solchen Fall 

unwirksam. 


Die Klägerin ist eine KG, die sich mit dem Erwerb und der Verwertung 

von Immobilen beschäftigt. Der Geschäftsführer B. der 

Klägerin traf mit der beklagten Bank eine Abtretungsvereinbarung, 

mit welcher er der Beklagten eigene Forderungen, aber 

auch Forderungen der Klägerin, die ihr aus Miet- und Pachteinnahmen 

zustehen, an die Beklagte abtrat. Damit wollte er, da er 

über kein eigenes Vermögen verfügt, eigene Verbindlichkeiten 

besichern. 

Die Klägerin hielt diese Abtretungsvereinbarung für unwirksam. 

B. habe missbräuchlich gehandelt, als er der Beklagten die Forderungen 

abgetreten hat. Es handele sich bei den abgetretenen 

Forderungen fast um ihr gesamtes Vermögen. Der Beklagten sei 

dies und auch der Umstand bekannt gewesen, dass E. über kein 

eigenes Vermögen verfügte. Sie verlangte daher die Auszahlung 

der bisher von der Beklagten eingezogenen Miet- und Pachteinnahmen 

und begehrte die Feststellung, dass der Beklagten nicht 

die Berechtigung zur Einziehung der Miet- und Pachtforderungen 

zusteht. Ihre hierauf gerichtete Klage hatte Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Beklagte muss der Klägerin die bereits von ihr vereinnahmten 

Miet- und Pachtforderungen auszahlen. Außerdem ist sie 

nicht berechtigt, diese künftig weiterhin einzuziehen. Die Abtretungsvereinbarung 

zwischen dem Kläger und der Beklagten ist 

unwirksam. 

Der Kläger hat die ihm zustehende organschaftliche Vertretungsmacht 

grob missbräuchlich ausgenutzt, indem er zur Besicherung 

eigener Verbindlichkeiten Forderungen der Klägerin an 

die Beklagte abgetreten hat. Zwar ist es nicht die Aufgabe eines 

Kreditinstituts, ohne weiteren Anlass zu prüfen, ob der Abtretende 

auch dazu berechtigt ist, die Forderungen abzutreten. Etwas 

anderes gilt aber, wenn offensichtliche Zweifel an der Abtretungsberechtigung 

des Abtretenden bestehen. 

Im Streitfall musste die Beklagte davon ausgehen, dass E. zur 

Abtretung der Forderungen der Klägerin nicht berechtigt war. 

Ihr war bekannt, dass er über kein eigenes Vermögen verfügte. 

Sie hätte daher entsprechende Erkundigungen einholen müssen, 

ob E. zur Abtretung berechtigt war. 






Bankrecht 

Deliktische Schadensersatzansprüche 

eines Anlegers wegen fahrlässiger Falschberatung 

verjähren innerhalb von drei Jahren 

BGH 8.3.2005, XI ZR 170/04 

Nach § 37a WpHG verjähren Schadensersatzansprüche 

eines Anlegers wegen Falschberatung innerhalb von drei 

Jahren. Diese Verjährungsvorschrift gilt auch für deliktische 

Schadensersatzansprüche wegen fahrlässiger Falschberatung. 

Da ein vertragliches Beratungsverschulden immer auch zu einer 

deliktischen Haftung führt, würde andernfalls der mit § 37a 

WpHG verfolgte Zweck, die Haftungsrisiken für Anlageberater 

kalkulierbar zu machen, unterlaufen. 


A. hatte nach Beratung durch die beklagte Bank am 8.2.2000 

mehrere risikoreiche Fondsanteile erworben, die bis Ende 2000 

erheblich an Wert verloren. A. warf der Bank daraufhin Beratungsfehler 

vor und trat ihre etwaigen Schadensersatzansprüche 

an den Kläger ab. 

Der Kläger verlangte mit seiner am 28.2.2003 erhobenen Klage 

von der Beklagten die Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 

50.000 Euro Zug um Zug gegen Rückgabe der Fondsanteile. Die 

Beklagte berief sich demgegenüber auf die Verjährung nach § 

37a WpHG. Die Klage hatte in allen Instanzen keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Der Kläger hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung 

von Schadensersatz. Etwaige Schadensersatzansprüche 

waren im Zeitpunkt der Klageerhebung bereits nach § 37a 

WpHG verjährt. Hiernach verjähren Schadensersatzansprüche 

gegen Anlageberater wegen Falschberatung innerhalb von drei 

Jahren nach Entstehung des Anspruchs. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch 

aus positiver Vertragsverletzung war daher 

im Zeitpunkt der Klageerhebung am 28.2.2003 bereits verjährt, 

da bereits der Erwerb der Anteile am 8.2.2000 als Schadenseintritt 

anzusehen ist und nicht etwa der spätere Kursverfall. 

Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen fahrlässiger Falschberatung 

ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 

31 Abs.2 S.1 Nr.2 WpHG. Zwar verjährten deliktische Schadensansprüche 

nach § 852 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden 

Fassung grundsätzlich erst innerhalb von 30 Jahren. Diese 

Vorschrift wird aber im Streitfall durch die speziellere dreijährige 

Verjährungsfrist nach § 37a WpHG verdrängt. 


Der Gesetzgeber verfolgte mit § 37a WpHG den Zweck, Anlageberatern 

innerhalb eines relative kurzen Zeitraums Gewissheit 

über etwaige Schadensersatzansprüche zu verschaffen. Anlageberater 

sollten dadurch motiviert werden, auch risikoreichere 

Titel junger innovativer Unternehmen zu empfehlen. Da bei 

Erfüllung des Tatbestands von § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 31 

Abs.2 S.1 Nr.2 WpHG immer auch ein vertragliches Beratungsverschulden 

vorliegt, würde dieser Gesetzeszweck unterlaufen, 

wenn für deliktische Ansprüche eine dreißigjährige Verjährungsfrist 

gelten würde. 

Etwas anderes gilt lediglich für deliktische Schadensersatzansprüche 

wegen vorsätzlicher Falschberatung. In diesem Fall 

gibt es keinen Grund, von der Regelverjährung für deliktische 

Schadensersatzansprüche abzuweichen. Für eine vorsätzliche 

Falschberatung gibt es im Streitfall allerdings keine Anhaltspunkte. 


Diese Entscheidung hat lediglich für Altfälle vor Inkrafttreten 

der Schuldrechtsreform am 1.1.2002 Bedeutung. Mit der Schuldrechtsreform 

wurde die dreißigjährige Verjährungsfrist für deliktische 

Schadensersatzansprüche (§ 852 BGB a.F.) abgeschafft. 

Anstatt dessen gilt inzwischen auch für diese Ansprüche gemäß 

§ 195 BGB die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren. 

Weitere Entscheidungen zum Thema: 

BGH: Geprellte Immobilienfonds-Anleger müssen Kredite 

nicht immer zurückzahlen 

BGH: Anleger können bei Täuschung oder mangelnder 

Aufklärung ihre volle Einlage zurückfordern 

OLG Koblenz: Banken genügen auch mit einem knappen 

Hinweis auf das Risiko einer Geldanlage ihren Beratungspflichten 

(„Argentinien-Anleihen“) 

Banken dürfen die Konten ihrer Kunden 

nicht mit den Kosten der Rückgabe einer 

Lastschrift wegen fehlender Kontodeckung 

belasten 

BGH 8.3.2005, XI ZR 154/04 

Banken dürfen nach Rückgabe einer Lastschrift wegen fehlender 

Kontodeckung das Konto ihres Kunden nicht mit den Kosten der 

Rückbuchung belasten. Das gilt auch, wenn sie eine entsprechende 

Kostentragungspflicht nicht in ihren AGB regeln, sondern ihre 

Geschäftsstellen intern anweisen, die Kundenkonten mit den 

Kosten zu belasten. Eine solche interne Anweisung verstößt 

gegen das Umgehungsverbot des § 306a BGB. 


Die Klägerin ist eine Verbraucherschutzzentrale. Sie beanstandete 

die Gebührenpraxis der beklagten Großbank bei der Rückgabe 

von Lastschriften mangels Kontodeckung. 

Der BGH hatte in Bezug auf einen ähnlichen Fall mit Urteil vom 

21.10.1997 (Az.: XI ZR 296/96) entschieden, dass allgemeine 

Geschäftsbedingungen (AGB), wonach die Konten des Bankkunden 

im Fall einer solchen Rückbuchung mit den hierbei entstehenden 

Kosten belastet werden, gegen § 9 AGBG verstoßen. 

Die Beklagte verzichtete seitdem zwar auf eine entsprechende 

Klausel in ihren AGB, wies ihre Geschäftsstellen aber intern 

an, die Kosten der Rückgabe einer Lastschrift beim Kunden als 

Schadensersatz geltend zu machen und sein Konto mit sechs 

Euro zu belasten. 

Dies begründete die Beklagte gegenüber betroffenen Kunden 

damit, dass ihr wegen Verletzung einer den Kunden treffenden 

Kontodeckungspflicht ein entsprechender Schadensersatzanspruch 

zustehe. Die Kontoauszüge der Kunden enthielten eine 

entsprechende Belastungsbuchung, die mit dem Hinweis „Lastschrift-Rückgabe 

vom ... 6 Euro“ versehen war. 

Der Kläger sah in der bundesweit einheitlichen Praxis der 

Beklagten ein Verwenden von unzulässigen AGB. Seine Unterlassungsklage 

hatte vor dem BGH Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Beklagte darf die Konten ihrer Kunden bei Rückgabe einer 

Lastschrift mangels Kontodeckung nicht mit den Kosten der 

Rückbuchung belasten. Die entsprechende Praxis stellt zwar 

keine allgemeine Geschäftsbedingung dar, weil sich die interne 

Anweisung nicht als Vertragsbedingung qualifizieren lässt. 

Sie verstößt aber gegen das Umgehungsverbot des § 306a BGB. 

Nach dieser Vorschrift finden die Vorschriften über die Inhaltskontrolle 

von AGB auch dann Anwendung, wenn sie durch eine 

anderweitige Gestaltung umgangen werden. 

Eine solche Umgehung liegt im Streitfall vor. Die interne Anweisung 

der Beklagten, die Kundenkonten bei Rückgabe einer Lastschrift 

mit den hierfür entstehenden Kosten zu belasten, ist 

genauso effektiv wie die 1997 für unzulässig erklärten AGB, da 

wirtschaftlich das gleiche Ergebnis erzielt wird. Folglich unterliegt 

auch die interne Anweisung der Inhaltskontrolle der §§ 307 

bis 309 BGB. 

Die interne Anweisung der Beklagten verstößt gegen § 307 Abs.1 

S.2 BGB, weil sie die Bankkunden unangemessen benachteiligen. 

Die Beklagte hat in diesen Fällen keinen Schadensersatzanspruch 

gegen ihre Kunden, weil diese ihr gegenüber nicht 

verpflichtet sind, für die Einlösung von Lastschriften eine ausreichende 

Deckung vorzuhalten. Die Beklagte kann diese Kosten 

vielmehr nur von der Gläubigerbank ersetzt verlangen, die 

den Betrag dem Gläubiger in Rechnung stellen kann. Nur dieser 

kann dann gegebenenfalls den Schuldner in Regress nehmen. 

Anleger haben gegen den Staat keinen 

Amtshaftungsanspruch wegen Fehler bei 

der Bankenaufsicht 

BGH 20.1.2005, III ZR 48/01 

Anleger, die nach dem Konkurs einer Bank Verluste erleiden, haben 

gegen den Staat keinen Amtshaftungsanspruch wegen Fehler der 

Bankenaufsicht. Die Bankenaufsicht wird nach § 4 Abs.4 FinDAG 

(früher § 6 Abs.4 KWG) lediglich im öffentlichen Interesse tätig, 

so dass Private aus einer Pflichtverletzung keine Rechte ableiten 

können. Wegen nicht rechtzeitiger Umsetzung der EU-Einlag 

ensicherungsrichtlinie können Betroffene vom Staat allerdings 

Schadensersatz in Höhe von bis zu 20.000 Euro verlangen. 


Die Kläger hatten Konten bei der Düsseldorfer BHV-Bank. Diese 

gehörte keinem Einlagesicherungssystem an und hatte 1987 


vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen die Erlaubnis zum 

Betrieb von Bankgeschäften erhalten. Die Bank geriet Anfang 

der 90er Jahre in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Im November 

1997 stellte das Bundesaufsichtsamt Konkursantrag und entzog 

der Bank die Erlaubnis zum Betrieb von Bankgeschäften. Das 

Konkursverfahren wurde am 1.12.1997 eröffnet. 

Die Kläger sind mit ihren Einlagen vom Vermögensverfall der 

Bank betroffen. Sie verlangten von der beklagten Bundesrepublik 

den Ersatz ihres Schadens. Ihre hierauf gerichtete Klage 

begründeten sie damit, dass Deutschland die EU- Einlagensicherungsrichtlinie 

nicht rechtzeitig vor dem 1.7.1995 in das nationale 

Recht umgesetzt habe. Außerdem sei das Bundesaufsichtsamt 

seiner Verpflichtung zur Bankenaufsicht nicht ordnungsgemäß 

nachgekommen. 

Das LG gab der Klage wegen verspäteter Umsetzung der Einlagensicherungsrichtlinie 

im Rahmen der nach dieser Richtlinie 

vorgesehenen Haftungshöchstgrenze von 20.000 Euro statt 

und wies sie wegen des darüber hinausgehenden Schadens ab. 

Die hiergegen gerichteten Rechtsmittel der Kläger blieben ohne 

Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Kläger haben gegen Deutschland keinen über den zugesprochenen 

Betrag hinausgehenden Schadensersatzanspruch. 

Als Anspruchsgrundlage hierfür kommt nur ein Amtshaftungsanspruch 

gemäß § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 S.1 GG 

in Betracht. Die Voraussetzungen hierfür liegen jedoch nicht 

vor, weil das Bundesaufsichtsamt gegenüber den Klägern keine 

Amtspflichten wahrzunehmen hatte, da es die ihm zugewiesenen 

Aufgaben nach § 6 Abs.4 KWG (jetzt § 4 Abs.4 FinDAG) ausschließlich 

im öffentlichen Interesse wahrnimmt. 

Dieser Ausschluss der Staatshaftung wegen unzureichender 

Bankenaufsicht ist rechtmäßig und verstößt insbesondere nicht 

gegen EU-Recht. Das ergibt sich aus dem Urteil des EuGH vom 

12.10.2004 (Rs.: C-222/02), den der Senat in dieser Sache um 

eine Vorabentscheidung gebeten hatte. Der EuGH hat entschieden, 

dass Anleger auf Grund des Gemeinschaftsrechts nicht verlangen 

können, dass die zuständigen Behörden in ihrem Interesse 

Aufsichtsmaßnahmen treffen. Das Gemeinschaftsrecht 

steht daher einer nationalen Regelung nicht entgegen, nach der 

die nationale Behörde ihre Aufsicht über Kreditinstitute nur im 

öffentlichen Interesse wahrnimmt. 

§ 6 Abs.4 KWG und § 4 Abs.4 FinDAG verstoßen auch nicht 

gegen Bestimmungen des GG. Der Gesetzgeber hat mit diesen 

Regelungen insbesondere nicht gegen die grundsätzlich nach 

Art. 34 S.1 GG gewährleistete Haftung des Staates für Amtspflichtverletzungen 

verstoßen. Er durfte mit Rücksicht auf die 

unübersehbare Vielzahl von Anlegern und angesichts der Komplexität 

der Bankenaufsicht und des von ihr zu beaufsichtigenden 

Bereichs die Haftung gegenüber nur mittelbar von Aufsichtsmaßnahmen 

Begünstigten ausschließen. 

Es liegt auch keine Verletzung des Eigentumsrechts aus Art. 14 

GG vor. Aus Art. 14 GG ergibt sich zwar möglicherweise die 

Schutzpflicht des Gesetzgebers, Unternehmen der Kreditwirtschaft 

zu beaufsichtigen. Diesem Auftrag ist der Gesetzgeberaber 

durch die im KWG und FinDAG vorgesehenen Aufsichtsmaßnahmen 

aber nachgekommen. Dem Gesetzgeber ist insoweit 

ein weiter Gestaltungsraum zuzubilligen. Es ist nicht ersichtlich, 

dass die getroffenen Regelungen gänzlich ungeeignet und völlig 

unzulänglich sind, um das Schutzziel zu erreichen. 

Linkhinweis: 

Für den Volltext der auf der Website des EuGH veröffentlichten 

Vorabentscheidung in dieser Sache klicken Sie bitte hier. 

Das Bankgeheimnis steht einer Forderungsabtretung 

nicht entgegen 

LG Frankfurt a.M. 11.1.2005, 2-21 O 96/02 

Banken sind trotz ihrer Verpflichtung zur Verschwiegenheit nicht 

gehindert, Forderungen aus Verträgen mit Kunden abzutreten. 

Eine Abtretung ist daher nicht deshalb unwirksam, weil sie unter 

Verletzung des Bankgeheimnisses erfolgt. 


Der Kläger ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen einer 

Bank. Die Beklagten hatten dieser Bank zur Sicherung von Darlehen 

und aller gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche aus 

den Geschäftsverbindungen ihre Aktiendepots verpfändet. Nach 

Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Bank 

trat der Kläger das Kreditportfolio der Bank an die Firma H. ab 

- darunter insbesondere unter Nennung der Kontonummern der 

Beklagten auch die streitgegenständlichen Darlehensforderungen. 

Die Beklagten haben die Refinanzierungsdarlehensbeträge 

bis heute nicht zurückgezahlt. 

Der Kläger verlangte von den Beklagten, die Darlehensbeträge 

an die Firma H. zu zahlen. Die hierauf gerichtete Klage hatte 

Erfolg. 

Die Gründe: 

Der Kläger durfte die Forderungen aus den Refinanzierungsdarlehen 

an die Firma H. abtreten und kann von den Beklagten Zahlung 

an diese Firma verlangen. 

Die Abtretung der Forderungen ist nicht gemäß § 134 BGB 

wegen Verstoßes gegen das Bankgeheimnis nichtig. Das Bankgeheimnis 

ist nicht strafrechtlich geschützt und betrifft auch 

keinen sensiblen Lebensbereich, wie dies zum Beispiel bei dem 

Verhältnis von Arzt und Patient sowie Anwalt und Mandant der 

Fall ist. So sind die Forderungen von Ärzten und Rechtsanwälten 

gegen ihre Patienten und Mandanten nicht abtretbar. Diese 

Rechtsprechung ist jedoch auf das Verhältnis einer Bank zu ihren 

Kunden nicht übertragbar, weil dieses Verhältnis nicht mit den 

oben erwähnten sensiblen Bereichen vergleichbar ist. 

Die Wirksamkeit der Forderungsabtretung scheitert auch nicht 

an den Vorschriften des BDSG. Zwar ist gemäß § 4 Abs.1 

BDSG die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener 

Daten unzulässig. Jedoch liegt dann kein Verstoß gegen 

das BDSG vor, wenn die Abtretung zur Wahrung der berechtigten 

Interessen der Bank erforderlich ist und kein Grund zu der 

Annahme besteht, dass schutzwürdige Interessen des Betroffenen 

überwiegen (§ 28 Abs.1 Nr.2 BDSG). Das Interesse des 

Betroffenen an Vertraulichkeit ist jedenfalls dann nicht vollumfänglich 

schutzwürdig, wenn er sich seinerseits nicht vertragsgerecht 

verhält. Im Streitfall haben sich die Beklagten nicht vertragsgerecht 

verhalten. Die Refinanzierungsdarlehen waren nach 

Ablauf der Laufzeit zum 11.1.2002 zur Rückzahlung fällig. Die 

Beklagten haben diese verweigert und befinden sich demzufolge 

im Zahlungsverzug. 

Die Abtretung ist auch nicht gemäß §§ 399, 400 BGB unwirksam. 

Die Verschwiegenheitsverpflichtung der Bank, wie sie in 


ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen niedergelegt ist, beinhaltet 

kein stillschweigend vereinbartes Verbot der Abtretung der 

streitgegenständlichen Forderungen mit der Folge der Unwirksamkeit 

der Abtretung. 


Das OLG Frankfurt entschied mit Urteil vom 25.5.2004 (Az.: 

8 U 84/04), dass bei Vereinbarung eines Bankgeheimnisses 

zugleich ein stillschweigendes Abtretungsverbot zwischen den 

Parteien vereinbart wurde. Die herrschende Meinung geht im 

Gegensatz dazu davon aus, dass eine Abtretung als solche wirksam 

ist, aber bei Offenbarung eines Geheimnisses im Zuge der 

Abtretung die Bank dem Kunden zum Schadensersatz verpflichtet 

ist. Das LG folgte dieser Ansicht und begründete dies auch 

mit den erheblichen wirtschaftlichen Interessen der Banken an 

Forderungsverkäufen. Die der Bank bei Verletzung des Bankgeheimnisses 

drohende Schadensersatzpflicht stelle zudem eine 

den wirtschaftlichen Bedürfnissen angemessene Sanktion dar. 

Wettbewerbsrecht 

und Gewerblicher 

Rechtsschutz 

Zur Abgrenzung wettbewerbswidriger Telefonwerbung 

gegenüber Verbrauchern und 

gegenüber Gewerbetreibenden 

OLG Köln 5.11.2004, 6 U 88/04 

Für die Zulässigkeit der Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern 

gelten strengere Voraussetzungen als für die Telefonwerbung 

gegenüber Gewerbetreibenden. Daher muss bereits im 

Klageantrag danach unterschieden werden, ob Anrufe gegenüber 

Verbrauchern oder Gewerbetreibenden untersagt werden sollen. 

Telefonwerbung gegenüber einem Gewerbetreibenden liegt vor, 

wenn eine gewerbliche Nummer angerufen wird. Dieser Anruf 

bleibt auch dann gewerblich, wenn der Unternehmer die Anrufe 

automatisch an seine Privatnummer weiterleiten lässt. 


Der Kläger ist ein Dachverband von Verbraucherzentralen. Die 

Beklagte betreibt einen Weinhandel. Anfang April 2003 bewarb 

sie ihr Angebot telefonisch. Dabei rief sie unter anderem eine 

Blumenhandlung an. Auf Grund einer automatischen Rufnummerumleitung 

ging der Anruf beim Privatanschluss der Inhaberin 

der Blumenhandlung ein. 

Der Kläger beurteilte die Telefon-Werbeaktion der Beklagten 

als wettbewerbswidrig und klagte auf Unterlassung. Wortwörtlich 

war der Antrag darauf gerichtet, die Beklagte zu verurteilen, 

es zu unterlassen, „Verbraucher ohne deren ausdrückliches oder 

stillschweigendes Einverständnis anzurufen oder anrufen zu lassen“. 

Das LG gab der hierauf gerichteten Klage durch Versäumnisurteil 

statt. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten 

hob das OLG das Versäumnisurteil auf. 

Die Gründe: 

Die Klage ist unbegründet, weil es bezüglich des begehrten Verbots 

von Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern an einer Erstbegehungsgefahr 

fehlt und die tatsächlich begangene Verletzungshandlung 

vom Klageantrag nicht erfasst wird. 

Das LG ist zwar zu Recht davon ausgegangen, dass der fragliche 

Werbeanruf der Beklagten ein unlauteres Wettbewerbsverhalten 

im Sinn von § 7 Abs.2 Nr.2 UWG n.F. darstellt. Hiernach 

ist eine Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern ohne deren 

Einwilligung oder gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ohne 

deren mutmaßliche Einwilligung unzulässig. Die Beklagte hat 

ihr Weinangebot gegenüber einer Blumenhandlung telefonisch 

beworben. Für ein mutmaßliches Einverständnis der Inhaberin 

des Blumenhandels mit einem solchen Werbeanruf gibt es keine 

Anhaltspunkte, da zwischen Wein und Blumen keinerlei Sachbezug 

besteht. 

Der Klageantrag ist aber lediglich auf die Unterlassung von 

Verletzungshandlungen gegenüber Verbrauchern gerichtet. Die 

Beklagte hat jedoch keinen Verbraucher, sondern eine Gewerbetreibende 

angerufen. Da § 7 Abs.2 Nr.2 UWG n.F. die Zulässigkeit 

von Werbeanrufen gegenüber Verbrauchern und gegenüber sonstigen 

Marktteilnehmern von unterschiedlichen Voraussetzungen 

abhängig macht, ist diese Unterscheidung auch von Bedeutung. 

Die Abgrenzung ist nicht nach dem Inhalt der jeweiligen Werbung 

vorzunehmen. Vielmehr ist entscheidend, unter welcher 

Rufnummer der Anruf erfolgt ist. Anrufe unter einer Privatnummer 

sind demnach stets Werbung gegenüber Verbrauchern und 

Anrufe unter einer gewerblichen Nummer solche gegenüber 

sonstigen Marktteilnehmern. Dabei ist nur auf die unmittelbar 

angerufene Nummer abzustellen und nicht auf etwaige Umleitungen 

auf private oder gewerbliche Anschlüsse. Im Streitfall 

liegt daher ein vom Klageantrag nicht erfasster Werbeanruf 

gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer vor. 

Deutsche Übersetzung eines englischen 

Markennamens begründet nicht in jedem 

Fall eine Verwechslungsgefahr 

EuG 9.3.2005, T-33/03 

Eine ähnliche Bedeutung zweier Marken führt nicht zwingend 

zu einer Verwechslungsgefahr. Daher kann im Einzelfall auch 

die deutsche Übersetzung eines bereits geschützten englischen 

Markennamens als Gemeinschaftsmarke eingetragen werden. 

Das gilt jedenfalls dann, wenn die Marken in bildlicher und 

klanglicher Hinsicht leicht zu unterscheiden sind und die 

jeweiligen Waren in erster Linie „nach Sicht“ gekauft oder 

mündlich bestellt werden. 


Die Klägerin vertreibt unter der eingetragenen Bildmarke 

„SHARK“ ein Energiegetränk. Ein anderer Getränkehersteller 

beantragte für das von ihm vertriebene Energiegetränk die Eintragung 

des Wortzeichens „Hai“ als Gemeinschaftsmarke. Das 

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt gab dem Antrag statt. 

Mit der hiergegen gerichteten Klage machte die Klägerin geltend, 

dass zwischen dem angemeldeten Zeichen und der älteren 

Marke „SHARK“ eine Verwechslungsgefahr bestehe. Die Klage 

hatte keinen Erfolg. 


Die Gründe: 

Zwischen der angemeldeten Wortmarke „Hai“ und der bereits 

eingetragenen Bildmarke „SHARK“ besteht keine Verwechslungsgefahr. 

Zwar sollen hiermit ähnliche Waren gekennzeichnet 

werden, nämlich jeweils ein Energiegetränk. In bildlicher 

Hinsicht weisen die beiden Zeichen aber keinerlei Ähnlichkeit 

auf, da nur die Marke „SHARK“ in Bildform erscheint. Auch in 

klanglicher Hinsicht sind die beiden Zeichen ohne weiteres voneinander 

zu unterscheiden. 

Zwar bedeutet das Wort „SHARK“ ins Deutsche übersetzt „Hai“. 

Diese begriffliche Ähnlichkeit führt jedoch im Streitfall nicht zu 

einer Verwechslungsgefahr. Energiegetränke werden in erster 

Linie von einem jungen markenbewussten Publikum gekauft - 

und zwar entweder in einem Geschäft und hier vor allem „nach 

Sicht“ oder in Restaurants, Cafes oder Bars, wo sie mündlich 

bestellt werden. Daher kommt es hier für die Beurteilung der 

Markenähnlichkeit in erster Linie auf die (hier nicht bestehende) 

Ähnlichkeit in bildlicher und klanglicher Hinsicht. Die Bedeutungsähnlichkeit 

tritt dahinter zurück. 

Linkhinweis: 




Händler-Werbung mit „Direktverkauf ab 

Werk“ kann wettbewerbswidrig sein 

BGH 20.1.2005, I ZR 96/02 

Es kann wettbewerbswidrig sein, wenn ein Händler mit den 

Angaben „Direkt ab Werk - kein Zwischenhandel - garantierter 

Tief-Preis“ wirbt. Hierin liegt eine nach § 5 Abs.1 UWG (§ 3 

UWG a.F.) unzulässige Täuschung über die Preisbemessung, 

wenn der Händler die Ware nicht zu Herstellerpreisen anbietet, 

sondern diese Preise um eine eigene Gewinnspanne erhöht. 


Die Parteien betreiben beide einen Fahrrad-Einzelhandel. Der 

Beklagte hatte für seine Fahrräder teilweise mit den Angaben 

„Direkt ab Werk- kein Zwischenhandel - garantierter Tief-Preis“ 

geworben. Diese Ware stammt zwar direkt vom Hersteller. Der 

Beklagte bot die Fahrräder aber nicht zu den Abgabepreisen des 

Herstellers an, sondern rechnete seine eigene Gewinnspanne ein. 

Der Kläger hielt die Werbung für irreführend und verlangte 

Unterlassung. Der Beklagte täusche über die Preisgestaltung, 

weil er den Verbrauchern einen Verkauf zu Werkspreisen vorspiegele. 

Die Unterlassungsklage hatte Erfolg. 

Die Gründe: 

Die beanstandete Werbung ist irreführend im Sinn von § 5 Abs.1 

UWG (§ 3 UWG a.F.) und deshalb wettbewerbswidrig. Der 

Beklagte täuscht mit den Angaben „Direkt ab Werk- kein Zwischenhandel 

- garantierter Tief-Preis“ über die Preisbemessung. 

Die Werbung erweckt beim durchschnittlichen Verbraucher den 

Eindruck, dass die Fahrräder zu den Abgabepreisen des Herstellers 

angeboten werden. Tatsächlich hat der Beklagte die Herstellerpreise 

aber um seine eigene Gewinnspanne erhöht. 

Etwas anderes ergibt sich auch nicht, wenn die Werbung, wie 

vom Beklagten behauptet, dahingehend zu verstehen ist, dass 

zwischen dem Hersteller und dem Beklagten kein Zwischenhändler 

eingeschaltet ist. Auch in diesem Fall erweckt die Werbung 

nicht nur den Eindruck irgendeines Preisvorteils. Aus 

der Kombination der Angaben „Direkt ab Werk- kein Zwischenhandel“ 

mit dem Versprechen „garantierter Tief-Preis“ 

folgt auch bei dieser Auslegung, dass die Verbraucher einen 

Direktbezug „ab Werk“ erwarten. Ein solcher Direktbezug ist 

untrennbar mit der Vorstellung verbunden, dass der Preis dem 

Herstellerpreis entspricht. 

Linkhinweis: 




Unternehmensberater dürfen über die Vergabe 

öffentlicher Fördermittel beraten 

BGH 24.2.2005, I ZR 128/02 

Es stellt keine unzulässige Rechtsberatung dar, wenn Unternehmensberater, 

die nicht über eine Erlaubnis nach dem 

RBerG verfügen, Unternehmen in Bezug auf die Beantragung 

und Vergabe öffentlicher Fördermittel beraten. Eine solche 

Beratung findet überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet statt 

und bezweckt die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange. Eine 

Erlaubnis nach dem RBerG ist daher nicht erforderlich. 


Die Beklagten sind Unternehmensberater. Sie warben damit, 

dass sie Unternehmen in Bezug auf die Beantragung und Vergabe 

öffentlicher Fördermittel beraten. Hierzu verwandten sie 

unter anderem folgende Slogans: 

„Wir helfen Ihnen bei der Auswahl des richtigen (Förder )Programms, 

zugeschnitten auf ihren persönlichen Bedarf, und 

unterstützen Sie bei der Beantragung der Gelder durch erfahrene 

Evaluierungsgutachter“ 

„Unternehmensberater „können“ helfen, Förder- oder Kreditmittel 

in der optimalen Kombination zu beantragen“ 

Der Kläger ist Rechtsanwalt und auf dem Gebiet des Subventionsrechts 

tätig. Er hielt die Werbung der Beklagten für 

wettbewerbswidrig, weil sie eine unzulässige Rechtsberatung 

betreffe. Die Beklagten verfügten über keine Erlaubnis nach 

dem RBerG, obwohl die Beratung auf dem Gebiet der öffentlichen 

Fördermittel schwerpunktmäßig Rechtsberatung sei. Seine 

Unterlassungsklage hatte vor dem BGH keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Werbung der Beklagten ist nicht wettbewerbswidrig. Die 

von den Beklagten beworbene Beratung im Hinblick auf die 

Beantragung und Vergabe öffentlicher Fördermittel findet überwiegend 

auf wirtschaftlichem Gebiet statt und bezweckt die 

Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange. Eine solche Beratung 

befasst sich in erster Linie damit, welche Fördermittelprogramme 

vorhanden sind und welche Programme auf das zu beratende 

Unternehmen zugeschnitten sind. Die Beratung über öffentliche 

Fördermittel stellt sich damit als wirtschaftlich notwendiger Teil 

der Unternehmensberatung dar. Ob ein Unternehmensberater im 

Einzelfall eine unzulässige Rechtsberatung erteilt, stand im vorliegenden 

Fall nicht zur Entscheidung an. 



Die Bezeichnung einer Methode als „unseriös“ 

begründet keine Befangenheit eines 

Sachverständigen 

OLG Saarbrücken 16.9.2004, 5 W 196/04-67 

Sachverständige können wegen der Besorgnis der Befangenheit 

abgelehnt werden, wenn ihre Formulierungen Anlass zu der 

Annahme geben, dass sie nicht unparteiisch sind. Dies ist 

insbesondere bei überzogenen Äußerungen, die keiner sachlichen 

Diskussion zugänglich sind, der Fall. Diese Grenze ist noch nicht 

überschritten, wenn der Sachverständige in seinem Gutachten 

von „unseriösen“ Methoden spricht. 


Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen einer fehlerhaft durchgeführten 

Operation an ihrer Wirbelsäule auf Zahlung von Schadensersatz 

und Schmerzensgeld in Anspruch. Das Gericht beauftragte 

einen Sachverständigen mit der Begutachtung des Falls. In 

seinem Gutachten stellte er unter anderem fest, dass „kein seriöser 

Wirbelsäulenchirurg“ die Operation derart durchgeführt hätte. 

Die Beklagten lehnten den Sachverständigen wegen der Besorgnis 

der Befangenheit ab. Sie vertraten die Auffassung, dass die 

Formulierung „unseriös“ eine Diskriminierung darstelle. Ihr 

Befangenheitsantrag hatte keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Der Sachverständige muss nicht wegen Besorgnis der Befangenheit 

ablehnt werden. Gemäß § 406 Abs.1 ZPO kann eine 

Sachverständiger abgelehnt werden, wenn Zweifel an seiner 

Unparteilichkeit bestehen. Die Äußerung „kein seriöser Wirbelsäulenchirurg“ 

gibt keinen Anlass, die Unparteilichkeit des 

Medizin-Sachverständigen zu bezweifeln. 

Die Ausdrucksweise eines Sachverständigen kann dann Anlass zur 

Besorgnis der Befangenheit geben, wenn sie überzogen und einer 

sachlichen Auseinadersetzung nicht zugänglich ist. Im Streitfall 

stellt sich die Äußerung des Sachverständigen nicht als überzogen 

dar. Angesichts der Komplexität der Materie in einem Arzthaftungsprozess 

ist das Gericht auf eine sehr deutliche Ausdrucksweise 

des Sachverständigen angewiesen. Denn für die rechtliche 

Beurteilung eines Behandlungsfehlers ist nicht nur die Frage „ob“, 

sondern auch in welchem Umfang ein Fehler vorliegt, entscheidend. 

Insofern ist eine deutliche Sprache unabdingbare Voraussetzung 

für ein Gutachten. Das Wort „unseriös“ ist Ausdruck einer 

solchen deutlichen Sprache. Es ist, anders als beispielsweise beleidigende 

Worte, einer sachlichen Auseinandersetzung zugänglich. 






Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

erlischt die zuvor erteilte Prozessvollmacht 

OLG Karlsruhe 30.9.2004, 19 U 2/04 

Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlischt gemäß 

§§ 115, 116, 117 InsO die dem Prozessbevollmächtigten 

erteilte Vollmacht. Eine ohne erneute Erteilung einer Vollmacht 

eingelegte Berufung ist unzulässig. Die Kosten des unzulässigen 

Berufungsverfahren muss der Prozessbevollmächtigte tragen. 


Die Kläger zu 1) bis 3) nahmen die Beklagte aus einem inzwischen 

beendeten Mietverhältnis auf Schadensersatz in Anspruch. 

Dem Verfahren sind auf Seiten der Beklagten mehrere Streithelferinnen 

beigetreten. Durch Teil-Urteil wies das LG die Klage 

der Kläger zu 1) und 2) ab. Die hiergegen gerichtete Berufung 

wies das OLG zurück. 

Am 17.5.2002 wurde über das Vermögen des Klägers zu 3) das 

Insolvenzverfahren eröffnet worden, das nach Ankündigung 

gemäß § 291 InsO am 11.8.2003 wieder aufgehoben wurde. Im 

daraufhin wieder aufgenommenen Verfahren wies das LG auch 

die Klage des Klägers zu 3) ab. 

Hiergegen legte Rechtsanwalt R., der den Kläger zu 3) schon 

im Verfahren vor dem LG vertreten hatte, frist- und formgerecht 

Berufung ein. Eine der Streithelferinnen rügte das Bestehen 

einer Prozessvollmacht des R. Zum Senatstermin vom 15.9.2004 

erschienen weder der Kläger zu 3) noch R. Das OLG wies die 

Berufung durch unechtes Versäumnis-Urteil als unzulässig ab. 

Die Gründe: 

Die durch R. eingelegte Berufung ist unzulässig, da der Kläger 

zu 3) zum Zeitpunkt der Berufungseinlegung durch diesen 

nicht mehr ordnungsgemäß vertreten war. Selbst wenn ursprünglich 

eine wirksame Bevollmächtigung vorgelegen haben sollte, 

ist diese gemäß §§ 115, 116, 117 InsO durch die Eröffnung des 

Insolvenzverfahrens erloschen. 

Mit dem Aufschub der Geschäftsbesorgung durch R. war auch 

keine Gefahr verbunden, so dass die Prozessvollmacht auch 

nicht aus diesem Grund gemäß §§ 115 Abs.2, 117 Abs.2 InsO 

als fortbestehend zu behandeln war. Dieser Tatbestand entfällt 

bereits deshalb, weil das Verfahren ein Jahr seit Eröffnung des 

Insolvenzverfahrens nicht betrieben worden war. 

R. trägt die Kosten des unzulässigen Berufungsverfahrens. Fehlt 

eine wirksame Bevollmächtigung, so sind grundsätzlich demjenigen 

die Prozesskosten aufzuerlegen, der den nutzlosen Verfahrensaufwand 

veranlasst hat. Im Streitfall wusste R., dass über 

das Vermögen des Klägers zu 3) das Insolvenzverfahren eröffnet 

worden war. Als Rechtskundigem waren ihm daher auch die Folgen 

der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach den §§ 115 bis 

117 InsO bekannt. 







Anwälte müssen bei Berufungsbegründungsfristen 

die Eintragung von Vorfristen 

sicherstellen 

OLG Frankfurt 9.8.2004, 9 U 44/04 

Es stellt einen Organisationsmangel dar, wenn der Anwalt sein 

Büropersonal nicht anweist, bei Berufungsbegründungsfristen 

eine Vorfrist einzutragen. Dies ist notwendig, weil der Anwalt zur 

Vorbereitung der Berufungsbegründung Zeit benötigt. Werden 

in einem Anwaltsbüro keine Vorfristen notiert und kommt es 

zur Versäumung der Berufungsbegründungsfrist, so kann keine 

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden. 


Der Kläger wandte sich mit einer Vollstreckungsabwehrklage 

gegen die Beklagte, die aus einer Grundschuld gegen ihn vorgegangen 

war. Das LG wies die Klage ab. Gegen das am 6.5.2004 

zugestellte Urteil legte der Klägervertreter mit Schriftsatz vom 

4.6.2004, der am 6.6.2004 bei Gericht einging, Berufung ein. 

Die einen Wiedereinsetzungsantrag enthaltende Berufungsbegründungsschrift 

ist erst am 8.7.2004 bei Gericht eingegangen. 

Der Klägervertreter begründete den Wiedereinsetzungsantrag 

damit, dass die mit der Fristenkontrolle beauftragte Anwaltsgehilfin 

X. am 6.7.2004 versehentlich eine Fristenkontrolle unterlassen 

und den Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erst am 

Nachmittag des 7.7.2004 festgestellt habe. X. sei eine zuverlässige 

Fachkraft, der insoweit noch niemals ein Fehler oder ein Versäumnis 

unterlaufen sei. Dem Wiedereinsetzungsantrag legte der 

Klägervertreter eine entsprechende eidesstattliche Versicherung 

der X. vom 8.7.2004 bei. 

Das OLG verwarf die Berufung des Klägers als unzulässig. 

Die Gründe: 

Die Berufung ist unzulässig, weil sie nicht innerhalb der Frist 

des § 520 Abs.2 Nr.1 ZPO begründet wurde. Dem Kläger kann 

wegen der Fristversäumung keine Wiedereinsetzung in den vorigen 

Stand gewährt werden, weil sich aus den Darlegungen seines 

Prozessvertreters nicht ergibt, dass dieser ohne Verschulden an 

der Einhaltung der Frist gehindert war. Das Verschulden seines 

Prozessvertreters muss sich der Kläger gemäß § 85 Abs.2 ZPO 

zurechnen lassen. 

Die Wiedereinsetzungsgründe müssen gem. § 236 Abs.2 ZPO im 

Antrag bezeichnet werden. Dabei müssen diese Angaben hinreichend 

substantiiert sein. Jede Unklarheit, die ein Verschulden möglich 

erscheinen lässt, ist zu Lasten der säumigen Partei zu werten. 

Aus dem Vortrag des Klägervertreters geht nicht hervor, warum 

X. trotz ordnungsgemäßer Eintragung der Berufungsbegründungsfrist 

im PC und Fristenkalender die Fristenkontrolle am 

6.7.2004 unterließ. Ein Verschulden des Klägervertreters hätte 

nur dann ausgeschlossen werden können, wenn er dargelegt hätte, 

welche Weisungen er seinem Büropersonal im Hinblick auf 

die Fristenkontrolle gegeben hat, wie die Fristnotierung ausgestaltet 

war, welche Vorkehrungen er getroffen hat, um mögliche 

Fehlerrisiken auszuschließen, und inwieweit die X. auf Grund 

ihrer Ausbildung und Berufserfahrung in der Lage war, die an sie 

delegierte Aufgabe zu erfüllen. 

Zu diesen Substantiierungsmängeln kommt hinzu, dass der Klägervertreter 

sein Personal offenbar nicht angewiesen hat, Vorfristen 

zu notieren. Dies stellt einen Organisationsmangel dar. 

Bei Berufungsbegründungsfristen ist die Eintragung von Vorfristen 

schon deshalb notwendig, weil zur Vorbereitung der Beru- 

fungsbegründung Zeit benötigt wird. Das Gericht musste den 

Klägervertreter nicht auf die Mängel des Wiedereinsetzungsgesuchs 

hinweisen, da ein Nachschieben oder Nachholen von relevanten 

Angaben nach Ablauf der Wiedereinsetzungsfrist nach § 

234 Abs.1 ZPO grundsätzlich unzulässig ist. 






Zur Gewährung von Prozesskostenhilfe bei 

bestehendem Anspruch auf einen Prozesskostenvorschusses 

unter Eheleuten 

OLG Frankfurt 18.11.2004, 19 W 33/04 

Wer Anspruch auf die Zahlung eines Prozesskostenvorschusses 

hat, kann keine Gewährung von Prozesskostenhilfe verlangen. 

Dem Anspruch auf Prozesskostenvorschuss gemäß § 1360a 

BGB steht dabei nicht entgegen, dass die Ehe geschieden wurde, 

nachdem der Ehegatte in Verzug gesetzt worden war. 


Die Klägerin verlangte vom Beklagten, ihrem Ex-Ehemann, die 

Rückzahlung eines Geldbetrags. Zur klageweisen Geltendmachung 

ihres Anspruchs verlangte sie von ihm die Zahlung eines Prozesskostenvorschusses. 

Nachdem die Klägerin diesen Anspruch geltend 

gemacht hatte, wurde die Ehe geschieden. Der Beklagte weigerte 

sich, den Prozesskostenvorschuss zu leisten. Aus diesem Grund 

beantragte die Klägerin die Gewährung von Prozesskostenhilfe. Der 

hierauf gerichtete Antrag hatte keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Klägerin kann keine Prozesskostenhilfe beanspruchen. Nach 

§ 114 S.1 ZPO darf Prozesskostenhilfe nur bewilligt werden, 

wenn der Antragsteller die Kosten der Prozessführung nach seinen 

persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht aufbringen 

kann. Dazu hat er gem. § 115 Abs.2 ZPO sein Vermögen 

einzusetzen. Zum Vermögen gehören auch Ansprüche gegen 

Dritte auf Vorleistung. 

Im Streitfall hat die Klägerin gegen den Beklagten gemäß §§ 

1361 Abs.4, 1360a Abs.4 BGB einen Anspruch auf Zahlung des 

Prozesskostenvorschusses. Die Klägerin ist auch nicht gehindert, 

diesen Anspruch trotz der inzwischen erfolgten Ehescheidung 

gegenüber dem Beklagten geltend zu machen. Sie hat ihn 

vor Abschluss des Scheidungsverfahrens auf Zahlung des Prozesskostenvorschusses 

in Anspruch genommen. Zwar hat ein 

geschiedener Ehegatte keinen Vorschussanspruch gegen seinen 

früheren Partner. Hierauf kann sich ein Ehegatte jedoch nicht 

berufen, wenn er rechtzeitig vor der Scheidung, als der Anspruch 

bestand und fällig war, in Verzug gesetzt worden ist. Es ist nicht 

einzusehen, dass der Unterhaltsschuldner, der die Zahlung verweigert, 

sich auf den zwischenzeitlichen Abschluss des Scheidungsverfahrens 

berufen und damit seiner Zahlungsverpflichtung 

entgehen kann. 







Zwangsvollstreckung und 

Insolvenz 

Insolvenzverwalter haben in „Altfällen“ 

lediglich Anspruch auf die niedrige Mindestvergütung 

nach der InsVV a.F. 

BGH 20.1.2005, IX ZB 134/04 

Die in der bis zum 31.12.2003 geltenden Insolvenzrechtlichen 

Vergütungsordnung (InsVV a.F.) vorgesehene Mindestvergütung 

für masselose Verfahren ist zwar so niedrig, dass sie nicht 

mehr verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt. Der 

Verordnungsgeber musste aber erst mit Wirkung zum 

1.1.2004 eine Gebührenerhöhung beschließen. Daher können 

Insolvenzverwalter und Treuhänder für vor dem 1.1.2004 

eröffnete Insolvenzverfahren weiterhin lediglich die niedrigere 

„alte“ Mindestvergütung beanspruchen. 


Die Beschwerdeführerin war Treuhänderin in einem vor dem 

1.1.2004 eröffneten Verbraucherinsolvenzverfahren. Sie machte 

geltend, dass die in § 13 Abs.1 S.3 InsVV a.F. vorgesehene 

Mindestvergütung in masselosen Verfahren von 250 Euro verfassungswidrig 

sei. Diese Gebühr sei angesichts ihres Bearbeitungsaufwands 

nicht kostendeckend. 

In zwei anderen Verfahren hatte der BGH am 15.1.2004 (Az.: IX 

ZB 96/03 und IX ZB 46/03) entschieden, dass die damals geltenden 

Mindestsätze für Insolvenzverwalter in Höhe von 500 Euro 

und für Treuhänder in Höhe von 250 Euro seit dem 1.1.2004 

verfassungswidrig sind. Daraufhin änderte das Bundesjustizministerium 

die InsVV mit Wirkung zum 1.1.2004. AG und LG 

sprachen der Beschwerdeführerin auf der Grundlage dieser 

BGH-Rechtsprechung lediglich die ihr nach altem Recht zustehende 

Gebühr in Höhe von 250 Euro zu. 

Die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde nahm das 

BVerfG (mit Beschluss vom 29.7.2004; Az.: 1 BvR 1322/04) 

nicht zur Entscheidung an. Die Verfassungsbeschwerde sei mangels 

Erschöpfung des Rechtswegs unzulässig ist. Unter Berücksichtigung 

der durch die BGH-Urteile vom 15.1.2004 ausgelösten 

Diskussion bestehe im Streitfall noch keine gefestigte 

höchstrichterliche Rechtsprechung, von der keine Abweichung 

zu erwarten sei. Die daraufhin eingelegte Rechtsbeschwerde 

zum BGH hatte keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Beschwerdeführerin kann lediglich die ihr nach § 13 Abs.1 

S.3 InsVV a.F. zustehende Vergütung in Höhe von 250 Euro 

beanspruchen. Diese Mindestvergütung ist zwar so niedrig, 

dass sie den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht mehr 

gerecht wird. Ein Verfassungsverstoß liegt aber nur für nach dem 

1.1.2004 eröffnete Insolvenzverfahren vor. Für „Altfälle“ ist die 

Mindestvergütung hingegen noch hinzunehmen. 

Dem Verordnungsgeber stand bis zum Ende des Jahres 2003 

hinsichtlich der Höhe der Mindestvergütung ein Prognose- und 

Anpassungsspielraum zu. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es 

die massearme Kleininsolvenz erst seit dem 1.12.2001 gibt. Die 

große Zahl masseloser Verfahren bei nicht kostendeckender Vergütung 

der Insolvenzverwalter und Treuhänder war in dieser 

Form nicht absehbar. Dem Verordnungsgeber ist daher nicht von 

Anfang an eine untragbare Fehleinschätzung vorzuwerfen. 

Linkhinweise: 

Der BGH hat mit der vorliegenden Entscheidungen seine Grundsatzurteile 

vom 15.1.2004 bestätigt. 

Für den Volltext der auf der Website des BGH veröffentlichten 

Entscheidung vom 15.1.2004 mit dem Aktenzeichen IX ZB 

96/03 klicken Sie bitte hier (pdf-Datei). 

Die zweite BGH- Entscheidung zum Thema mit dem Aktenzeichen 

IX ZB 46/03 finden Sie hier (pdf-Datei). 

Für die auf der Website des BVerfG veröffentlichte Nichtzulassungsentscheidung 

vom 29.7.2004 (Az.: 1 BvR 1322/04) klicken 

Sie bitte hier. 

Insolvenzverwalter dürfen unter Vorbehalt 

gezahlte Sozialversicherungsbeiträge 

zurückfordern 

BGH 9.12.2004, IX ZR 108/04 

Stimmt ein mit Zustimmungsvorbehalt ausgestatteter vorläufiger 

Insolvenzverwalter unter dem Druck einer Strafanzeige der 

Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen an die Sozialkasse 

zu, so kann er die Zahlung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

grundsätzlich anfechten. Das gilt jedenfalls dann, wenn er 

der Zahlung nur unter dem Vorbehalt der Anfechtung und 

Rückforderung zugestimmt hat. In diesem Fall entsteht auf Seiten 

der Sozialkasse kein schutzwürdiges Vertrauen. 


Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. KG. 

Diese zahlte ihren Arbeitnehmern seit Januar 2003 keinen Lohn 

mehr. Am 28.2.2003 wurde der Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter 

bestellt und ihm ein Zustimmungsvorbehalt eingeräumt. 

Im April 2003 kündigte der Kläger gegenüber der beklagten 

Sozialkasse an, dass er zwar der Auszahlung der Nettolöhne für 

den Monat Januar 2003 zustimmen werde, nicht aber der Auszahlung 

der hierauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge. 

Die Beklagte drohte ihm für diesen Fall eine Strafanzeige wegen 

Verstoßes gegen § 266a StGB (Vorenthalten und Veruntreuen 

von Arbeitsentgelt) an. Der Kläger stimmte daraufhin einer Auszahlung 

der Sozialversicherungsbeiträge unter dem Vorbehalt 

der späteren Anfechtung und Rückforderung zu. 

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erklärte der Kläger die 

Anfechtung der Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge nach 

§ 130 Abs.1 S.1 Nr.2 InsO und verlangte die Rückzahlung. Die 

hierauf gerichtete Klage hatte in allen Instanzen Erfolg. 

Die Gründe: 

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung 

der Sozialversicherungsbeiträge. Er hat die Zahlung wirk- 


sam gemäß § 130 Abs.1 S.1 Nr.2 InsO angefochten. Hiernach ist 

eine nach dem Eröffnungsantrag vorgenommene Befriedigung 

eines Gläubigers anfechtbar, wenn der Gläubiger zu diesem 

Zeitpunkt Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners 

oder dem Eröffnungsantrag hatte. Diese Voraussetzungen liegen 

hier vor. Die Gemeinschuldnerin hat die Sozialversicherungsbeiträge 

nach dem Eröffnungsantrag, von dem die Beklagte Kenntnis 

hatte, gezahlt. 

Der Anfechtbarkeit dieser Rechtshandlung steht nicht entgegen, 

dass der Kläger der Zahlung als mit Zustimmungsvorbehalt 

ausgestatteter vorläufiger Insolvenzverwalter zugestimmt hat. 

Grundsätzlich können Insolvenzverwalter auch solche Rechtshandlungen 

nach den §§ 130, 131 InsO anfechten, an denen sie 

selbst als vorläufige Insolvenzverwalter ohne allgemeine Verwaltungs- 

und Verfügungsbefugnis beteiligt waren. Etwas anderes 

gilt nur, wenn der spätere Insolvenzverwalter durch sein 

Handeln ein schutzwürdiges Vertrauen des Empfängers in das 

Behaltendürfen der Leistung begründet hat. 

Die Beklagte durfte nicht darauf vertrauen, die unter dem Druck 

einer drohenden Strafanzeige gezahlten Sozialversicherungsbeiträge 

behalten zu dürfen. Der Kläger hat seine Zustimmung zur 

Auszahlung der Gelder von vornherein mit dem Vorbehalt der 

späteren Anfechtung der Zahlung versehen. Die Beklagte musste 

deshalb mit der Rückforderung der Beträge rechnen. 

Linkhinweis: 




(pdf-Datei). 

Insolvenzverwalter können mehr als drei 

Monate vor dem Insolvenzantrag durchgeführte 

Zwangsvollstreckungen nicht anfechten 

BGH 10.2.2005, IX ZR 211/02 

Führt ein Gläubiger mehr als drei Monate vor dem 

Insolvenzantrag Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den 

späteren Gemeinschuldner durch, so kann der Insolvenzverwalter 

dies nicht anfechten. Eine Insolvenzanfechtung nach den 

§§ 130 bis 132 InsO scheidet aus, weil diese Vorschriften 

nur Rechtshandlungen in den letzten drei Monaten vor dem 

Insolvenzantrag erfassen. Es liegt auch keine anfechtbare 

vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung nach § 133 InsO vor, weil 

hierfür eine Rechtshandlung des Schuldners erforderlich ist. 


Die spätere Gemeinschuldnerin war mit ihren Umsatzsteuerzahlungen 

in Verzug geraten. Auf eine entsprechende Zahlungsaufforderung 

teilte die Schuldnerin dem Finanzamt mit, dass sie 

nicht mehr leistungsfähig sei. Daraufhin pfändete das Finanzamt 

am 3.2.1999 eine Forderung der Gemeinschuldnerin gegen einen 

Dritten und beglich mit dem Geld die Umsatzsteuerschuld der 

Gemeinschuldnerin. 

Am 4.5.1999 und damit mehr als drei Monate nach der Zwangsvollstreckungsmaßnahme 

des Finanzamts stellte die Gemeinschuldnerin 

einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfah- 

rens. Das Insolvenzverfahren wurde eröffnet und der Kläger 

zum Insolvenzverwalter bestellt. Er erklärte gegenüber der von 

dem Finanzamt des beklagten Landes durchgeführten Zwangsvollstreckungsmaßnahme 

die Insolvenzanfechtung und nahm 

das beklagte Land auf Rückzahlung in Anspruch. Die hierauf 

gerichtete Klage hatte keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Zahlung des Drittschuldners an das Finanzamt ist nicht 

anfechtbar. Eine Insolvenzanfechtung nach den §§ 130 bis 132 

InsO kommt nicht in Betracht, da das Finanzamt die Zwangsvollstreckungsmaßnahme 

außerhalb des durch diese Vorschriften 

geschützten Dreimonatszeitraums vor dem Insolvenzantrag 

durchgeführt hat. 

Der Kläger kann die Zwangsvollstreckungsmaßnahme auch 

nicht gemäß § 133 Abs.1 InsO wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung 

anfechten. Diese Vorschrift setzt eine in Gläubigerbenachteiligungsabsicht 

durchgeführte Rechtshandlung des 

Gemeinschuldners voraus. Hieran fehlt es im Streitfall, da das 

Finanzamt - und nicht die Gemeinschuldnerin - die Zwangsvollstreckung 

veranlasst hat. 

Die Anfechtbarkeit wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung 

kann auch nicht auf alle Fälle ausgedehnt werden, in denen 

lediglich eine vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung seitens 

eines Gläubigers vorliegt. Dagegen spricht bereits der eindeutige 

Wortlaut von § 133 InsO. 

Eine derartige Ausweitung des Anwendungsbereichs von § 133 

ist auch nicht mit dem systematischen Zusammenhang der Norm 

vereinbar. Während die §§ 130 bis 132 InsO Rechtshandlungen 

in zeitlicher Nähe zum Insolvenzantrag erfassen, stellt § 

133 InsO nicht auf den engen Zusammenhang mit der bevorstehenden 

Insolvenz, sondern auf bestimmte Verhaltensweisen des 

Gemeinschuldners ab. 

Vorläufige Insolvenzverwalter dürfen eine 

Überweisung durch Lastschrift widerrufen 

KG Berlin 23.11.2004, 7 U 73/04 

Es ist die Aufgabe des vorläufigen Insolvenzverwalters, das 

Vermögen des Schuldners zu Gunsten aller Gläubiger zu 

sichern und nicht einzelne Gläubiger vorab zu befriedigen. 

Er kann daher berechtigt sein, den auf dem Konto der 

Insolvenzschuldnerin im Einzugsermächtigungsverfahren 

eingelösten Lastschriften zu widersprechen. Voraussetzung 

hierfür ist, dass der Insolvenzverwalter einen anerkennenswerten 

Grund für den Widerspruch hat. Ein anerkennenswerter Grund 

liegt beispielsweise vor, wenn dem Insolvenzverwalter ein 

Anfechtungsrecht nach §§ 129 ff InsO zusteht. 


Der Beklagte ist vorläufiger Insolvenzverwalter über das Vermögen 

der Schuldnerin. Die Klägerin verlangte vom Beklagten 

Schadenersatz in Höhe von rund 108.000 Euro wegen des 

Widerrufs von Lastschriften auf dem Konto der Schuldnerin, die 

zu Gunsten der Klägerin im Wege der Einziehung erfolgt waren. 

Die Lastschriften waren mit einem Einziehungsvermerk versehen. 

Die Schuldnerin hatte der Klägerin einen Abbuchungsauftrag 

erteilt, von dem die Klägerin aber, wie sie behauptet hat, 

versehentlich keinen Gebrauch gemacht hatte. 


Die Klägerin vertrat die Auffassung, dass der Beklagte nicht 

berechtigt war, Lastschriften auf dem Konto der Schuldnerin 

ohne weitere Prüfung zu widerrufen, weil er keinen anerkennenswerten 

Grund dazu hatte. Der vorläufige Insolvenzverwalter 

sei zur Durchsetzung von Anfechtungsansprüchen im Vorfeld 

der Insolvenzeröffnung nicht befugt. Die Klage auf Zahlung von 

rund 108.000 Euro hatte keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf die 

Zahlung der 108.000 Euro. Der Anspruch ergibt sich insbesondere 

nicht aus §§ 21 Abs.2 Nr.1, 60 Abs.1 InsO. Danach ist der vorläufige 

Insolvenzverwalter allen Beteiligten zum Schadensersatz 

verpflichtet, wenn er schuldhaft die Pflichten verletzt, die ihm 

nach der Insolvenzordnung obliegen. Das ist hier nicht der Fall. 

Der Beklagte hat als vorläufiger Insolvenzverwalter seine gegenüber 

der Klägerin bestehenden Sorgfaltspflichten nicht verletzt, 

indem er den von der Klägerin im Einzugsermächtigungsverfahren 

eingereichten und auf dem Konto der Insolvenzschuldnerin 

eingelösten Lastschriften wirksam widersprochen hat. 

Ein Recht zum Widerruf einer Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren 

besteht immer dann, wenn dafür ein anerkennenswerter 

Grund vorliegt. Ein solcher liegt beispielsweise vor, 

wenn der Schuldner ein Leistungsverweigerungs-, Zurückbehaltungs- 

oder Aufrechnungsrecht gegenüber dem an sich begründeten 

Anspruch des Gläubigers hat. Kann sich der Schuldner 

nicht auf einen solchen anerkennenswerten Grund stützen, so 

übt er den Widerspruch zweckfremd aus und macht sich schadensersatzpflichtig. 

Im Streitfall konnte sich der Beklagte auf einen anerkennenswerten 

Grund zum Widerruf der Lastschrift berufen. Er durfte davon 

ausgehen, dass die Klägerin die 108.000 Euro in anfechtbarer Weise 

erlangt hat. Es bestand ein Anfechtungsgrund aus § 130 Abs.1 

Nr.2 InsO, denn die Klägerin hat die Rechtshandlung nach dem 

Eröffnungsantrag und in Kenntnis des Antrags vorgenommen. 

Dem vorläufigen Insolvenzverwalter steht zwar kein Anfechtungsrecht 

nach Maßgabe der §§ 129 ff InsO zu. Das schließt aber 

nicht aus, dass sich aus diesen Vorschriften auch ein anerkennenswerter 

Grund für die Ausübung des Widerrufsrechts ergeben 

kann. Drängt sich der Verdacht auf, dass der spätere (endgültige) 

Insolvenzverwalter vom Anfechtungsrecht Gebrauch 

machen könnte, besteht für den vorläufigen Insolvenzverwalter 

die Pflicht, dafür zu sorgen, dass die anfechtbar erlangte Rechtsposition 

eines Gläubigers nicht durch Übertragung von Vermögenswerten 

aus der Insolvenzmasse zum Nachteil der übrigen 

Gläubiger gestärkt wird. 

Der vorläufige Insolvenzverwalter muss gemäß § 22 Abs.1 Nr.1 

InsO das Vermögen des Insolvenzschuldners sichern und erhalten. 

Es ist daher nicht seine Sache, eine vor dem Insolvenzantrag 

unvollständig erfüllte Verbindlichkeit endgültig zu vollziehen 

oder einer schwebend unwirksamen Erfüllungshandlung des 

Schuldners durch Genehmigung zur Wirksamkeit zu verhelfen. 

Er muss vielmehr das Vermögen des Schuldners zu Gunsten 

aller Gläubiger sichern und soll nicht einzelne Gläubiger vorab 

befriedigen. 

Der anerkennenswerten Grund entfällt auch nicht deshalb, weil 

die Insolvenzschuldnerin ihrer Bank den Abbuchungsauftrag zu 

Gunsten der Klägerin erteilt hat. Die Klägerin hat davon unstreitig 

keinen Gebrauch gemacht, sondern das Einziehungsermächtigungsverfahren 

gewählt und dem Schuldner damit ein Widerrufsrecht 

gewährt. 







Anwälte dürfen weiterhin keine Erfolgshonorare 

vereinbaren 

OLG Celle 26.11.2004, 3 U 250/04 

Nach § 49b Abs.2 BRAO dürfen Rechtsanwälte mit ihren 

Mandanten keine Erfolgshonorare vereinbaren. Dieses Verbot 

ist verfassungsgemäß und verletzt insbesondere nicht die 

durch Art. 12 Abs.1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit 

der Rechtsanwälte. Der Eingriff in Art. 12 Abs.1 GG ist 

gerechtfertigt, weil den Anwälten in jedem Fall die gesetzlichen 

Gebühren verbleiben und ein Erfolgshonorar ihre Unabhängigkeit 

gefährdet. 


Die Klägerin hatte den beklagten Rechtsanwalt im November 

2002 mit der außergerichtlichen Durchsetzung von Ansprüchen 

gegenüber einer Versicherung in Höhe von 340.000 Euro beauftragt. 

Die Parteien trafen eine Honorarvereinbarung, wonach der 

Beklagte ein Pauschalhonorar von 50.000 Euro erhalten sollte, das 

bei Eingang der Entschädigung auf dem Konto der Klägerin fällig 

werde. Auf dieses Pauschalhonorar musste die Klägerin bei Mandatsübernahme 

eine Anzahlung von 10.000 Euro leisten. 

Später verlangte die Klägerin die von ihr geleistete Anzahlung 

von 10.000 Euro unter Anrechnung einer 10/10 Geschäftsgebühr 

nach § 118 Abs.1 S.1 BRAGO aus 340.000 Euro zurück. Die 

hierauf gerichtete Klage hatte sowohl vor dem LG als auch vor 

dem OLG Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Klägerin hat gegen den Beklagten aus § 812 Abs.1 S.1 1.Alt. 

BGB einen Anspruch auf Rückzahlung der 10.000 Euro abzüglich 

der 10/10 Geschäftsgebühr nach § 118 Abs.1 S.1 BRAGO. 

Die Anzahlung der 10.000 Euro beruhte auf einer Honorarvereinbarung, 

die wegen Verstoßes gegen § 49b Abs.2 BRAO, § 

134 BGB nichtig ist. Das Pauschalhonorar sollte mit Zahlung 

der Entschädigung fällig werden und war damit erfolgsorientiert. 

Die angezahlten 10.000 Euro stellten einen Vorschuss auf das 

unzulässige Erfolgshonorar dar. 

Das in § 49b Abs.2 BRAO normierte Verbot der Vereinbarung 

eines Erfolgshonorars ist auch verfassungsgemäß. Es verstößt 

insbesondere nicht gegen die durch Art. 12 Abs.1 GG geschützte 

Berufsausübungsfreiheit der Anwälte. § 49b Abs.2 BRAO dient 

einem wichtigen Gemeinwohlbelang, nämlich dem Schutz der 

Stellung der Anwälte als unabhängige Organe der Rechtspflege. 

Daneben werden Anwälte durch das Verbot auch nicht übermä- 


ßig belastet, da ihnen auf jeden Fall die gesetzlichen Gebühren 

verbleiben und unter bestimmten Voraussetzungen auch Honorarvereinbarungen 

möglich sind. 

Beweisgebühr wegen Verwertung beigezogener 

Akten setzt deren Würdigung in der 

gerichtlichen Entscheidung voraus 

BGH 29.7.2004, III ZB 71/03 

Werden Akten beigezogen, so erhält der Rechtsanwalt gemäß 

§ 34 Abs.2 BRAGO nur dann eine Beweisgebühr, wenn die 

Akten durch Beweisbeschluss oder sonst erkennbar zum 

Beweis beigezogen oder als Beweis verwertet werden. Eine 

Verwertung der beigezogenen Akten setzt deren Würdigung in 

einer gerichtlichen Entscheidung voraus. Es genügt daher nicht, 

wenn das Gericht die Akten lediglich zu Informationszwecken 

beizieht, der Inhalt der Akten für die Sachentscheidung aber 

letztlich nicht von Bedeutung ist. 


Die klagende Gemeinde nahm die Beklagte als Erbin ihres verstorbenen 

Ehemannes auf Schadensersatz in Anspruch. Der Ehemann 

war für die Gemeinde als Bodengutachter tätig geworden. 

Die Beklagte machte geltend, dass sie nicht Erbin ihres Ehemannes 

geworden sei. Das LG ließ diese Frage offen und wies die 

Klage wegen Verjährung des geltend gemachten Anspruchs ab. 

Im Berufungsverfahren zog das OLG „vorsorglich zu Informationszwecken“ 

die Nachlassakten bei. Im Verhandlungstermin 

wies es die Parteien darauf hin, dass auch eine Eintrittspflicht 

der hinter dem Ehemann stehenden Versicherung in Betracht 

komme. Auf dieser Grundlage schlossen die Parteien und die zu 

diesem Zweck dem Rechtsstreit beigetretene Versicherung einen 

Vergleich. Danach verpflichtete sich die Versicherung zur Zahlung 

von 65.000 Euro an die Klägerin. Diese sollte wiederum 75 

Prozent der Kosten des Rechtsstreits tragen. 

Im Kostenfestsetzungsverfahren beantragte die Beklagte, wegen 

der Beiziehung der Nachlassakten gegen die Klägerin eine 

Beweisgebühr festzusetzen. Der hierauf gerichtete Antrag hatte 

in allen Instanzen keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Im Streitfall ist keine Beweisgebühr entstanden. Hierfür hätten 

die Nachlassakten nach § 34 Abs.2 BRAGO als Beweis verwertet 

werden müssen. Dazu ist es jedoch nicht gekommen. Das 

OLG hat die Nachlassakten ausdrücklich nur „zu Informationszwecken“ 

beigezogen und daran ausweislich des Protokolls auch 

in der mündlichen Verhandlung festgehalten. 

Eine derartige Verwendung beigezogener Akten zu reinen Informationszwecken 

reicht für eine Verwertung als Beweis im Sinn 

von § 34 Abs.2 BRAGO nicht aus. Erforderlich ist vielmehr eine 

Würdigung des Akteninhalts in der gerichtlichen Entscheidung. 

Jede vorausgehende Einschätzung des Gerichts ist nur vorläufig 

und enthält noch keine endgültige gerichtliche Beweiswürdigung, 

sondern lediglich eine unverbindliche Prognose. 

Für diese Rechtsauffassung spricht auch, dass aus Gründen der 

Rechtssicherheit und Praktikabilität regelmäßig an formale, 

leicht zu handhabende Kriterien anzuknüpfen ist. Dem würde es 

widersprechen, wenn auf eine in vielen Fällen nicht einmal protokollierte 

und für die Kostenfestsetzung daher erst zu ermitteln- 

de Äußerung einer Rechtsauffassung des vorher mit der Sache 

befassten Gerichts abgestellt würde. 






Im vorprozessualen Schlichtungsverfahren 

bei der ärztlichen Schlichtungsstelle entsteht 

keine Beweisgebühr 

BGH 14.9.2004, VI ZB 22/04 

Für die anwaltschaftliche Vertretung einer Partei im 

vorprozessualen Schlichtungsverfahren bei der ärztlichen 

Schlichtungsstelle entsteht lediglich eine Geschäftsgebühr 

nach § 118 Abs.1 Nr.1 BRAGO. Diese wird gemäß § 118 Abs.2 

BRAGO auf die entsprechenden Gebühren im anschließenden 

gerichtlichen Verfahren angerechnet. Eine gesonderte 

Beweisgebühr nach § 118 Abs.1 Nr.3 BRAGO entsteht hingegen 

nicht, da die ärztliche Schlichtungsstelle weder Gericht noch 

Behörde im Sinn dieser Vorschrift ist. 


Die Klägerin verlangte von dem Beklagten, dem Träger eines 

Krankenhauses Schmerzensgeld und Schadensersatz wegen 

eines ärztlichen Behandlungsfehlers. Bereits im Schlichtungsverfahren 

vor der ärztlichen Schlichtungsstelle ließ die Klägerin 

sich von ihren späteren Prozessbevollmächtigten vertreten. Die 

Schlichtungsstelle holte ein medizinisches Gutachten ein, auf 

das sich die Klägerin in dem späteren Gerichtsverfahren berief. 

Der Prozess endete mit einem Vergleich der Parteien, in dem sich 

der Beklagte zur Übernahme der Kosten des Rechtsstreits verpflichtete. 

Die Klägerin beantragte, für die Einholung des Gutachtens 

durch die Schlichtungsstelle eine Beweisgebühr festzusetzen. 

Die zuständige Rechtspflegerin gab diesem Antrag statt. 

Auf die Beschwerde des Beklagten hob das OLG den Kostenfestsetzungsbeschluss 

des LG auf und lehnte die Festsetzung 

der beantragten weiteren Kosten ab. Die hiergegen gerichtete 

Rechtsbeschwerde der Klägerin hatte keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Für die vorprozessuale Vertretung der Klägerin vor der ärztlichen 

Schlichtungsstelle ist lediglich die Geschäftsgebühr nach § 

118 Abs.1 Nr.1 BRAGO angefallen. Diese war nach § 118 Abs.2 

BRAGO auf die entsprechenden Gebühren im anschließenden 

gerichtlichen Verfahren anzurechnen. Eine Beweisgebühr nach § 

118 Abs.1 Nr.3 BRAGO ist hingegen nicht entstanden. 

§ 118 Abs.1 Nr.3 BRAGO setzt das Mitwirken an einer Beweisaufnahme 

voraus, die von einem Gericht oder einer Behörde 

angeordnet worden ist. Die ärztliche Schlichtungsstelle ist weder 

ein Gericht noch eine Behörde in diesem Sinne. Der Gebührentatbestand 

ist auch nicht über seinen Wortlaut hinaus auf alle Fälle 

auszudehnen, in denen es sachgerecht erscheint, sich außergerichtlich 

anwaltlich vertreten zu lassen. Eine derart weite 

Auslegung würde im Widerspruch zu § 91 Abs.2 S.1 ZPO stehen, 

wonach dem Rechtsanwalt der obsiegenden Partei nur die 

gesetzlichen Gebühren und Auslagen zu erstatten sind. 


Es dürfen demnach keine höheren Kosten als erstattungsfähig 

festgesetzt werden, als gesetzlich vorgesehen. Andernfalls würde 

für die Partei das mit dem Rechtsstreit verbundene Kostenrisiko 

unkalkulierbar. Das gilt erst recht im vorliegenden Fall, in dem 

die Kostenverteilung auf dem den Prozess beendenden Vergleich 

beruht und deshalb ein nicht wichtiger Bestandteil der angestrebten 

Einigung war. 

Linkhinweis: 

Der Volltext der Entscheidung ist auf der Homepage des BGH 



(pdf-Datei). 

Verteidigerhonorar in Höhe von 35.000 Euro 

ist nicht zwangsläufig sittenwidrig 

OLG München 15.7.2004, 6 U 3864/03 

Die Vereinbarung eines Verteidigerhonorars in Höhe von rund 

35.000 Euro ist nicht ohne weiteres sittenwidrig, wenn das 

Ermittlungsverfahren wegen Betrugs einen Aktenumfang von über 

100 Aktenordnern hat. In einem solchen Fall ist die Verteidigung 

sehr aufwändig und nimmt allein das Aktenstudium einige Zeit 

in Anspruch. Für die Frage der Sittenwidrigkeit spielt es keine 

Rolle, ob andere Anwälte die Verteidigung auch für ein geringeres 

Honorar übernommen hätten, da insoweit Vertragsfreiheit gilt. 


Gegen den Ehemann der Klägerin wurde im Jahr 2001 ein 

Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der „Anlagespekulation“ 

geführt. Seit Ende Januar 2001 befand er sich deswegen in 

Untersuchungshaft. Er beauftragte den Beklagten mit seiner Verteidigung. 

Dieser stellte ihm hierfür im April 2001 rund 10.000 

Euro in Rechnung. Die Klägerin bezahlte diesen Betrag. 

Im Juni 2001 beauftragten die Klägerin und ihr Mann den 

Beklagten mit der weiteren Verteidigung. Für das künftige Verfahren 

inklusive Hauptverhandlung vereinbarten die Parteien 

ein Pauschalhonorar von 25.000 Euro. Die Klägerin bezahlte 

zwar das Honorar, verlangte jedoch später die Rückzahlung des 

Gesamtbetrags von 35.000 Euro. 

Dies begründete sie damit, dass das vereinbarte Honorar das 54fache 

der gesetzlichen Gebühren betragen hätte und deshalb sittenwidrig 

sei. Außerdem sei die Tätigkeit des Beklagten von keinerlei Erfolg 

gekrönt gewesen. Die Schriftsätze hätten sich größtenteils auf 

eine DIN-A4-Seite beschränkt. Ihrer Klage auf Rückzahlung der 

35.000 Euro gab das LG statt. Die hiergegen gerichtete Berufung 

des Beklagten hatte Erfolg und führte zur Klageabweisung. 

Die Gründe: 

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf 

Rückzahlung des Honorars. Ein Rückzahlungsanspruch ergibt 

sich insbesondere nicht aus § 138 BGB i.V.m. § 812 Abs.1 S.1, 

1.Alt. BGB. Die streitige Honorarvereinbarung ist nicht sittenwidrig. 

Bei dem Strafverfahren gegen den Ehemann der Klägerin 

wegen Anlagespekulation handelte es sich um ein sehr 

umfangreiches Verfahren, bei dem über 100 Ordner Verfahrensakten 

angefallen sind. Hieraus ergibt sich, dass die Verteidigung 

aufwändig und sehr zeitintensiv war. Schon allein die Sichtung 

der Verfahrensakten nahm einige Zeit in Anspruch. 

Dies rechtfertigt ohne weiteres ein hohes Verteidigerhonorar. 

Das an den Beklagten bezahlte Verteidigerhonorar hält sich im 

Rahmen und ist nicht zu beanstanden. Dass ein anderer Verteidiger 

die Verteidigung auch für ein geringeres Honorar übernommen 

hätte, spielt dabei keine Rolle und muss unberücksichtigt 

bleiben, da insoweit Vertragsfreiheit gilt. 

Es ist nicht zu prüfen, ob der Beklagte - wie die Klägerin meint 

- nicht ausreichend tätig geworden ist. Diesbezüglich hätte die 

Klägerin Schlechtleistung geltend machen und dies konkret und 

substanziiert vortragen müssen. Dies ist jedoch nicht geschehen. 

Daher muss von einer ordnungsgemäßen Verteidigung ausgegangen 

werden, für die das gezahlte Honorar keineswegs so unangemessen 

hoch ist, dass der Vertrag gem. § 138 Abs.1 wegen Verstoßes 

gegen die guten Sitten nichtig ist. 






Berufsrecht 

Erlaubnis zum Führen der Bezeichnung 

„Fachanwalt für Strafrecht“ setzt nicht 

zwingend praktische Erfahrungen als Strafverteidiger 

voraus 

BGH 8.11.2004, AnwZ (B) 84/03 

Die Erlaubnis zum Führen der Bezeichnung „Fachanwalt für 

Strafrecht“ kann auch solchen Rechtsanwälten erteilt werden, die 

überwiegend Nebenklagevertretungen übernehmen und deshalb 

über wenig Erfahrung als Strafverteidiger verfügen. § 5 S.1f FAO 

setzt lediglich besondere praktische Erfahrungen auf dem Gebiet 

des Strafrechts voraus. Dem lässt sich keine Beschränkung auf 

Erfahrungen auf dem Gebiet der Strafverteidigung entnehmen. 


Der Antragsteller ist Rechtsanwalt. Er beantragte beim Antragsgegner, 

ihm das Führen der Bezeichnung „Fachanwalt für Strafrecht“ 

zu gestatten. Zum erforderlichen Nachweis seiner praktischen 

Erfahrungen legte er eine Fallliste vor, die die Bearbeitung 

von 101 strafrechtlichen Fällen - davon 67 als Verteidiger - in den 

letzten drei Jahren dokumentierte. Außerdem wies er nach, dass 

er an 43 Hauptverhandlungstagen teilgenommen hat. Davon entfielen 

zwei Tage auf eine Tätigkeit als Verteidiger und die übrigen 

41 Tage auf Nebenklagevertretungen. 

Der Antragsgegner lehnte den Antrag ab, weil der Antragsteller 

keine hinreichenden praktischen Erfahrungen auf dem Gebiet 

der Strafverteidigung nachgewiesen habe. Der vom Antragsteller 

angerufene AGH hob diesen Beschluss auf und verpflichtete den 

Antragsgegner, dem Antragsteller das Führen der Bezeichnung 

„Fachanwalt für Strafrecht“ zu erlauben. Die hiergegen gerichtete 

sofortige Beschwerde des Antragsgegners hatte keinen Erfolg. 


Die Gründe: 

Der Antragsteller erfüllt die Voraussetzungen für die Erlaubnis 

zum Führen der Bezeichnung „Fachanwalt für Strafrecht“. Er 

verfügt insbesondere über die nach § 5 S.1f FAO erforderlichen 

praktischen Erfahrungen auf dem Gebiet des Strafrechts. Diese 

Vorschrift setzt nach ihrem Wortlaut keine Erfahrungen als Strafverteidiger 

voraus, sondern erfasst alle Formen der anwaltlichen 

Beteiligung am Strafprozess. Hierzu gehört auch das Gebiet der 

Nebenklagevertretung, auf das sich der Antragsteller spezialisiert 

hat. 

Eine Beschränkung der Fachanwaltsbezeichnung auf Spezialisten 

in der Strafverteidigung ergibt sich auch nicht aus dem 

Sinn und Zweck von § 5 S.1f FAO. Der Titel „Fachanwalt für 

Strafrecht“ soll im Strafrecht besonders qualifiziert ausgebildeten 

Anwälten verliehen werden. Diese Qualifikation weist auch 

der Antragsteller auf. Zwischen der Tätigkeit als Nebenklagevertreter 

und der als Strafverteidiger bestehen keine qualitativen 

Unterschiede. In beiden Fällen sind eingehende Kenntnisse des 

Strafrechts erforderlich. 

Nach § 13 Nr.1 FAO müssen „Fachanwälte für Strafrecht“ zwar 

unter anderem besondere Kenntnisse in der „Methodik und 

(dem) Recht der Strafverteidigung“ vorweisen können. Dies 

bezieht sich aber ausschließlich auf die nachzuweisenden theoretischen 

Kenntnisse und nicht auf die Art der nachzuweisen 

praktischen Erfahrungen. 






Für die Höhe der Beiträge eines Rechtsanwalts 

und Steuerberaters zum Rechtsanwaltsversorgungswerk 

kommt es nur auf 

die anwaltlichen Einkünfte an 

OVG Rheinland-Pfalz 1.2.2005, 6 A 11903/04.OVG 

Bei Rechtsanwälten, die zugleich als Steuerberater tätig sind, 

bestimmt sich die Höhe der Beiträge zum Rechtsanwaltsverso 

rgungswerk allein nach den Einkünften aus ihrer anwaltlichen 

Tätigkeit. Das maßgebliche Rechtsanwaltsversorgungsgesetz 

geht von einer berufsständischen Versorgung aus und erfasst 

daher bei der Beitragsbemessung nur solche Einkünfte, die aus 

einer berufstypischen Tätigkeit erzielt werden. 


Der als Rechtsanwalt zugelassene Kläger ist hauptberuflich als 

Geschäftsführer einer Steuerberatungsgesellschaft tätig. Seine 

anwaltliche Tätigkeit übt er nur nebenberuflich aus. Dementsprechend 

erzielt er den Großteil seiner Einkünfte aus seiner 

Tätigkeit als Steuerberater. 

Das Rechtsanwaltsversorgungswerk legte die Höhe der vom 

Kläger zu zahlenden Beiträge anhand seines Gesamteinkommens 

fest. Mit der hiergegen gerichteten Klage machte der Kläger 

geltend, dass die Beiträge zum Rechtsanwaltsversorgungswerk 

nur nach seinen anwaltlichen Einkünften bemessen werden 

dürfe. Die Klage hatte sowohl vor dem VG als auch vor dem 

OVG Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Höhe der Beiträge des Klägers zum Rechtsanwaltsversorgungswerk 

darf nur nach seinen anwaltlichen Einkünften und 

nicht auch nach seinen Einkünften aus der Tätigkeit als Steuerberater 

bemessen werden. Das rheinland-pfälzische Rechtsanwaltsversorgungsgesetz 

(RAVG) geht vom Leitbild einer berufsständischen 

Versorgung aus. Danach kann es für die Höhe der 

Solidarbeiträge lediglich auf die Einkünfte aus einer berufstypischen 

Tätigkeit ankommen. Berufstypisch ist nur die anwaltliche 

Tätigkeit als solche und nicht hiermit verwandte Berufe wie 

etwa die Tätigkeit als Steuerberater. 

Diese enge Betrachtungsweise ist bei einer gleichzeitigen Tätigkeit 

als Rechtsanwalt und Steuerberater auch nicht mit der 

Gefahr verbunden, dass einem Versorgungswerk rechtswidrig 

Beiträge entzogen werden. Für den Berufszweig der Steuerberater 

existiert ebenfalls ein eigenständiges Versorgungswerk. 

Daher werden die Einkünfte eines Rechtsanwalts und Steuerberaters 

entweder bei den Beträgen für das eine oder für das andere 

Versorgungswerk erfasst. 

Über die Zulassung als Rechtsanwalt darf 

auch ein teilweise mit Rechtsanwälten 

besetzter Prüfungsausschuss entscheiden 

EuGH 17.2.2005, C-250/03 

Die italienische Regelung, wonach dem fünfköpfigen 

Prüfungsausschuss für das Rechtsanwaltsexamen zwei 

Rechtsanwälte angehören, verletzt nicht die Grundsätze des 

freien Wettbewerbs oder der Niederlassungsfreiheit. Hierdurch 

werden grundsätzlich nicht Kartellabsprachen ermöglicht oder 

erleichtert, da der italienische Staat die Entscheidung über die 

Anwaltszulassung nicht allein den Anwälten überlässt, sondern 

sich umfangreiche Kontrollbefugnisse vorbehält. 


Der Kläger des Ausgangsverfahrens hatte in Italien an der 

schriftlichen Prüfung für das Rechtsanwaltsexamen teilgenommen. 

Da er nicht die für die Zulassung zur mündlichen Prüfung 

erforderliche Punktzahl erreicht hatte, ließ ihn der Prüfungsausschuss 

nicht zur mündlichen Prüfung zu. 

Der Prüfungsausschuss für das Rechtsanwaltsexamen setzt sich 

in Italien aus fünf Mitgliedern zusammen. Vorsitzender und 

stellvertretender Vorsitzender des Ausschusses sind zwei in dem 

jeweiligen Prüfungsbezirk ansässige Rechtsanwälte, die vom 

Nationalen Rat der Rechtsanwaltskammern ernannt werden. 

Weitere Mitglieder des Prüfungsausschusses sind zwei Richter 

und ein Jura-Professor. Über die Zusammensetzung der Ausschüsse 

entscheidet das Justizministerium. Dieses bestimmt 

auch die Themen der Prüfung und kann Prüfungen im Einzelfall 

für nichtig erklären. 

Mit seiner gegen die Nichtzulassung zur mündlichen Prüfung 

gerichteten Klage machte der Kläger geltend, dass die Zusammensetzung 

des Prüfungsausschusses keine unparteiische Beurteilung 

erlaube. Die starke Beteiligung von Rechtsanwälten 

beschränke den freien Wettbewerb und den freien Zugang zum 

Beruf des Rechtsanwalts. Das mit dieser Sache befasste nationale 

Gericht setzte den Rechtsstreit aus und legte dem EuGH die 

Frage vor, ob die italienische Regelung über die Zusammenset- 


zung des Prüfungsausschusses für das Rechtsanwaltsexamen mit 

dem EU-Recht vereinbar ist. Der EuGH bejahte dies. 

Die Gründe: 

Die streitige Regelung über die Zusammensetzung der Prüfungsausschüsse 

für das Rechtsanwaltsexamen verstößt nicht gegen 

das Gemeinschaftsrecht. Der Staat darf zwar nicht zugunsten 

privater Wirtschaftsteilnehmer - hier zugunsten der Rechtsanwaltschaft 

- auf die Ausübung seiner Befugnisse verzichten und 

dadurch wettbewerbswidrige Kartellabsprachen erleichtern oder 

vorschreiben. Die streitige italienische Regelung sieht aber hinreichende 

staatliche Kontrollbefugnisse vor, um Kartellabsprachen 

der Anwälte zu verhindern. 

Die staatliche Kontrolle wird unter anderem dadurch gewährleistet, 

dass dem Prüfungssauschuss auch zwei Richter angehören. 

Außerdem kann das Justizministerium die Arbeit des Prüfungssauschusses 

in jeder Phase kontrollieren und bei einem Verstoß 

gegen seine Vorgaben die Prüfung für nichtig erklären. Daneben 

können die Prüflinge die Entscheidungen des Prüfungsausschusses 

auch durch die nationalen Gerichte überprüfen lassen. 


Der EuGH hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er nur über 

die Vereinbarkeit der Regelung als solcher mit dem Gemeinschaftsrecht 

entscheiden kann. Es liegt dagegen nicht in seiner 

Prüfungskompetenz, zu entscheiden, ob es in Italien trotz der in 

der Regelung vorgesehenen staatlichen Kontrollbefugnisse tatsächlich 

zu Kartellabsprachen kommt oder kommen kann. 

Linkhinweis: 




Auch Steuerberater dürfen als Testamentsvollstrecker 

tätig werden 

BGH 11.11.2004, I ZR 182/02 

Es verstößt nicht gegen Art. 1 § 1 RBerG, wenn Steuerberater, 

die über keine Erlaubnis nach dem RBerG verfügen, als 

Testamentsvollstrecker tätig werden. Dies ergibt sich aus 

der engen Verzahnung von rechtlicher und wirtschaftlicher 

Betätigung bei der Testamentsvollstreckung. Die Erlaubnis- 

Befreiung gilt grundsätzlich und ist nicht einzelfallabhängig. 


Der Beklagte ist Diplom-Volkswirt und betreibt eine Kanzlei als 

Steuerberater. Auf seiner Homepage bietet er unter anderem auch 

die Übernahme von Testamentsvollstreckungen an. Der Kläger 

ist Rechtsanwalt und sah hierin einen Verstoß gegen das RBerG. 

Er verlangte vom Beklagten, es zu unterlassen, im geschäftlichen 

Verkehr Testamentsvollstreckungen anzubieten. Seine hierauf 

gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Auf die 

Revision des Beklagten hob der BGH das Urteil des Berufungsgerichts 

auf und wies die Klage ab. 

Die Gründe: 

Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Unterlassung 

der Werbung. Der Anspruch ergibt sich insbesondere 

nicht aus § 8 Abs.1 S.1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit 

Art. 1 § 1 RBerG, weil die Werbung des Beklagten für die Tätig- 

keit als Testamentsvollstreckers kein Angebot einer Rechtsberatung 

darstellt, die eine behördliche Erlaubnis nach Art. 1 § 1 

RBerG erfordert. 

Entgegen der Auffassung des Klägers verstößt die von dem 

Beklagten angebotene Tätigkeit als Testamentsvollstrecker nicht 

gegen Art. 1 § 1 RBerG. Diese Tätigkeit stellt keine ausschließliche 

Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten dar. Eine erlaubnispflichtige 

Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten liegt 

nur vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet 

ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen 

oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten. Es ist 

daher zu ermitteln, ob der Schwerpunkt der betreffenden Tätigkeit 

überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt oder ob es 

um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht. 

Die Tätigkeit als Testamentsvollstrecker kann in wesentlichem 

Umfang eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellen. Dies gilt insbesondere 

dann, wenn der Testamentsvollstrecker den Nachlass in Besitz 

nimmt, die zum Nachlass gehörenden Vermögensgegenstände und 

Verbindlichkeiten bewertet und Verbindlichkeiten erfüllt sowie 

Nachlassgegenstände veräußert. Dies gilt auch für die Verwaltung 

des Nachlasses im Fall der Dauer- oder Verwaltungsvollstreckung 

und die Auseinandersetzung des Nachlasses unter den Miterben. 

Die Beurteilung, ob eine überwiegend rechtliche oder wirtschaftliche 

Tätigkeit vorliegt, hängt aber nicht vom jeweiligen 

Einzelfall ab. Vielmehr ist die Funktionalität der Rechtspflege, 

die den Erlaubnisvorbehalt der des RBerG rechtfertigt, gegen 

die Berufsfreiheit desjenigen abzuwägen, dem bestimmte Handlungen 

untersagt werden sollen. Diese Abwägung führt zu einer 

Befreiung der Testamentsvollstreckung vom Erlaubnisvorbehalt 

des Art. 1 § 1 RBerG. Dies ergibt sich aus der engen Verzahnung 

von rechtlicher und wirtschaftlicher Betätigung bei der 

Testamentsvollstreckung. Außerdem ist auch nicht zu erwarten, 

dass die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege beeinträchtigt 

wird, wenn Personen ohne Erlaubnis nach dem RBerG eine Testamentsvollstreckung 

besorgen. Dem Klienten eines Testamentsvollstreckers 

bleibt immer noch die Möglichkeit sich zusätzlich 

Rat bei einem Anwalt einzuholen. 

Linkhinweis: 

Der Volltext der Entscheidung ist auf der Homepage des BGH 


Für den Volltext klicken Sie bitte hier. 


Verwaltungs- und 


Auch unverheiratete Eltern können einen 

Anspruch auf Hinterbliebenenrente nach 

dem Opferentschädigungsgesetz haben 

BVerfG 9.11.2004, 1 BvR 684/98 

Es verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 

Abs.1 GG), dass das Opferentschädigungsgesetz (OEG) nur 

Verheirateten beim Tod des Partners eine Hinterbliebenenrente 

für die Kinderbetreuung gewährt. Zumindest in den ersten drei 

Lebensjahren des Kindes ist ein unverheirateter Elternteil, dessen 

Partner an den Folgen einer Gewalttat gestorben ist, genauso 

auf Unterhaltsleistungen angewiesen wie ein verheirateter 

Elternteil. Der Gesetzgeber muss die Ungleichbehandlung bis 

zum 31.3.2006 beseitigen. 


Der Beschwerdeführer ist nichtehelicher Vater von Zwillingen. 

Sechs Monate nach der Geburt der Kinder wurde seine Lebensgefährtin 

ermordet. Der Beschwerdeführer, der bis dahin mit seiner 

Erwerbstätigkeit den Familienunterhalt gesichert hatte, nahm 

drei Jahre unbezahlten Urlaub, um sich um die Kinder kümmern 

zu können. Seitdem ist er auf Sozialhilfe angewiesen. 

Der Beschwerdeführer beantragte die Gewährung einer Hinterbliebenenrente 

nach dem OEG. Die zuständige Behörde wies den 

Antrag ab. SG und LSG bestätigten diese Entscheidung. Die hiergegen 

gerichtete Verfassungsbeschwerde hatte Erfolg und führte 

zur Aufhebung des Urteils des LSG und zur Zurückverweisung. 

Außerdem gab das BVerfG dem Gesetzgeber auf, bis zum 

31.3.2006 eine verfassungskonforme Neuregelung zu schaffen. 

Die Gründe: 

Die angegriffene Entscheidung des LSG verletzt den Gleichbehandlungsgrundsatz 

(Art.3 Abs.1 GG) in Verbindung mit dem 

durch Art. 6 Abs.1 GG gewährleisteten Schutz der Familie. 

Das OEG bezweckt mit der Hinterbliebenenversorgung für verheiratete 

Eltern, die ihren Partner bei einer Straftat verloren 

haben, eine Absicherung ihres zivilrechtlichen Anspruchs auf 

Unterhalt wegen Kinderbetreuung. Zumindest für die ersten 

drei Lebensjahre haben aber auch unverheiratete Eltern einen 

Anspruch auf Kinderbetreuungsunterhalt (§ 1615l Abs.2 S.2 

BGB). Sie sind zudem genauso schutzbedürftig wie verheiratete 

Eltern. Ein unverheirateter Elternteil, der das Kind betreut, ist 

in den ersten drei Lebensjahren ebenso auf Unterhaltsleistungen 

wie ein verheirateter Elternteil angewiesen. 

Außerdem ist zu berücksichtigen, dass inzwischen mehr als 20 Prozent 

aller Kinder in nichtehelichen Lebensgemeinschaften aufwachsen. 

Die Benachteiligung einer derart großen Gruppe, die zumindest 

in den ersten drei Lebensjahren den gleichen Bedarf an Betreuungsunterhalt 

hat wie verheiratete Eltern, ist verfassungswidrig. 

Linkhinweis: 


BVerfG veröffentlicht. 


Anteilserwerb an ehemals jüdischen Grundstücken 

steht einem Rückübertragungsanspruch 

nach dem VermG nicht entgegen 

(„Wertheim-Erben“) 

VG Berlin 4.3.2005, VG 31 A 53.03 

Einem Anspruch auf Rückübertragung von in der NS-Zeit 

enteigneten jüdischen Grundstücken aus § 3 Abs.1 des Gesetzes 

zur Regelung offener Vermögensfragen (VermG) steht es 

nicht entgegen, dass ein Unternehmen Geschäftsanteile des 

enteigneten Unternehmens erworben hat. Das VermG knüpft 

an das Schicksal der in der NS-Zeit Verfolgten an und will 

diesen oder ihren Erben Wiedergutmachung gewähren. Das soll 

unabhängig davon gelten, wer im Laufe der Zeit Geschäftsanteile 

an dem betroffenen Unternehmen erworben hat. 


Die Klägerin ist die KarstadtQuelle AG. Diese hatte in der Vergangenheit 

die Anteile an dem Berliner Kaufhaus-Unternehmen 

Wertheim erworben. Wertheim gehörte unter anderem ein in 

Berlin-Mitte gelegenes Kaufhaus, eines der größten Kaufhäuser 

seiner Zeit. Die jüdischen Eigentümer wurden während der NS- 

Zeit enteignet und flohen ins Ausland. 

Die beklagte Jewish Claims Conference (JCC) hatte für die 

Wertheim-Erben einen Anspruch auf den Erlös aus dem Verkauf 

der Grundstücke geltend gemacht. Das Landesamt zur Regelung 

offener Vermögensfragen (Vermögensamt) sprach der Beklagten 

die Entschädigung zu. Mit der hiergegen gerichteten Klage 

machte die Klägerin geltend, dass sie durch den Erwerb der 

Anteile an dem Wertheim-Unternehmen selbst Rechtsnachfolgerin 

des jüdischen Unternehmens geworden sei. Das VG wies die 

Klage ab und ließ die Revision nicht zu. 

Die Gründe: 

Die Klägerin wird durch den Bescheid des Vermögensamts nicht 

in eigenen Rechten verletzt. Entgegen der Auffassung des Klägers 

stellt das VermG für das Bestehen von Entschädigungs- oder 

Rückübertragungsansprüchen nicht darauf ab, wer im Laufe der 

Zeit Anteile an dem während der NS-Zeit enteigneten Unternehmen 

erworben hat. Maßgeblich ist vielmehr die Opfersicht: Das 

VermG knüpft an das Schicksal der in der Nazi-Zeit geschädigten 

jüdischen Eigentümer an und will diese oder ihren Erben 

Wiedergutmachung gewähren. 

Verbeamtete Lokomotivführer können nicht 

zur Reinigung der Züge herangezogen werden 

BVerwG 3.3.2005, 2 C 11.04 

Verbeamtete Lokomotivführer dürfen nicht dauerhaft zur 

groben Reinigung der von ihnen geführten Züge verpflichtet 

werden. Sie haben nach beamtenrechtlichen Grundsätzen 

Anspruch auf einen Tätigkeitsbereich, der ihrer Ausbildung 

und Dienststellung entspricht. Hieran hat sich durch die 

Privatisierung der Bahn nichts geändert. In Art. 143a Abs.1 

S.2 GG ist ausdrücklich bestimmt, dass die Rechtsstellung der 

Beamten der ehemaligen Bundesbahn durch die Privatisierung 

unberührt bleibt. 



Die Kläger waren zunächst als verbeamtete Lokomotivführer 

für die ehemalige Bundesbahn tätig. Seit der Privatisierung der 

Bahn arbeiten sie für die Deutsche Bahn AG und werden im regionalen 

S-Bahn-Verkehr eingesetzt. 

Die Deutsche Bahn AG wies sie an, die von ihnen geführten 

Züge bei mehr als halbstündigen Pausen an der Endhaltstelle 

grob von Abfällen wie Zeitungen, Verpackungsmaterial und Flaschen 

zu reinigen sowie volle Mülleimer und Aschenbecher zu 

leeren. Die Kläger machten hiergegen geltend, dass diese Reinigungsarbeiten 

mit ihrem Status als verbeamtete Lokomotivführer 

nicht vereinbar seien. Ihre gegen die Anweisung gerichtete 

Klage hatte Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Kläger sind zur Verrichtung derartiger Reinigungsarbeiten 

nicht verpflichtet. Als Beamte haben sie grundsätzlich Anspruch 

auf Zuweisung eines Tätigkeitsbereichs, der ihrer Ausbildung 

und Dienststellung entspricht. Geringerwertige Tätigkeiten dürfen 

einem Beamten nur ausnahmsweise für einen vorübergehenden 

Zeitraum zugewiesen werden. 

Die angeordnete Grobreinigung der Züge entspricht nicht dem 

Aufgabenbereich verbeamteter Lokomotivführer. Da die Anordnung 

zeitlich unbegrenzt gelten sollte, war die Übertragung 

dieser geringerwertigen Tätigkeit auch nicht ausnahmsweise 

erlaubt. 

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die ehemalige Bundesbahn 

inzwischen privatisiert worden ist. Die Privatisierung 

hat keine Auswirkungen auf die Rechtsstellung der Beamten, wie 

Art. 143a GG ausdrücklich bestimmt. Danach können Beamte 

der ehemaligen Bundesbahn nur unter Wahrung ihrer bisherigen 

Rechtsstellung der Deutschen Bahn AG zugewiesen werden. 

Private Kuriere von Blutpräparaten dürfen 

weder Blaulicht noch Martinshorn benutzen 

VG Minden 28.1.2005, 3 K 5185/03 

Private Kuriere von Blutpräparaten haben keinen Anspruch auf 

die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung für die Nutzung von 

Blaulicht und Martinshorn. Eine zu hohe Verbreitungsdichte 

dieser Signale birgt die Gefahr des Fehlgebrauchs und einer 

verminderten Akzeptanz in der Bevölkerung. 


Die Klägerin ist ein Unternehmen, das auf die Versorgung von 

Krankenhäusern und Blutspendeeinrichtungen mit Blutpräparaten 

spezialisiert ist. Sie beantragte bei der beklagten Bezirksregierung, 

ihr eine Ausnahmegenehmigung für die Ausrüstung 

ihrer Fahrzeuge mit Blaulicht und Martinshorn zu erteilen. Dies 

lehnte die Beklagte ab. Die hiergegen gerichtete Klage hatte keinen 

Erfolg. 

Die Gründe: 

Die Beklagte hat der Klägerin zu Recht keine Ausnahmegenehmigung 

erteilt. Die Zahl der Fahrzeuge, die mit Sondersignalen 

ausgestattet sind, muss möglichst gering gehalten werden. Eine 

zu hohe Verbreitungsdichte dieser Signale birgt die Gefahr des 

Fehlgebrauchs und einer verminderten Akzeptanz in der Bevölkerung. 

Die Erteilung der Genehmigung ist auch nicht ausnahmsweise 

gerechtfertigt. Die Klägerin führt lediglich Regeltransporte 

durch. In Notfällen wird der Transport der Blutpräparate vom 

Rettungsdienst übernommen. Es besteht damit nicht die Gefahr, 

dass ohne eine Berechtigung der Klägerin zur Nutzung des 

Blaulichts die Versorgung der Bevölkerung mit Blutpräparaten 

gefährdet ist. 


Mitglieder einer rechtsradikalen Musikgruppe 

können sich wegen Bildung einer 

kriminellen Vereinigung strafbar machen 

(„Landser“) 

BGH 10.3.2005, 3 StR 233/04 

Fordert eine rechtsradikale Musikgruppe in ihren Liedtexten zur 

Begehung ausländerfeindlicher oder antisemitischer Gewalttaten 

auf und verherrlicht sie die NS-Ideologie, so können sich 

die Mitglieder der Gruppe wegen Bildung einer kriminellen 

Vereinigung strafbar machen. Der hierfür erforderliche 

organisatorische Zusammenhalt ist jedenfalls dann gegeben, 

wenn die Gruppe seit mehreren Jahren in gleicher Besetzung 

probt und CDs produziert sowie vertreibt. 


Die aus drei Mitgliedern bestehende Musikgruppe „Landser“ 

produziert seit 1997 in gleicher Besetzung CDs mit Liedern 

überwiegend rechtsradikalen und nationalsozialistischen, insbesondere 

auch antisemitischen und ausländerfeindlichen Inhalts. 

Die Lieder wurden heimlich im Ausland aufgenommen und konspirativ 

in der rechten Szene vertrieben. In mehreren Strafprozessen 

gegen Neonazis war deutlich geworden, dass diese sich 

durch die Liedtexte von „Landser“ zur Begehung von Gewalttaten 

motiviert fühlten. 

Das KG Berlin verurteilte die drei Mitglieder der Musikgruppe 

„Landser“ unter anderem wegen Bildung einer kriminellen Vereinigung 

zu mehrjährigen Haftstrafen. Der Bandleader, der zu 

einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt 

worden war, legte gegen das Urteil Revision ein, die vom BGH 

ganz überwiegend verworfen wurde. 

Die Gründe: 

Das KG Berlin hat den Angeklagten zu Recht wegen Bildung 

einer kriminellen Vereinigung und anderer Straftaten zu einer 

Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. 

Wegen Bildung einer kriminellen Vereinigung macht sich 

gemäß § 129 Abs.1 StGB strafbar, wer einer Vereinigung angehört, 

deren Zweck oder Tätigkeit darauf gerichtet ist, Straftaten 

zu begehen. 

Die Musikband „Landser“ stellt eine Vereinigung im Sinn von 

§ 129 Abs.1 StGB dar. Der hierfür erforderliche organisatorische 

Zusammenhalt ist schon deshalb gegeben, weil die Band 


seit vielen Jahren in gleicher Besetzung probt und CDs produziert. 

Die Tätigkeit der Band war angesichts der Verherrlichung 

der NS-Zeit und der Aufforderung zu ausländerfeindlichen und 

antisemitischen Gewalttaten in den Liedtexten auf die Begehung 

von Straftaten wie etwa Volksverhetzung, Verbreitung von Propagandamitteln 

verfassungswidriger Organisationen und Verunglimpfung 

des Staates gerichtet. 

Der Schuldspruch des KG war lediglich dahingehend abzuändern, 

dass die Verurteilung wegen öffentlichen Aufforderns zu 

Straftaten entfällt. Dies hat jedoch keine Auswirkungen auf das 

verhängte Strafmaß. 

Bundestag hat erweiterte Strafvorschriften 

im Kampf gegen Rechtsextremismus 

beschlossen 

Am 11.3.2005 hat der Bundestag eine Ergänzung des § 

130 Strafgesetzbuch (StGB) beschlossen. Damit soll das 

Versammlungsrecht und das Strafrecht gegen extremistische 

Aufmärsche an Orten des Gedenkens an NS-Verbrechen 

kurzfristig verschärft werden. Der dazu neu geschaffene 

Artikel 2 Abs.4 StGB stellt das öffentliche oder in einer 

Versammlung erfolgte Verherrlichen und Verharmlosen der 

nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft unter 

Strafe, wenn dieses geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu 

stören und schließt damit eine Gesetzeslücke. 

Die Änderungen im Überblick: 

Nach Absatz 3 wird folgender neuer Absatz 4 eingefügt: 

„(4) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird 

bestraft, wer öffentlich oder in einer Versammlung den öffentlichen 

Frieden in einer die Würde der Opfer verletzenden Weise dadurch 

stört, dass er die nationalsozialistische Gewalt- und Willkürherrschaft 

billigt, verherrlicht oder rechtfertigt.“ 

Der bisherige Absatz 4 wird Absatz 5 und wie folgt geändert: Die 

Angabe „Absatz 3“ wird durch die Angabe „den Absätzen 3 und 

4“ ersetzt. 

Der bisherige Absatz 5 wird Absatz 6 und wie folgt geändert: Die 

Angabe „Absatz 4“ wird durch die Angabe „Absatz 5“ und die 

Angabe „des Absatzes 3“ durch die Angabe „der Absätze 3 und 

4“ ersetzt. 

Untersuchungshaft muss bei überlanger 

Verfahrensdauer außer Vollzug gesetzt werden 

BVerfG 22.2.2005, 2 BvR 109/05 

Die Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft ist bei einer 

überlangen Verfahrensdauer verfassungswidrig. Das gilt auch 

für Verfahrensverzögerungen, die erst nach der erstinstanzlichen 

Verurteilung des Untersuchungshäftlings eintreten. Die 

Angemessenheit der Untersuchungshaft-Dauer kann nicht allein 

anhand der Höhe der verhängten Freiheitsstrafe beurteilt werden. 

Sie hängt vielmehr von objektiven Kriterien wie der Komplexität 

der Rechtssache, der Vielzahl der beteiligten Personen oder dem 

Verhalten der Verteidigung ab. 


Der Beschwerdeführer befindet sich seit August 2002 unter 

anderem wegen des Verdachts der ausbeuterischen Zuhälterei 

und des Menschenhandels in Untersuchungshaft. Am 1.12.2003 

verurteilte ihn das LG wegen dieser Taten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von drei Jahren und sechs Monaten. Gegen das Urteil 

des LG legten sowohl die Staatsanwaltschaft und zwei Nebenklägerinnen 

als auch der Beschwerdeführer Revision ein. 

Das LG stellte die einzelnen Revisionsbegründungen teilweise 

erst zweieinhalb Monate nach ihrem Eingang bei Gericht 

der jeweiligen Gegenpartei zu. Die Staatsanwaltschaft gab die 

Akten an den Generalbundesanwalt weiter, der sie vier Monate 

später dem BGH übersandte. Der BGH bestimmte den 15.6.2005 

als Termin für die Hauptverhandlung über die Revisionen der 

Staatsanwaltschaft und der Nebenklägerinnen. 

Nach rund zweieinhalbjähriger Untersuchungshaft beantragte 

der Beschwerdeführer die Außervollzugsetzung des Haftbefehls. 

LG und OLG lehnten diesen Antrag ab. Das OLG begründete 

dies in erster Linie mit der Höhe der verhängten Freiheitsstrafe, 

die eine entsprechend lange Untersuchungshaft rechtfertige. 

Die gegen die Entscheidungen des LG und OLG gerichtete Verfassungsbeschwerde 

hatte Erfolg und führte zur Aufhebung der 

angegriffenen Entscheidungen sowie zur Zurückverweisung an 

das OLG. 

Die Gründe: 

Die angegriffenen Entscheidungen verletzen den Beschwerdeführer 

in seinem Freiheitsgrundrecht aus Art. 2 Abs.2 S.2 GG. 

Dieses Grundrecht verbietet in Untersuchthaft-Fällen eine überlange 

Verfahrensdauer. Wird gegen den Beschleunigungsgrundsatz 

verstoßen, so muss der Inhaftierte aus der Untersuchungshaft 

entlassen werden. 

Das OLG hat nicht berücksichtigt, dass im Streitfall möglicherweise 

eine überlange, dem Staat zuzurechnende Verfahrensverzögerung 

vorliegt. Hierfür spricht die verzögerte Zustellung der 

Revisionsbegründungen durch das LG, die nicht nachvollziehbar 

lange Bearbeitungsdauer durch den Generalbundesanwalt 

sowie die Bestimmung eines relativ späten Termins zur Hauptverhandlung 

durch den BGH. Diese vermeidbaren Verfahrensverzögerungen 

haben die Untersuchungshaft um mindestens sieben 

Monate verlängert. 

Das OLG ist zudem zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich 

die Angemessenheit der Untersuchungshaft-Dauer maßgeblich 

nach der Höhe der verhängten Freiheitsstrafe richtet. Die zulässige 

Höchstdauer der Untersuchungshaft bestimmt sich vielmehr 

nach objektiven Kriterien wie der Komplexität der Rechtssache, 

der Vielzahl der beteiligten Personen oder dem Verhalten der 

Verteidigung ab. 

Linkhinweis: 


BVerfG veröffentlicht. 



Bundesrepublik und Niederlande haben 

Vertrag über die grenzüberschreitende polizeiliche 

und strafrechtliche Zusammenarbeit 

geschlossen 

Am 2.3.2005 hat die Bundesregierung mit den Niederlanden 

einen bilateralen Vertrag über die grenzüberschreitende 

polizeiliche und strafrechtliche Zusammenarbeit geschlossen. 

Danach können künftig sowohl in der Bundesrepublik als 

auch in den Niederlanden Polizeikräfte des jeweiligen anderen 

Landes eingesetzt werden. Außerdem regelt der Vertrag den 

grenzüberschreitenden Einsatz verdeckter Ermittler und enthält 

Bestimmungen zur „kontrollierten Lieferung“ von Rauschgift 

oder anderen unerlaubten Gütern. 

Die Kernelemente des Vertrages im Überblick: 

Künftig können im eigenen Land Polizeikräfte des jeweils anderen 

Landes eingesetzt werden. Diese Polizeikräfte dürfen dann 

jeweils als Unterstellte der Länder auch hoheitliche Aufgaben 

wahrnehmen. 

Der Vertrag regelt die rechtliche Grundlage für die Übermittlung 

und den Abgleich von DNA-Identifizierungsmustern während 

eines laufenden Ermittlungs- oder Strafverfahrens sowie zu so 

genannten Spontanübermittlungen. 

Der neue Vertrag erweitert und ergänzt die Schengener Regelungen 

zur grenzüberschreitenden Observation und Nacheile bei der 

Strafverfolgung. 

Daneben regelt der Vertrag den grenzüberschreitenden Einsatz 

verdeckter Ermittler und enthält Bestimmungen zur „kontrollierten 

Lieferung“ von Rauschgift oder anderen unerlaubten 

Gütern. 

Steuerrecht 

Schenkungsteuer für eine Grundstücksschenkung 

entsteht nicht bereits mit der 

Eintragung einer Auflassungsvormerkung 

BFH 2.2.2005, II R 26/02 

Die Schenkungsteuer für eine Grundstücksschenkung entsteht noch 

nicht, wenn der Beschenkte von der Eintragungsbewilligung erst 

zu einem späteren Zeitpunkt (hier: Tod des Schenkers) Gebrauch 

machen darf. Dies gilt selbst dann, wenn für den Beschenkten 

bereits eine Auflassungsvormerkung eingetragen worden ist. 

Die Auflassungsvormerkung begründet zwar ein dingliches 

Anwartschaftsrecht an dem Grundstück, ist für den Zeitpunkt der 

Entstehung der Schenkungsteuer aber ohne Bedeutung. 


T. versprach der Klägerin mit notariell beurkundetem „Übergabevertrag“ 

vom 19.12.1995 die Schenkung eines Grundstücks. 

Die Übergabe des Grundstücks sollte allerdings erst mit dem Tod 

der T. erfolgen. Zugunsten der Klägerin wurde eine Auflassungsvormerkung 

im Grundbuch eingetragen. Die Eigentumsänderung 

sollte gegen Vorlage der Sterbeurkunde der T. im Grundbuch 

eingetragen werden. 

Nachdem T. am 12.4.1999 verstorben war, wurde das Grundstück 

auf die Klägerin umgeschrieben. Das Finanzamt erließ einen Schenkungsteuerbescheid 

nach Maßgabe der am 12.4.1999 geltenden 

Rechtslage. Die Klägerin machte dagegen geltend, dass die Grundstücksschenkung 

bereits mit Abschluss des „Übergabevertrags“ 

ausgeführt worden sei. Daher müsse das ErbStG in seiner bis zum 

31.12.1995 geltenden Fassung Anwendung finden. Ihre gegen den 

Schenkungsteuerbescheid gerichtete Klage hatte keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Das Finanzamt ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Schenkungsteuer 

erst mit dem Tod der T. entstanden ist. 

Nach § 9 Abs.1 Nr.2 ErbStG entsteht die Schenkungsteuer für 

Schenkungen unter Lebenden mit dem Zeitpunkt der Ausführung 

der Zuwendung. Eine Grundstücksschenkung ist erst dann 

ausgeführt, wenn der Schenker alles zur Grundstücksübertragung 

Erforderliche getan hat und der Beschenkte jederzeit den 

Eintritt der dinglichen Rechtsänderung herbeiführen kann. Deshalb 

entsteht die Schenkungsteuer nicht schon dann, wenn der 

Beschenkte - wie hier - erst zu einem späteren Zeitpunkt von 

der Eintragungsbewilligung Gebrauch machen darf. 

Das gilt selbst dann, wenn zugunsten des Beschenkten bereits 

eine Auflassungsvormerkung eingetragen ist. Diese begründet 

für den Beschenkten zwar ein dingliches Anwartschaftsrecht 

an dem Grundstück. Für den Zeitpunkt der Ausführung einer 

Grundstücksschenkung ist die Auflassungsvormerkung aber 

ohne Bedeutung. Schenkungsteuerrechtlich kommt es lediglich 

auf den Erwerb des Vollrechts an. 

Linkhinweis: 

Der Volltext der Entscheidung ist auf der Homepage des BFH 



Die Beteiligten eines „Umsatzsteuer-Karussells“ 

sind möglicherweise nicht zum Vorsteuerabzug 

berechtigt 

BFH 29.11.2004, V B 78/04 

Es ist zweifelhaft, ob Warenbewegungen innerhalb eines 

so genannten „Umsatzsteuer-Karussells“, bei dem Waren 

nach einem Gesamtplan eine Lieferkette durchlaufen und 

gegebenenfalls an den Lieferempfänger zurück“geliefert“ 

werden, der Umsatzbesteuerung unterliegen. Sollte der EuGH, 

dem hierzu schon mehrere Verfahren vorliegen, entscheiden, 

dass dies nicht der Fall ist, so scheidet ein Vorsteuerabzug aus 

Rechnungen über Warenbewegungen innerhalb des „Karussells“ 

aus. 


Die Antragstellerin ist eine GmbH, die mit Computerteilen handelt. 

In den Streitjahren 1999 bis 2001 ließ das Finanzamt zunächst die 

von der Antragstellerin geltend gemachten Vorsteuerbeträge für 

den behaupteten Ankauf von Computerteilen zum Abzug zu. 


Im Dezember 2002 stellte die Steuerfahndung fest, dass sich die 

Antragstellerin an einem betrügerischen europaweiten Umsatzsteuerkarussell 

beteiligt habe. Sie habe ihre Waren nahezu ausschließlich 

von der ebenfalls an dem Karussell beteiligten Firma 

H. bezogen und sie an weitere an dem Karussell beteiligte 

Firmen verkauft. Jedenfalls zehn Prozent der Waren habe die 

Antragstellerin mehrfach bezogen und weiterverkauft. 

Das Finanzamt vertrat daraufhin die Auffassung, dass die Antragstellerin 

in den Streitjahren nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt 

gewesen sei und erließ entsprechende Rückforderungsbescheide 

in Millionenhöhe. Es setzte zwar antragsgemäß die Vollziehung 

der Bescheide aus, verlangte hierfür aber eine Sicherheitsleistung, 

da die Antragstellerin ihre Geschäftstätigkeit inzwischen weitgehend 

eingestellt habe und ihre Kreditlinie ausgeschöpft sei. Der 

hiergegen gerichtete Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ohne 

Sicherheitsleistung hatte letztinstanzlich keinen Erfolg. 

Die Gründe: 

Das Finanzamt hat die Aussetzung der Vollziehung der Rückforderungsbescheide 

zu Recht von einer Sicherheitsleistung 

abhängig gemacht. Die Sicherheitsleistung ist geboten, weil die 

Antragstellerin sich in einer schlechten finanziellen Lage befindet 

und nicht mit Gewissheit oder großer Wahrscheinlichkeit in 

der Hauptsache ein günstiger Prozessausgang für die Antragstellerin 

zu erwarten ist. 

Die Antragstellerin war in den Streitjahren an einem so genannten 

„Umsatzsteuer-Karussell“ beteiligt. Es ist zweifelhaft, ob 

Warenbewegungen innerhalb eines solchen „Karussells“ der 

Umsatzbesteuerung unterliegen. 

Dem EuGH liegen bereits mehrere Vorabentscheidungsersuchen 

vor, in denen zu entscheiden ist, ob Umsätze innerhalb eines solchen 

„Karussells“ als „wirtschaftliche Tätigkeit“ im Sinn der 

Sechsten Mehrwertsteuer-Richtlinie und damit als steuerbare 

Tätigkeit im Sinn des UStG anzusehen sind. Sollte der EuGH 

zu dem Ergebnis kommen, dass Warenbewegungen innerhalb 

eines „Karussells“ keine „wirtschaftliche Tätigkeit“ darstellen, 

so scheidet ein Vorsteuerabzug aus Rechnungen über die Warenbewegung 

aus. 


Im Regelfall funktionieren die „Karusselle“ so, dass Waren aus 

einem anderen Mitgliederstaat an einen Erwerber im Inland steuerfrei 

veräußert werden. Der Erwerber veräußert die Waren mit 

einem Aufschlag an einen Abnehmer, der den in der Rechnung 

ausgewiesenen - aber tatsächlich nicht gezahlten - Steuerbetrag 

als Vorsteuer abzieht. 

Der Abnehmer veräußert die Waren mit Gewinnaufschlag an 

einen weiteren Abnehmer. Dieser zieht den Steuerbetrag als Vorsteuer 

ab und veräußert die Waren an einen Exporteur, der sie 

wieder steuerfrei in den Ausgangsmitgliedstaat verkauft und die 

ihm berechnete Umsatzsteuer als Vorsteuer abzieht. 

Linkhinweis: 




Die EU-Mitgliedstaaten dürfen nicht nur die 

in ihrem Land ausgeführten Forschungsarbeiten 

steuerlich begünstigen 

EuGH 10.3.2005, C-39/04 

Es verstößt gegen den Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit, 

wenn ein Mitgliedstaat (hier: Frankreich) nur im eigenen Land 

ausgeführte Forschungsarbeiten steuerlich begünstigt. Diese 

Ungleichbehandlung steht im direkten Gegensatz zum Ziel der 

Gemeinschaftspolitik, in diesem Bereich alle Hindernisse, die 

einer grenzüberschreitenden Zusammenarbeit entgegenstehen, 

zu beseitigen. 


Das französische Steuerrecht sieht eine Steuervergünstigung für 

Forschungsarbeiten vor, die ein in Frankreich ansässiges Unternehmen 

in Frankreich ausführen lässt. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens 

ist Firma mit Sitz in Frankreich, die Arzneispezialitäten herstellt 

und vertreibt. Sie vergab in den Streitjahren 1995 und 1996 

verschiedene Forschungsaufträge an in anderen Mitgliedstaaten 

niedergelassene Forschungszentren und machte für ihre Ausgaben 

die Steuervergünstigung für Forschungsarbeiten geltend. 

Die französische Steuerbehörde gewährte die Steuervergünstigung 

nicht, weil die Forschungsarbeiten nicht in Frankreich ausgeführt 

worden seien. Auf die gegen die entsprechenden Steuerbescheide 

gerichtete Klage setzte das mit der Sache befasste 

nationale Gericht das Verfahren aus und legte dem EuGH die 

Frage vor, ob die Beschränkung der Steuervergünstigung auf 

in Frankreich ausgeführte Forschungsarbeiten im Einklang mit 

dem EU-Recht steht. Der EuGH verneinte dies. 

Die Gründe: 

Die streitige Beschränkung der Steuervergünstigung auf in 

Frankreich ausgeführte Forschungsarbeiten verstößt gegen den 

Grundsatz der Dienstsleistungsfreiheit. Die Regelung macht die 

Begünstigung mittelbar vom Sitz des Erbringers der Forschungsleistungen 

abhängig und ist daher geeignet, dessen grenzüberschreitende 

Tätigkeiten zu behindern. 

Diese Ungleichbehandlung von in- und ausländischen Forschungsleistungen 

ist nicht gerechtfertigt. Die Förderung der 

Forschung im eigenen Land ist zwar ein wichtiges Allgemeininteresse. 

Dieses Anliegen steht aber in direktem Gegensatz zu 

dem Ziel der Gemeinschaftspolitik, in diesem Bereich alle rechtlichen 

und steuerlichen Hindernisse, die einer grenzüberschreitenden 

Zusammenarbeit entgegenstehen, zu beseitigen. 

Die Ungleichbehandlung kann auch nicht aus Gründen der 

Wirksamkeit der steuerlichen Kontrolle gerechtfertigt werden. 

Die Mitgliedstaaten dürfen zwar Regelungen treffen, die eine 

klare und eindeutige Feststellung der in ihrem Land steuerlich 

abziehbaren Beträge erlauben. Die streitige Regelung geht aber 

weit über dieses Ziel hinaus, da sie nicht der Abgrenzung der in 

Frankreich als Forschungsausgaben abziehbaren Beträge dient, 

sondern die steuerliche Berücksichtigung von Ausgaben für Forschungsarbeiten, 

die ein in Frankreich ansässiges Unternehmen 

in einem anderen Mitgliedstaat ausführen lässt, von vornherein 

ausschließt. 

Linkhinweis: 





Der erbschaftsteuerrechtliche Freibetrag für 

Betriebsvermögen ist bei mehreren Erwerbern 

nicht nur „nach Köpfen“ zu verteilen 

BFH 15.12.2004, II R 75/01 

Soweit mehreren Erwerbern eines Betriebs nach § 13a Abs.1 

S.1 Nr.1 ErbStG der erbschaftsteuerrechtliche Freibetrag für 

Betriebsvermögen zu gleichen Teilen zusteht, kommt nicht nur eine 

Verteilung des Freibetrags „nach Köpfen“ in Betracht. § 13a Abs.1 

S.1 ErbStG bezweckt die Verteilung des gesamten Freibetrags. 

Deshalb ist der bei der (ersten) Verteilung „nach Köpfen“ nicht 

verbrauchte Teil des Freibetrags zu gleichen Anteilen auf Erwerber 

zu verteilen, die noch Teile ihres durch § 13a ErbStG begünstigten 

Betriebsvermögens zu versteuern haben. 


Die im Dezember 1997 verstorbene Erblasserin war Kommanditistin 

einer KG. Sie hatte zunächst den Kläger als Alleinerben 

eingesetzt, später jedoch jeweils fünf Prozent ihrer Beteiligung 

an der KG ihrer Schwiegertochter und ihrer Enkelin vermacht. 

Das Finanzamt teilte den Betriebsvermögensfreibetrag des § 13a 

ErbStG „nach Köpfen“ auf und ließ den bei der Schwiegertochter 

und der Enkelin nicht verbrauchten Teil des Freibetrags beim 

Kläger unberücksichtigt. 

Mit der gegen den entsprechenden Erbschaftsteuerbescheid 

gerichteten Klage machte der Kläger geltend, dass ihm entsprechend 

des auf ihn übergegangenen Anteils am Betriebsvermögen 

von 90 Prozent auch 90 Prozent des Freibetrags (450.000 DM) 

zustehe. Das FG wies die Klage ab. Auf die Revision des Klägers 

hob der BFH die Vorentscheidung auf und gab der Klage statt. 

Die Gründe: 

Der Kläger hat einen Anspruch auf Berücksichtigung eines 

Betriebsvermögensfreibetrags gemäß § 13a ErbStG in Höhe von 

450.000 DM. Nach § 13a Abs.1 S.1 Nr.1 ErbStG in der im Streitjahr 

geltenden Fassung bleibt bei der Besteuerung unter anderem 

Betriebsvermögen von 500.000 DM außer Ansatz. Hat der Erblasser 

- wie hier - keine Aufteilung des Freibetrags verfügt, so 

steht der Freibetrag den Erwerbern zu gleichen Teilen zu. 

Das Finanzamt ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Verteilung 

des Freibetrags „zu gleichen Teilen“ auf eine Verteilung 

„nach Köpfen“ beschränkt ist. Die Verteilung „zu gleichen Teilen“ 

umschreibt nur ein Aufteilungsprinzip, das auf die Aufteilung 

des gesamten nach § 13a Abs.1 S.1 ErbStG außer Ansatz 

zu bleibenden Freibetrags gerichtet ist. 

Das ergibt sich aus dem Zweck von § 13a Abs.1 S.1 ErbStG, 

einen Ausgleich für die Sozialgebundenheit des erworbenen 

Betriebsvermögens zu schaffen. § 13a Abs.1 S.1 ErbStG ist 

demnach dahingehend auszulegen, dass der bei der ersten Verteilung 

des Freibetrags noch unverbrauchte Teil auf die Erwerber 

zu verteilen ist, die nach der ersten Aufteilung noch Teile ihres 

Betriebsvermögens zu versteuern hätten. Diese weitere Aufteilung 

hat wiederum zu gleichen Teilen bis zum vollständigen Verbrauch 

des Freibetrags zu erfolgen. Daher steht im Streitfall der 

nach der Aufteilung „nach Köpfen“ noch nicht verteilte Freibetrag 

in vollem Umfang dem Kläger zu. 

Linkhinweis: 




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