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Anwaltswoche
Das Wichtige im Überblick
Vertragsrecht
Internet-Versandhandel: Kaufpreisrückzahlung bei
Warenrückgabe nicht durch AGB ausschließbar
(BGH)
Arbeitsrecht
Höchstarbeitszeitberechung: Nachtwachen sind
„volle“ Arbeitszeit (EuGH)
Betriebsratswahl: Nur begrenztes Einsichtsrecht
des Arbeitgebers in Wahlakten (BAG)
Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaft: Keine
Geschäftsführerhaftung gegenüber Arbeitnehmern
im Insolvenzfall (BAG)
Sozialrecht
Arbeitslosenhilfe: Nur ALG II auch für ältere Arbeitnehmer
(SG Dortmund)
ALG II: Einstweiliger Rechtsschutz nur für 80% des
Anspruches (SG Dortmund)
Verwaltungsrecht
Abfallbeseitigung: Für Gewerbetreibende trotz privater
Müllentsorgung gebührenpflichtig (BVerwG)
Aus dem Inhalt:
47/05
Strafrecht und OWi
Sicherungsverwahrung: Nachträgliche Anordnung
nur unter engen Voraussetzungen (BGH)
Untersuchungshaft: Anspruch auf nachträglichen
Rechtsschutz (BVerfG)
Steuerrecht
Akteneinsichtsrecht: Erlöschen bei Verfahrensende
(BFH)
Renovierung: Keine haushaltsnahe Dienstleistung
(Niedersächsisches FG)

Anwaltswoche 47/05 Inhalt
Vertragsrecht
Internetversandhäuser müssen Kunden bei Rückgabe
der bestellten Ware Geld zurückerstatten
BGH 5.10.2005, VIII ZR 382/04 4
Arbeitsrecht
Nachtwachen stellen bei der Berechnung der zulässigen
Höchstarbeitszeit in vollem Umfang Arbeitszeit
dar
EuGH 1.12.2005, C-14/04 4
Vertragsstrafenabrede in Formulararbeitsverträgen
ist bei unangemessener „Übersicherung“ unzulässig
BAG 18.8.2005, 8 AZR 65/05 5
Arbeitgeber haben nicht ohne weiteres einen
Anspruch auf Einsichtnahme in sämtliche Wahlakten
der Betriebsratswahl
BAG 27.7.2005, 7 ABR 54/04 5
Bei Weiterbeschäftigung eines Geschäftsführers
nach seiner Abberufung kann das vorhergehende
Arbeitsverhältnis wieder aufleben
BAG 24.11.2005, 2 AZR 614/04 6
Geschäftsführer einer insolventen Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaft
haften Arbeitnehmern regelmäßig
nicht auf Schadensersatz
BAG 24.11.2005, 8 AZR 1/05 6
Sozialrecht
Ältere Arbeitnehmer haben keinen Anspruch auf
Fortzahlung der Arbeitslosenhilfe
SG Dortmund 23.11.2005, S 35 AS 22/05 7
Langzeitarbeitslose können im Eilverfahren höchstens
80 Prozent ihres Anspruchs auf Arbeitslosengeld
II erstreiten
SG Dortmund 17.11.2005, S 22 AS 206/05 ER 7
Wettbewerbsrecht und Gewerblicher
Rechtsschutz
Zwischen den Wortmarken „Post” und „Die grüne
Post” besteht keine Verwechslungsgefahr
OLG Hamburg 23.9.2005, 5 U 178/04 7
Verwaltungs- und Verfassungsrecht
Gewerbetreibende müssen trotz privater Müllentsorgung
Abfallbeseitigungsgebühren zahlen
BVerwG 1.12.2005, 10 C 4.04 8
Bei einer Verkaufsfläche von mehr 800 Quadratmetern
liegt ein nur in Kern- und Sondergebieten
genehmigungsfähiger großflächiger Einzelhandelsbetrieb
vor
BVerwG 24.11.2005, 4 C 10.04 u.a. 8
Aufenthaltserlaubnis für Ausländerkinder darf nicht
nur vom Aufenthaltsrecht der Mutter abhängig
gemacht werden
BVerfG 25.10.2005, 2 BvR 524/01 9
Strafrecht und OWi
Nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung
ist nur unter engen Voraussetzungen möglich
BGH 25.11.2005, 2 StR 272/05 9
Bundesjustizministerium bringt neues EU-Haftbefehlsgesetz
auf den Weg
Untersuchungshäftlinge haben Anspruch auf nachträglichen
Rechtsschutz
BVerfG 31.10.2005, 2 BvR 2233/04 10
Steuerrecht
Steuerberater und Rechtsanwälte müssen für
Betriebsausgabenabzug von Telefonkosten Mandantenamen
nennen
FG Sachsen-Anhalt 28.4.2005, 1 K 371/02 11
Mit einer Anhörungsrüge kann eine Entscheidung
nicht materiell-rechtlich angegriffen werden
BFH 30.9.2005, V S 12, 13/05 11
Techno-Veranstaltungen können dem ermäßigten
Umsatzsteuersatz unterliegen
BFH 18.8.2005, V R 50/04 12
Bundeskabinett hat die Abschaffung der Eigenheimzulage
und den Abbau anderer Steuervergünstigungen
beschlossen 12

Anwaltswoche 47/05 Inhalt
Der Solidaritätszuschlag ist verfassungsgemäß
FG Münster 27.9.2005, 12 K 6263/03 E 13
Aktivierung eines Anspruchs der GmbH auf Einlage
eines Aktiendepots setzt den Nachweis einer entsprechenden
Vereinbarung voraus
FG München 15.6.2005, 7 V 1569/05 13
Das Akteneinsichtsrecht erlischt mit dem endgültigen
Abschluss des betreffenden Verfahrens
BFH 20.10.2005, VII B 207/05 14
Renovierungen stellen keine haushaltsnahen
Dienstleistungen dar
Niedersächsisches FG 4.10.2005, 13 K 368/04 14
Anmietung einer Wohnung vom Arbeitgeber zum
Mietspiegel-Preis stellt keine verbilligte Wohnraumüberlassung
dar
BFH 17.8.2005, IX R 10/05 15
Zum Vorliegen einer festen Betriebsstätte nach dem
DBA-Portugal
BFH 3.8.2005, I R 87/04 15
Verlag
Impressum
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Gustav-Heinemann-Ufer 58
50968 Köln
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USt-Ident-Nr. DE 123047975
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ISSN 1613-8090
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Vertragsrecht
Internetversandhäuser müssen Kunden bei
Rückgabe der bestellten Ware Geld zurückerstatten
BGH 5.10.2005, VIII ZR 382/04
Internetversandhäuser dürfen in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen
nicht regeln, dass die Verbraucher bei der Rückgabe
der bestellten Ware nicht ihr Geld zurückerhalten, sondern lediglich
eine Gutschrift bekommen. Dies benachteiligt die Verbraucher
unangemessen, da ihnen der Eindruck vermittelt wird, ihre Rechte
seien auf die Erteilung einer Gutschrift beschränkt, obwohl ihnen
tatsächlich ein Anspruch auf Rückgewähr ihrer Leistung zusteht.
Der Sachverhalt:
Die Beklagte betreibt einen Versandhandel und bietet ihre Waren
auch im Internet an. In ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen
verwendet sie unter anderem folgende Klausel zum Rückgaberecht:
„Wenn Sie uns keinen bestimmten Wunsch mitteilen, wird der
Wert der Rücksendung Ihrem Kundenkonto gutgeschrieben oder
Sie erhalten beim Nachnahmekauf einen Verrechnungsscheck“
Der Kläger ist der Dachverband der Verbraucherzentralen. Er
vertrat die Auffassung, dass die Klausel in den Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Beklagten rechtswidrig sei, weil sie
den Verbraucher nicht klar und verständlich über seine Rechte
aufkläre. Er verlangte deshalb die Unterlassung der Verwendung
der Klausel. Die hierauf gerichtete Klage hatte Erfolg.
Die Gründe:
Die Beklagte darf die streitige Rückgaberecht-Klausel nicht
mehr in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwenden.
Die Klausel ist nach § 307 Abs.1 S.1 und 2 BGB unwirksam, weil
sie die Verbraucher unangemessen benachteiligt. Die Benachteiligung
der Verbraucher ergibt sich daraus, dass sie nicht klar und
unmissverständlich über ihre Rechte aufgeklärt werden. Denn
eine Klausel darf die Rechtslage nicht unzutreffend oder missverständlich
darstellen und auf diese Weise dem Verwender die
Möglichkeit geben, begründete Ansprüche unter Hinweis auf die
in der Klausel getroffene Regelung abzuwehren.
Bei einem Fernabsatzvertrag steht dem Verbraucher gemäß § 312d
Abs.1 BGB ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu. Auf dieses
Widerrufsrecht finden nach § 357 Abs.1 S.1 BGB die Vorschriften
über den gesetzlichen Rücktritt entsprechend Anwendung.
Diesbezüglich sieht § 346 Abs.1 S.1 BGB vor, dass im Fall des
Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren sind.
Die streitige Klausel genügt diesen Anforderungen nicht, weil sie
lediglich die Erteilung einer Gutschrift an die Verbraucher vorsieht.
Eine Gutschrift stellt aber lediglich ein abstraktes Schuldversprechen
dar, mit dem die Verbraucher noch nicht über die zurück
zu gewährende Leistung verfügen können. Sie müssen vielmehr
einen Anspruch aus der Gutschrift gegen die Beklagte geltend
machen. Dies entspricht nicht ihren Rechten. Die Klausel vermittelt
den Verbrauchern daher unzulässigerweise den Eindruck, dass
ihre Rechte auf die Erteilung einer Gutschrift beschränkt seien.
Linkhinweis:
- DieEntscheidung ist auf der Homepage des BGH veröffentlicht.
- Für den Volltext klicken Sie bitte hier.
Arbeitsrecht
Nachtwachen stellen bei der Berechnung
der zulässigen Höchstarbeitszeit in vollem
Umfang Arbeitszeit dar
EuGH 1.12.2005, C-14/04
Eine nationale Regelung, wonach Nachtwachen nur teilweise
als Arbeitszeit anerkannt werden, verstößt gegen die Arbeitszeitrichtlinie
der EU. Die Richtlinie unterscheidet im Hinblick auf
die zulässige Höchstarbeitszeit von 48 Wochenstunden nur zwischen
„Arbeitszeit“ und „Ruhezeit“. Sie sieht keine Zwischenkategorie
vor. Die Einstufung als „Arbeitszeit“ hängt daher nicht
von der Intensität der geleisteten Arbeitszeit ab.
Der Sachverhalt:
Der Kläger des Ausgangsverfahrens arbeitet in Frankreich als
Erzieher in einem Heim für behinderte Kinder. Nach dem französischen
Recht werden Nachtdienste in bestimmten sozialen
und medizinisch-sozialen Einrichtungen nur zu einem Drittel
als Arbeitszeit gewertet. Damit soll dem Umstand Rechnung
getragen werden, dass die Arbeitnehmer bei Nachtdiensten nicht
durchgehend Arbeitsleistungen erbringen.
Der Kläger wurde entlassen, weil er verlangt hatte, dass die von
ihm geleisteten Nachtdienste in vollem Umfang als Arbeitszeit
erfasst und entsprechend vergütet werden. Mit seiner Klage
machte er die Nichtigkeit der französischen Regelung zur
Behandlung von Nachtdiensten geltend. Das von ihm angerufene
französische Gericht setzte das Verfahren aus und legte dem
EuGH die Frage vor, ob die streitige Regelung gegen das EU-
Recht verstößt. Der EuGH bejahte dies.
Die Gründe:
Die streitige Regelung verstößt gegen die Arbeitszeitrichtlinie
(Richtlinie 93/104/EG). Diese Richtlinie enthält Mindestvorschriften
für die Sicherheit und den Gesundheitsschutz am
Arbeitsplatz und sieht unter anderem eine Höchstarbeitszeit von
48 Wochenstunden vor. Dabei wird nur zwischen „Arbeitszeit“
und „Ruhezeit“ unterschieden, eine Zwischenkategorie gibt es
nicht. Daher kommt es für die Ermittlung der Höchstarbeitszeit
nicht auf die Intensität der geleisteten Arbeitszeit an.
Nach diesen Grundsätzen sind Nachtwachen und andere Bereitschaftsdienste
in vollem Umfang als Arbeitszeit zu erfassen. Das
gilt allerdings nur für die Ermittlung der zulässigen Höchstarbeitszeit
und nicht für die Vergütung der Arbeitnehmer. Der Vergütungsbereich
ist in der Arbeitszeitrichtlinie nicht geregelt.
Der Hintergrund:
Der EuGH bestätigt mit dieser Entscheidung seine ständige
Rechtsprechung zur arbeitszeitrechtlichen Beurteilung von
Bereitschaftsdiensten. In Deutschland ist diese Rechtsprechung
noch nicht umgesetzt. Das Bundeskabinett hat am 29.11.2005
beschlossen, die den Tarifvertragsparteien eingeräumte Frist zur
Umsetzung dieser Rechtsprechung bis zum 31.12.2006 zu verlängern.
Bis dahin müssen Bereitschaftsdienste - insbesondere
von Klinikärzten - weiterhin nicht in vollem Umfang als Arbeitszeit
gewertet werden.
Derzeit wird eine Änderung der Arbeitszeitrichtlinie diskutiert.
So wurde vorgeschlagen, den Berechnungszeitraum für die
durchschnittliche Wochenarbeitszeit von sechs auf zwölf Mona-
47/2005 Anwaltswoche 4

te zu erhöhen oder es den Mitgliedstaaten zu überlassen, ob sie
die Arbeitszeitrichtlinie anwenden wollen. Bislang hat sich der
EU-Ministerrat allerdings nicht auf eine einheitliche Linie einigen
können.
Linkhinweis:
- Der Volltext der Entscheidung ist auf der Homepage des
EuGH veröffentlicht.
- Um direkt zu dem Volltext zu kommen, klicken Sie bitte hier.
Vertragsstrafenabrede in Formulararbeitsverträgen
ist bei unangemessener „Übersicherung“
unzulässig
BAG 18.8.2005, 8 AZR 65/05
Formulararbeitsverträge dürfen zwar grundsätzlich eine Vertragsstrafenabrede
enthalten. Die Vertragsstrafenabrede darf aber
nicht zu einer „Übersicherung“ des Arbeitgebers führen. Dies ist
etwa dann der Fall, wenn jeder Einzelfall eines Verstoßes gegen
das Wettbewerbsverbot mit einer Vertragsstrafe in Höhe eines
ein- bis dreifachen Monatsgehalts sanktioniert wird.
Der Sachverhalt:
Der Beklagte war bei der Klägerin, einer Wirtschaftsprüfungs-
und Steuerberatungsgesellschaft, als Assistent im steuerlichen
Beratungsdienst beschäftigt.
Der von der Klägerin für eine Vielzahl von Fällen vorformulierte
Arbeitsvertrag enthielt eine Vertragsstrafenabrede. Wörtlich hieß
es: „Der Mitarbeiter hat im Fall eines gravierenden Vertragsverstoßes
(etwa gegen das Wettbewerbsverbot ...) für jeden Einzelfall
eine Vertragsstrafe in Höhe des ein- bis dreifachen Betrags
des jeweiligen Monatsgehalts ... zu bezahlen.“
Am 1.12.2003 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit
der Klägerin zum 31.12.2003. Die Klägerin stellte den Beklagten
daraufhin von der Arbeit frei und wies ihn darauf hin, dass
er sich während des Arbeitsverhältnisses jeglichen Wettbewerbs
enthalten müsse. Wenige Tage nach der Kündigung des Beklagten
wechselten 13 Mandanten, die bisher von ihm betreut worden
waren, zum neuen Arbeitgeber des Beklagten.
Die Klägerin verlangte daraufhin für jeden der 13 Einzelfälle die
Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe eines Monatsgehalts. Die
hierauf gerichtete Klage hatte in allen Fällen keinen Erfolg.
Die Gründe:
Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung
der Vertragsstrafe. Die Vertragsstrafenklausel im Arbeitsvertrag
stellt eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten dar
und ist deshalb nach § 307 Abs.1 BGB unwirksam.
In Formulararbeitsverträgen sind Vertragsstrafenabreden zwar
nicht generell unzulässig. § 309 Nr.6 BGB, der ein entsprechendes
Verbot enthält, findet auf Arbeitsverträge keine Anwendung,
weil die Arbeitsleistung - anders als andere Leistungsversprechen
- nicht vollstreckbar ist und der Arbeitgeber deshalb ein anerkennenswertes
Interesse an der Absicherung der Vertragserfüllung
durch eine Vertragsstrafenabrede hat. Eine Vertragstrafenabrede
in einem Formulararbeitsvertrag kann aber im Einzelfall gemäß
§ 307 Abs.1 BGB unzulässig sein, wenn sie den Arbeitnehmer
unangemessen benachteiligt.
Im Streitfall liegt eine unangemessene Benachteiligung des
Beklagten darin, dass der Arbeitsvertrag für jeden Einzelfall eines
Wettbewerbsverstoßes eine Vertragsstrafe in Höhe des ein- bis
dreifachen Monatsgehalts vorsieht. Hierin liegt eine unzulässige
„Übersicherung“. Für gleichartige Wettbewerbsverstöße nach
Kündigung des Arbeitsverhältnisses darf der Arbeitgeber nicht für
jeden Einzelfall eine derart hohe Vertragsstrafe fordern.
Linkhinweis:
- Der Volltext der Entscheidung ist auf der Homepage des
BAG veröffentlicht.
- Um direkt zu dem Volltext zu kommen, klicken Sie bitte hier.
Arbeitgeber haben nicht ohne weiteres
einen Anspruch auf Einsichtnahme in sämtliche
Wahlakten der Betriebsratswahl
BAG 27.7.2005, 7 ABR 54/04
Arbeitgeber haben zwar grundsätzlich auch ohne Darlegung
eines besonderen rechtlichen Interesses einen Anspruch auf
Einsichtnahme in die vom Betriebsrat aufbewahrten Wahlakten
der Betriebsratswahl. Das gilt jedoch nicht für Bestandteile der
Wahlakten, die Rückschlüsse auf das Wahlverhalten einzelner
Arbeitnehmer zulassen. Derartige Unterlagen darf der Arbeitgeber
nur einsehen, wenn er darlegen kann, dass dies zur Überprüfung
der Ordnungsmäßigkeit der Wahl erforderlich ist.
Der Sachverhalt:
In dem Unternehmerin der Arbeitgeberin fand am 24.4.2002 eine
Betriebsratswahl statt. Mehrere Monate nach der Wahl bat die
Arbeitgeberin den gewählten Betriebsrat, ihr Einsicht in sämtliche
Wahlunterlagen zu gewähren. Dies lehnte der Betriebsrat
ab. Daraufhin beantragte die Arbeitgeberin beim ArbG, den
Betriebsrat zu verpflichten, ihr Einsicht in sämtliche Wahlakten
der Betriebsratswahl zu gewähren. Das ArbG wies den Antrag
zurück. LAG und BAG bestätigten diese Entscheidung.
Die Gründe:
Die Arbeitgeberin hat keinen Anspruch auf Einsichtnahme in
sämtliche Wahlakten der Betriebsratswahl.
Aus § 19 WO ergibt sich zwar grundsätzlich ein Anspruch des
Arbeitgebers auf Einsichtnahme in die Wahlakten - und zwar
auch ohne Darlegung eines besonderen rechtlichen Interesses
und unabhängig von einem Wahlanfechtungs- oder Nichtigkeitsfeststellungsverfahren.
Das gilt aber nicht für Bestandteile
der Wahlakten, die Rückschlüsse auf das Wahlverhalten einzelner
Arbeitnehmer zulassen. Die Einsichtnahme auch in solche
Unterlagen ist nur zulässig, wenn dies zur Prüfung der Ordnungsmäßigkeit
der Wahl erforderlich ist. Dies muss der Arbeitgeber
darlegen.
Die Wahlakten enthalten verschiedene Schriftstücke, die auf das
Wahlverhalten einzelner Arbeitnehmer schließen lassen. Hierzu
gehören etwa Briefwahlunterlagen, persönliche Schreiben einzelner
Wahlberechtigter an den Wahlvorstand oder die mit Stimmabgabevermerken
des Wahlvorstands versehenen Wählerlisten,
aus denen hervorgeht, wer sich an der Wahl nicht beteiligt
hat. Ein uneingeschränktes Recht des Arbeitnehmers zur Einsichtnahme
auch in solche Unterlagen würde den Grundsatz der
geheimen Wahl verletzen.
Nach diesen Grundsätzen besteht im Streitfall kein Anspruch der
Arbeitgeberin auf Einsichtnahme in alle Wahlakten. Denn sie hat
nicht dargelegt, inwieweit auch die Einsichtnahme in Unterla-
47/2005 Anwaltswoche 5

gen, die Rückschlüsse auf das Wahlverhalten einzelner Mitarbeiter
zulassen, zur Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Wahl
erforderlich ist.
Linkhinweis:
- Der Volltext der Entscheidung ist auf der Homepage des
BAG veröffentlicht.
- Um direkt zu dem Volltext zu kommen, klicken Sie bitte hier.
Bei Weiterbeschäftigung eines Geschäftsführers
nach seiner Abberufung kann das
vorhergehende Arbeitsverhältnis wieder
aufleben
BAG 24.11.2005, 2 AZR 614/04
Wird ein Arbeitnehmer, der zum Geschäftsführer aufgestiegen
ist, als Geschäftsführer abberufen und als Arbeitnehmer weiter
beschäftigt, so lebt das alte Arbeitsverhältnis regelmäßig wieder
auf. Die Dauer der Beschäftigungszeit als Geschäftsführer wird
deshalb auf die Wartezeit nach § 1 Abs.1 KSchG angerechnet,
so dass der abberufene Geschäftsführer von Anfang an Kündigungsschutz
genießt. Etwas anderes gilt nur, wenn die Parteien
eine Fortsetzung des alten Arbeitsverhältnisses ausdrücklich
ausschließen.
Der Sachverhalt:
Der Kläger war seit 1984 bei der Beklagten, einer KG, als Sachbearbeiter
beschäftigt. Mit einem „Geschäftsführer-Anstellungsvertrag“
vom 15.11.1996 wurde der Kläger zum Geschäftsführer
der Komplementär-GmbH der Beklagten bestellt. Nach verschiedenen
Auseinandersetzungen einigten sich die Parteien am
15.8.2002 über die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer
und seine Weiterbeschäftigung als Arbeitnehmer entsprechend
dem Anstellungsvertrag vom 15.11.1996. Der Kläger war daraufhin
als Assistent der Geschäftsleitung der Beklagten tätig.
Am 16.1.2003 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit
dem Kläger zum 31.8.2003. Mit der hiergegen gerichteten Kündigungsschutzklage
rügte der Kläger das Fehlen eines Kündigungsgrundes
im Sinn von § 1 Abs.2 KSchG. ArbG und LAG
wiesen die Klage mit der Begründung ab, dass der Kläger wegen
Nichterfüllung der Wartezeit gemäß § 1 Abs.2 KSchG noch keinen
Kündigungsschutz gehabt habe. Auf die Revision des Klägers
hob das BAG das Berufungsurteil auf und wies die Sache zur
erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LAG zurück.
Die Gründe:
Der Kläger hat die sechsmonatige Wartezeit gemäß § 1 Abs.1
KSchG entgegen der Auffassung der Vorinstanzen erfüllt, so
dass die Kündigung eines Kündigungsgrundes im Sinn von § 1
Abs.2 KSchG bedarf. Die Parteien haben nach der Abberufung
des Klägers als Geschäftsführer das am 15.11.1996 begründete
Arbeitsverhältnis fortgeführt, mit der Folge, dass der Kläger im
Zeitpunkt der Kündigung bereits länger als sechs Monate bei der
Beklagten beschäftigt war.
Grundsätzlich lebt das alte Arbeitsverhältnis zwar nicht wieder
auf, wenn ein Arbeitnehmer zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH
seiner Arbeitgeberin bestellt und später wieder
abberufen wird. Etwas anderes gilt jedoch, wenn die Parteien
- wie hier - nach Kündigung des Geschäftsführervertrages die
Weiterbeschäftigung des Betreffenden im Rahmen eines Arbeits-
verhältnisses vereinbaren. In diesem Fall lebt das alte Arbeitsverhältnis
regelmäßig wieder auf und ist daher auf die Wartezeit
gemäß § 1 Abs.1 KSchG anzurechnen. Wollen die Parteien diese
Rechtsfolge vermeiden, so muss dies im neuen Arbeitsvertrag
hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen.
Im Streitfall haben die Parteien die Weiterbeschäftigung des Klägers
als Arbeitnehmer vereinbart, ohne zum Ausdruck zu bringen,
dass die frühere Beschäftigungszeit als Geschäftsführer ab
dem 15.11.1996 nicht angerechnet werden soll. Daher war die
Wartzeit am 16.1.2003 erfüllt.
Geschäftsführer einer insolventen Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaft
haften Arbeitnehmern
regelmäßig nicht auf Schadensersatz
BAG 24.11.2005, 8 AZR 1/05
Sind Arbeitnehmer an einer Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaft
in der Rechtsform einer GmbH beteiligt, so können sie
bei Insolvenz der GmbH regelmäßig nicht deren Geschäftsführer
oder Gesellschafter auf Schadensersatz in Anspruch nehmen.
Ein Schadensersatzanspruch kommt nur in Betracht, wenn der
Geschäftsführer oder die Gesellschafter in besonderem Maße
Vertrauen für sich in Anspruch genommen haben oder ein unmittelbares
eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss des
Geschäfts hatten.
Der Sachverhalt:
Der Kläger war Arbeitnehmer der S-GmbH, deren Geschäftsführer
und Gesellschafter die Beklagten zu 2) und 3) sind. Seit 1984
bestand eine Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaft, die B-GmbH.
Hieran konnten sich die Mitarbeiter der S-GmbH als stille Gesellschafter
beteiligen. Der Beklagte zu 1) war Geschäftsführer der
B-GmbH und Personalchef der S-GmbH, die Beklagten zu 2)
und zu 3) waren zu je 40 Prozent Gesellschafter der B-GmbH.
Nachdem im Jahr 2002 sowohl über das Vermögen der S-GmbH
als auch über das der B-GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet
worden war, verlangte der Kläger von den Beklagten die Rückzahlung
seiner Einlage bei der B-GmbH als Schadensersatz. Die
hierauf gerichtete Klage hatte in allen Instanzen keinen Erfolg.
Die Gründe:
Der Kläger hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz
wegen des Verlusts seiner Einlagen bei der B-GmbH.
Fällt eine Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaft in Insolvenz, so
können die Arbeitnehmer für den Ausfall ihrer Ansprüche grundsätzlich
weder die Gesellschafter noch den Geschäftsführer der
Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaft persönlich in Anspruch nehmen.
Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung des BGH nur,
wenn diese in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch
genommen haben oder ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches
Interesse am Abschluss des Geschäfts hatten.
Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Allein der
Umstand, dass der Geschäftsführer der B-GmbH, der Beklagte
zu 1), auch der Personalchef der S-GmbH war, führt nicht dazu,
dass dieser ein besonderes persönliches Vertrauen der Arbeitnehmer
in Anspruch genommen hat. Darüber hinaus hat die B-GmbH
der S-GmbH zwar ihre Einlagen als Kapitalbeteiligung zur Verfügung
gestellt. Dies reicht jedoch nicht aus, um ein besonderes
wirtschaftliches Interesse der Beklagten zu 2) und zu 3) am
Abschluss des Beteiligungsvertrags annehmen zu können.
47/2005 Anwaltswoche 6

Sozialrecht
Ältere Arbeitnehmer haben keinen Anspruch
auf Fortzahlung der Arbeitslosenhilfe
SG Dortmund 23.11.2005, S 35 AS 22/05
Langzeitarbeitslose, die nach Vollendung des 58. Lebensjahres
bis Ende 2004 Arbeitslosenhilfe unter erleichterten Voraussetzungen
bezogen haben, haben seit dem 1.1.2005 keinen
Anspruch auf Fortzahlung der Arbeitslosenhilfe mehr, sondern
erhalten lediglich Arbeitslosengeld II. Arbeitslosenhilfe wird
seit Jahresbeginn generell nicht mehr gewährt. Dies gilt auch für
ältere Langzeitarbeitslose.
Der Sachverhalt:
Die 60 Jahre alte Klägerin erhielt bis zum 31.12.2004 auf der
Grundlage der so genannten „58er-Regelung“ (§ 428 SGB III)
Arbeitslosenhilfe von rund 308 Euro monatlich.
Nach § 428 SGB III erhalten Arbeitslose, die das 58. Lebensjahr
vollendet haben, auch dann Arbeitslosengeld, wenn sie nicht
in ein neues Arbeitsverhältnis vermittelt werden wollen. Nach
dem Auslaufen des Arbeitslosengelds erhielten die Betroffenen
zunächst bis zum Rentenbeginn Arbeitslosenhilfe. Zum 1.1.2005
wurde der Anspruch auf Arbeitslosenhilfe durch den Anspruch
auf Arbeitslosengeld II ersetzt.
Dementsprechend erhielt auch die Klägerin ab dem 1.1.2005
Arbeitslosengeld II. Der Anspruch beläuft sich auf monatliche
Leistungen in Höhe von rund 190 Euro. Mit ihrer Klage verlangte
die Klägerin die Fortzahlung der Arbeitslosenhilfe und berief sich
insoweit auf Vertrauensschutz. Ihre Klage hatte keinen Erfolg.
Die Gründe:
Die Klägerin hat gegen die beklagte Arbeitsagentur keinen
Anspruch auf Fortzahlung der Arbeitslosenhilfe.
Arbeitslosenhilfe wird seit Einführung des SGB II nicht mehr
gewährt. Langzeitarbeitslose haben seitdem lediglich einen
Anspruch auf Arbeitslosengeld II. Das gilt auch für Arbeitslose,
die - wie die Klägerin - bislang die „58er-Regelung“ in Anspruch
genommen haben. Die Klägerin kann sich insoweit nicht auf Vertrauensschutz
berufen. Ein Vertrauensschutz könnte sich allenfalls
darauf beziehen, weiterhin ohne Arbeitsbereitschaft Leistungen zu
erhalten, nicht aber auf eine bestimmte Leistungshöhe.
Für die Klägerin ist die Einführung des Arbeitslosengelds II zwar
mit Vermögenseinbußen verbunden. Hierin liegt aber keine Verletzung
der verfassungsrechtlich geschützten Eigentumsgarantie des
Art. 14 Abs.1 GG, weil die Arbeitslosenhilfe nicht aus Versicherungsbeiträgen,
sondern aus Steuermitteln finanziert wird. Außerdem
dient die Gesetzesänderung der Anpassung der Sozialausgaben
an die verschlechterte Wirtschaftslage und damit wichtigen
Gemeinwohlinteressen.
Langzeitarbeitslose können im Eilverfahren
höchstens 80 Prozent ihres Anspruchs auf
Arbeitslosengeld II erstreiten
SG Dortmund 17.11.2005, S 22 AS 206/05 ER
Langzeitarbeitslose können im gerichtlichen Eilverfahren zur
Vermeidung einer unzulässigen Vorwegnahme der Hauptsache
nur einen Teilbetrag der Regelleistung erstreiten. Denn bei Eilentscheidungen
ist nur das zum Lebensunterhalt Unerlässliche
durchsetzbar. Langzeitarbeitslose benötigen für ihren Lebensunterhalt
nicht das volle Arbeitslosengeld II. Sie können vielmehr
auch von 80 Prozent des Regelsatzes leben.
Der Sachverhalt:
Die Antragstellerin ist seit langem arbeitslos und erhält Arbeitslosengeld
II. Die Antragsgegnerin kürzte das Arbeitslosengeld II um
20 Prozent, weil die Antragstellerin mietkostenfrei in eheähnlicher
Gemeinschaft mit ihrem Partner in dessen Doppelhaushälfte lebe.
Die Antragstellerin hielt die Kürzung für unzulässig und beantragte
im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, ihr bis zum Abschluss
des Hauptsacheverfahrens einen ungekürzten Anspruch auf Arbeitslosengeld
II zuzusprechen. Der Antrag hatte keinen Erfolg.
Die Gründe:
Die Antragsgegnerin muss der Antragstellerin einstweilig nicht
die volle Regelleistung auszahlen. Um eine unzulässige Vorwegnahme
in der Hauptsache zu vermeiden, kann im Verfahren des
einstweiligen Rechtsschutzes nur ein Teilbetrag der Regelleistung
zugesprochen werden. Die Antragstellerin erhält bereits 80 Prozent
der Regelleistung und damit monatlich rund 250 Euro. Es ist
ihr zuzumuten, zumindest bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens
von diesem Geld ihren Lebensunterhalt zu bestreiten.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Regelleistung unter anderem
Anteile für die Anschaffung von Tabakwaren, Bekleidung,
Einrichtungs- und Haushaltsgegenständen sowie Aufwendungen
für Freizeit und Unterhaltung enthält. Die Antragstellerin kann
sich in diesen Bereichen vorübergehend einschränken.
Linkhinweis:
- Der Volltext der Entscheidung ist auf der Website http://
www.sozialgerichtsbarkeit.de veröffentlicht.
- Um direkt zu dem Volltext zu kommen, klicken Sie bitte hier.
Wettbewerbsrecht
und Gewerblicher
Rechtsschutz
Zwischen den Wortmarken „Post” und „Die
grüne Post” besteht keine Verwechslungsgefahr
OLG Hamburg 23.9.2005, 5 U 178/04
Zwischen der für die Deutsche Post AG eingetragenen Wortmarke
„Post” und der Marke „Die grüne Post” besteht keine Verwechslungsgefahr.
Die Marke „Post“ hat eine nur schwache und damit
47/2005 Anwaltswoche 7

nicht durch § 14 Abs.2 Nr.2 MarkenG geschützte Kennzeichnungskraft,
weil sie lediglich der Bezeichnung einer Dienstleistung dient.
Der Sachverhalt:
Die Klägerin ist die Deutsche Post AG. Sie ist Inhaberin der Wortmarke
„Post“, die sie auch als Unternehmenskennzeichnung nutzt.
Die Beklagte ist die Inhaberin der Wortmarke „Die grüne Post“, die
unter anderem für Werbung, Büroarbeiten, Transport von Wertsachen,
Verpackung und Lagerung von Waren und Datenverarbeitung
eingetragen ist. Die Beklagte nutzt ihre Marke zudem für ihre Internet-Domain
„gruenepost.de“.
Die Klägerin vertrat die Auffassung, dass die Beklagte ihre Markenrechte
verletze. Aus diesem Grund nahm sie die Beklagte auf Unterlassung
der Nutzung sowie Zustimmung zur Löschung der Marke
„Die grüne Post“, sowie auf Auskunft und Zahlung von Schadensersatz
in Anspruch. Ihre hierauf gerichtete Klage hatte keinen Erfolg.
Die Gründe:
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Unterlassung,
Löschung, Auskunft und Zahlung von Schadensersatz.
Ihr Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus § 14 Abs.2 Nr.2,
Abs.5 MarkenG wegen einer etwaigen Verwechslungsgefahr der
Wortmarken „Post“ und die „Die grüne Post“.
Die markenrechtliche Verwechslungsgefahr bestimmt sich anhand
der drei Faktoren Kennzeichnungskraft des Klagzeichens, Waren-
oder Dienstleistungsähnlichkeit und Zeichenähnlichkeit. Eine Verwechslungsgefahr
könnte lediglich dann anzunehmen sein, wenn
der Marke der Klägerin eine hohe Kennzeichnungskraft zukommt.
Die Marke „Post“ hat indes eine nur schwache Kennzeichnungskraft.
Der Begriff „Post“ dient lediglich der Bezeichnung der von
der Klägerin erbrachten Dienstleistungen. Er ist kein Hinweis auf
das Unternehmen der Klägerin und deren Bekanntheit.
Da eine nur schwache Kennzeichnungskraft vorliegt, müssten
sich die Zeichen, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen,
sehr ähnlich sein. Insofern kann eine nur geringe Ähnlichkeit der
Marken festgestellt werden. Sowohl der Klang bei der Aussprache
der Wortmarken als auch ihr Schriftbild unterscheiden sich
beträchtlich.
Der Hintergrund:
Die Deutsche Post AG ist mit diesem Urteil erneut mit dem Versuch
gescheitert, ihre Marke vor Konkurrenz zu schützen. Auch
das OLG Köln hat mit Urteil vom 28.1.2005 (Az.:6 U 131/04)
entschieden, dass die Deutsche Post AG keinen Unterlassungsanspruch
gegen ein Unternehmen hat, das die Marke „die blaue
Post“ verwendet.
Verwaltungs- und
Verfassungsrecht
Gewerbetreibende müssen trotz privater
Müllentsorgung Abfallbeseitigungsgebühren
zahlen
BVerwG 1.12.2005, 10 C 4.04
Gewerbetreibende müssen kommunalen Müllentsorgungsträgern
ihre hausmüllähnlichen Abfälle überlassen. Verbringen sie den
Müll dennoch zu einem privaten Müllentsorgungsunternehmen,
können die Kommunen Abfallbeseitigungsgebühren verlangen.
Weder das Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz noch das EU-
Recht räumen Gewerbetreibenden die Möglichkeit ein, die Entsorgung
ihrer hausmüllähnlichen Abfälle ausschließlich auf ein
Unternehmen der privaten Abfallwirtschaft zu übertragen.
Der Sachverhalt:
Die Klägerin verkauft Backwaren. Die in ihrer Filiale in S. anfallenden
Abfälle, wie Backpapier, Putzutensilien oder Abfälle von
Kunden sortiert die Klägerin vor und verbringt sie zu einem privaten
Müllentsorgungsunternehmen.
Der beklagte Landkreis hat der Klägerin eine Restmülltonne zur
Verfügung gestellt und verlangte von ihr die Zahlung der dafür
anfallenden Abfallbeseitigungsgebühren. Die Klägerin vertrat
die Auffassung, dass sie die Gebühren nicht zahlen müsse, da sie
die Tonnen nicht nutze. Die gegen den entsprechenden Bescheid
gerichtete Klage hatte keinen Erfolg.
Die Gründe:
Die Klägerin muss die Abfallbeseitigungsgebühren an die
Beklagte zahlen. Sie ist verpflichtet, ihre Abfälle dem kommunalen
Entsorgungsträger zu überlassen. Weder das Kreislaufwirtschafts-
und Abfallgesetz noch das EU-Recht räumen
Gewerbetreibenden die Möglichkeit ein, die Entsorgung ihrer
hausmüllähnlichen Abfälle ausschließlich auf ein Unternehmen
der privaten Abfallwirtschaft zu übertragen. Die Beklagte ist
daher nicht gehindert, von der Klägerin die Mindestgebühr für
die Abfallentsorgung zu verlangen. Die Höhe der Mindestgebühr
orientiert sich an der Höhe des durchschnittlichen Abfallvolumen
eines Kleinsthaushalts und an den anteiligen Kosten für die
Bereitstellung der Restmülltonne, das regelmäßige Anfahren des
Grundstücks durch ein Fahrzeug der Müllabfuhr und das Vorhalten
der übrigen Abfallentsorgungseinrichtung.
Bei einer Verkaufsfläche von mehr 800 Quadratmetern
liegt ein nur in Kern- und Sondergebieten
genehmigungsfähiger großflächiger
Einzelhandelsbetrieb vor
BVerwG 24.11.2005, 4 C 10.04 u.a.
Großflächige Einzelhandelsbetriebe dürfen nur in Kern- und
Sondergebieten errichtet werden. Ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb
liegt vor, wenn er eine Verkaufsfläche von 800 Quadratmetern
überschreitet. In die Berechnung der Verkaufsfläche
sind dabei alle Flächen einzubeziehen, die vom Kunden betreten
werden können oder die er einsehen, aber aus hygienischen
Gründen nicht betreten darf.
Der Sachverhalt:
Die Klägerin beabsichtigte, ein Ladengeschäft zu eröffnen. Die
zuständige Behörde genehmigte den Bau nicht, da es sich um
einen großflächigen Einzelhandelsbetrieb handele, dessen Bau
ausschließlich in Kern- und Sondergebieten zulässig sei. Die
gegen den ablehnenden Bescheid gerichtete Klage hatte keinen
Erfolg.
Die Gründe:
Bei dem Ladengeschäft der Klägerin handelt es sich um einen
großflächigen Einzelhandelsbetrieb, dessen Bau nur in einem
Kern- und Sondergebiet zulässig ist. Ein Einzelhandelsbetrieb ist
als großflächig anzusehen, wenn er eine Verkaufsfläche von 800
Quadratmetern überschreitet. In die Berechnung der Verkaufs-
47/2005 Anwaltswoche 8

fläche sind dabei alle Flächen einzubeziehen, die vom Kunden
betreten werden können oder die er einsehen, aber aus hygienischen
Gründen nicht betreten darf (beispielweise der Bereich
hinter einer Fleischtheke). Auch der Bereich, in den die Kunden
nach der Bezahlung ihrer Ware gelangen, ist der Verkaufsfläche
hinzurechnen. Nicht zur Verkaufsfläche gehören dagegen reine
Lagerflächen und vom Verkaufsraum völlig abgetrennte Räume,
in denen zum Beispiel Waren zubereitet oder portioniert werden.
Aufenthaltserlaubnis für Ausländerkinder
darf nicht nur vom Aufenthaltsrecht der
Mutter abhängig gemacht werden
BVerfG 25.10.2005, 2 BvR 524/01
Die Regelung im Ausländerrecht, wonach die Erteilung einer
Aufenthaltsgenehmigung für in Deutschland geborene ausländische
Kinder vom Aufenthaltsstatus der Mutter abhängt, ist verfassungswidrig.
Die Regelung verletzt das Gleichbehandlungsgebot
aus Art. 3 Abs.3 S.1 GG, da sie den Aufenthaltsstatus des
Vaters unberücksichtigt lässt. Der Gesetzgeber muss bis zum
31.12.2006 eine verfassungsgemäße Neuregelung schaffen.
Der Sachverhalt:
Die Beschwerdeführerin ist ein 1999 in Deutschland geborenes
Kind türkischer Eltern. Während ihr Vater über eine unbefristete
Aufenthaltserlaubnis verfügt, wird die Mutter lediglich geduldet.
Im Jahr 2002 ließen sich die Eltern scheiden. Die Beschwerdeführerin
lebt seitdem bei ihrem Vater, dem auch das alleinige
Sorgerecht zusteht.
Die Ausländerbehörde lehnte den Antrag der Beschwerdeführerin
auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab, weil die Mutter
über kein gesichertes Aufenthaltsrecht verfüge. Die hiergegen
gerichtete Klage hatte vor den Verwaltungsgerichten keinen
Erfolg. Auf die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführerin
hob das BVerfG die angegriffenen Entscheidungen auf und verwies
den Rechtsstreit an das VG Düsseldorf zurück.
Die Gründe:
Die Regelung in § 21 Abs.1 S.1 AuslG (jetzt: § 33 S.1 AufenthG),
wonach die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung für
in Deutschland geborene ausländische Kinder vom Aufenthaltsrecht
der Mutter abhängt, ist verfassungswidrig. Hierin liegt eine
Verletzung des Gleichbehandlungsgebots aus Art. 3 Abs.3 S.1
GG. Kinder, deren Mutter eine Aufenthaltserlaubnis hat, werden
gegenüber solchen Kindern bevorzugt, bei denen allein der Vater
über eine Aufenthaltserlaubnis verfügt.
Die Ungleichbehandlung ist sachlich nicht gerechtfertigt. §
21 Abs.1 S.1 AuslG dient nicht dem Schutz der Mutter-Kind-
Beziehung. Es bereitet auch keine praktischen Schwierigkeiten,
das Aufenthaltsrecht des Kindes vom Aufenthaltsrecht des
Vaters abzuleiten. Die Ungleichbehandlung kann zudem nicht
aus Gründen des Kindeswohls gerechtfertigt werden. Das Kindeswohl
verlangt nicht, dass das Kind aufenthaltsrechtlich ausschließlich
der Mutter zugeordnet wird.
Der Gesetzgeber muss die Ungleichbehandlung bis zum
31.12.2006 beseitigen. Bis dahin findet § 21 Abs.1 S.1 AuslG
(beziehungsweise § 33 S.1 AufenthG) zu Gunsten von Kindern,
die ihr Aufenthaltsrecht von der Mutter ableiten, weiterhin
Anwendung. Entscheidungen über Anträge, die an das Aufent-
haltsrecht des Vaters anknüpfen, sind bis zum Inkrafttreten der
Neuregelung auszusetzen.
Linkhinweis:
- Der Volltext der Entscheidung ist auf der Homepage des
BVerfG veröffentlicht.
- Um direkt zu dem Volltext zu kommen, klicken Sie bitte hier.
Strafrecht und OWi
Nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung
ist nur unter engen Voraussetzungen
möglich
BGH 25.11.2005, 2 StR 272/05
Die nachträgliche Sicherungsverwahrung, die eine weitere
Unterbringung des Straftäters nach Ablauf der Haftstrafe ermöglicht,
darf nur unter engen Voraussetzungen angeordnet werden.
Hierfür müssen während der Haftstrafe gravierende neue Tatsachen
bekannt werden, die auf eine erhebliche Gefährlichkeit des
Verurteilten für die Allgemeinheit hinweisen. Ungehorsam während
des Vollzugs oder die schon bei der Verurteilung bekannten
sozialschädlichen Neigungen reichen nicht aus.
Der Sachverhalt:
Der Beschwerdeführer war wegen schweren Raubs zu einer Freiheitsstrafe
von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt worden.
In dem Strafurteil waren ihm eine soziopathische Persönlichkeitsfehlentwicklung
mit antisozialem Verhaltensmuster und
ein erheblicher Drogenmissbrauch bescheinigt worden. Hieran
hat sich während der Strafverbüßung nichts geändert. Außerdem
wurden während der Haft in seiner Zelle wiederholt Messer und
andere verbotene Gegenstände gefunden.
Auf Antrag der Staatsanwaltschaft ordnete das LG kurz vor
Ablauf der Haftstrafe die nachträgliche Sicherungsverwahrung
an. Dies begründete es mit der Persönlichkeitsstörung des
Beschwerdeführers und seiner Drogensucht sowie damit, dass
er sich während der Haftzeit wiederholt in den Besitz verbotener
Gegenstände gebracht habe. Auf die Revision des Beschwerdeführers
hob der BGH die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung
auf.
Die Gründe:
Die Voraussetzungen für die Anordnung der nachträglichen
Sicherungsverwahrung sind im Streitfall nicht erfüllt. § 66b Abs.1
StGB setzt ausdrücklich voraus, dass nach der Verurteilung Tatsachen
erkennbar werden, die auf eine erhebliche Gefährlichkeit
des Verurteilten für die Allgemeinheit hinweisen. Hierbei muss
es sich angesichts des schweren Eingriffs in das Freiheitsgrundrecht
des Betroffenen um erhebliche neue Tatsachen handeln,
die im Strafverfahren nicht bekannt oder erkennbar waren.
Bei der Auslegung von § 66b Abs.1 StGB ist außerdem zu berücksichtigen,
dass der Gesetzgeber die nachträgliche Sicherungsverwahrung
nur für extreme Ausnahmefälle vorgesehen hat. Daher
können ausschließlich solche Umstände eine nachträgliche
Sicherungsverwahrung rechtfertigen, die auf eine Gefährdung
des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit, der Freiheit oder
47/2005 Anwaltswoche 9

der sexuellen Selbstbestimmung anderer schließen lassen. Daher
kann nicht jede während der Haft aufgetretene Ungehorsamkeit
als neue Tatsache im Sinn von § 66b Abs.1 StGB gewertet werden.
Das Verfahren nach § 66b StGB dient auch nicht der Korrektur
eines rechtsfehlerhaften Strafurteils.
Nach diesen Grundsätzen war die streitige Anordnung der nachträglichen
Sicherungsverwahrung rechtswidrig. Das LG hat sich
in seiner Begründung größtenteils auf Umstände gestützt, die
bereits bei der Verurteilung des Beschwerdeführers berücksichtigt
worden sind. Als neue Tatsache hat das LG lediglich den
Besitz von Messern und anderen verbotenen Gegenständen während
der Haft angeführt. Diese Regelverstöße des Beschwerdeführers
lassen aber nicht auf eine besondere Gefährlichkeit für
die Allgemeinheit schließen.
Der Hintergrund:
Mit der zum 1.7.2004 beschlossenen Einführung von § 66b StGB
hat der Bundesgesetzgeber auf eine Entscheidung des BVerfG
vom 10.2.2004 (Az.: 2 BvR 824/02) reagiert, mit der das BVerfG
die Landesgesetze zur nachträglichen Sicherungsverwahrung für
verfassungswidrig erklärt hatte. Für den Volltext dieser auf den
Webseiten des BVerfG veröffentlichten Entscheidung klicken
Sie bitte hier.
Bundesjustizministerium bringt neues EU-
Haftbefehlsgesetz auf den Weg
Das Bundesjustizministerium hat am 24.11.2005 den Entwurf
eines neuen EU-Haftbefehlgesetzes zur Stellungnahme an Länder
und Verbände übersandt. Der Entwurf berücksichtigt die Vorgaben
der Entscheidung des BVerfG vom 18.7.2005 (Az.: 2 BvR
2236/04), in der das BVerfG das ursprüngliche EU-Haftbefehlgesetz
für verfassungswidrig erklärt hat.
Das BVerfG hat seine Entscheidung insbesondere damit begründet,
dass der Gesetzgeber zu wenig Vorkehrungen für den Schutz
der Grundrechte von Tatverdächtigen getroffen habe. Er habe
nicht den ihm durch den Rahmenbeschluss des Rates der Europäischen
Union über den Europäischen Haftbefehl (RbEuHb)
eingeräumten Spielraum zum Schutz Tatverdächtiger ausgeschöpft.
Insbesondere müsse der die Auslieferung bewilligende
Bescheid gerichtlich voll überprüfbar sein.
Die Umsetzung dieser Vorgaben soll künftig über das Gesetz zur
internationalen Rechtshilfe (IRG) erfolgen. In diesem Gesetz
wird in § 79 IRG die gerichtliche Überprüfung der Auslieferungs-Bewilligungsentscheidung
normiert. Die Bewilligungsentscheidung
wird auf ihre Zulässigkeit und Begründetheit hin
überprüft. Das bedeutet, dass eine Auslieferung nicht in allen
Fällen bewilligt werden muss, in denen die Zulässigkeitsvoraussetzungen
gegeben sind. § 83b IRG benennt die Gründe, aus
denen die Bewilligung einer Auslieferung abgelehnt werden
kann. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn die Strafverfolgung
vorrangig im Inland oder einem Drittstaat erfolgen soll. Die Entscheidung
trifft die Bewilligungsbehörde nach pflichtgemäßem
Ermessen.
Um den Betroffenen einen effektiven Rechtsschutz gegen ihre
Auslieferung zu geben, regelt § 79 Abs.2 IRG, dass die Bewilligungsbehörde
bereits im Vorfeld der Bewilligung prüfen muss,
ob sie Bewilligungshindernisse sieht. Stellt sie Bewilligungshindernisse
fest, muss sie ihre Begründung an das zuständige OLG
übermitteln.
Das BVerfG hat ferner entschieden, dass für die Auslieferung
Deutscher und ihnen gleichgestellter Ausländer ein besonderes
gesetzliches Prüfprogramm erforderlich sei. Denn für diese Personen
sehe das RbEuHb Spielräume für eine mögliche Nichtauslieferung
vor. Künftig sollen § 80 Abs.1 und 2 IRG regeln, dass
eine Auslieferung Deutscher oder ihnen gleichgestellter Ausländer
nur noch zulässig ist, wenn die spätere Rücküberstellung zur
Vollstreckung einer verhängten freiheitsentziehenden Sanktion
gesichert ist. Die Tat darf ferner keinen maßgeblichen Inlandsbezug
aufweisen und muss entweder einen maßgeblichen Bezug
zum ersuchenden Staat haben oder es muss die beiderseitige
Strafbarkeit gegeben sein. Zudem darf bei konkreter Abwägung
der widerstreitenden Interessen kein schutzwürdiges Vertrauen
des Verfolgten in seine Nichtauslieferung bestehen.
Der Hintergrund:
Bei dem Urteil des BVerfG vom 18.7.2005 ging es um den Fall
des unter Terrorverdacht stehenden Deutsch-Syrers Mamoun
Darkazanli, der nach Spanien ausgeliefert werden sollte. Nach
dem Urteil des BVerfG wurde Darkazanli aus der Haft entlassen.
Linkhinweis:
- Der Gesetzentwurf zum neuen EU-Haftbefehlgesetz ist auf
der Homepage des BMJ veröffentlicht.
- Für den Volltext des Gesetzentwurf klicken Sie bitte hier.
- Für das auf der Homepage des BVerfG veröffentlichte
maßgebende Urteil des BVerfG vom 18.7.2005 klicken Sie
bitte hier.
Untersuchungshäftlinge haben Anspruch
auf nachträglichen Rechtsschutz
BVerfG 31.10.2005, 2 BvR 2233/04
Wer zu Unrecht in Untersuchungshaft war, kann gerichtlich
feststellen lassen, dass die Untersuchungshaft von Anfang
an rechtswidrig war. Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis
ergibt sich daraus, dass der Betroffene ein schützenswertes Interesse
an nachträglicher Rehabilitierung hat.
Der Sachverhalt:
Der Beschwerdeführer befand sich seit Herbst 2003 wegen des
Verdachts der Bildung einer kriminellen Vereinigung in Untersuchungshaft.
Auf seine im Februar 2004 eingelegte Haftbeschwerde
hob das Bayerische Oberste Landesgericht den Haftbefehl
mangels dringenden Tatverdachts auf.
Nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft beantragte
der Beschwerdeführer die Feststellung, dass der Haftbefehl
bereits im Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig war. Das Bayerische
Oberste Landesgericht stellte jedoch lediglich fest, dass
der Haftbefehl im Zeitpunkt der Einlegung der Haftbeschwerde
rechtswidrig war, und verwarf den Antrag im Übrigen mangels
Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig.
Auf die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hob das
BVerfG den angegriffenen Beschluss auf und wies die Sache an
das Bayerische Oberste Landesgericht zurück.
Die Gründe:
Die Verfassungsbeschwerde ist begründet. Der angegriffene
Beschluss verletzt das Freiheitsgrundrecht des Beschwerdeführers
aus Art. 2 Abs.2 S.1 GG sowie den Grundsatz des effekti-
47/2005 Anwaltswoche 10

ven Rechtsschutzes. Der Beschwerdeführer hat einen Anspruch
auf Feststellung, dass der Haftbefehl von Anfang an rechtswidrig
war. Sein Rechtsschutzbedürfnis für den Feststellungsantrag ist
durch seine Haftentlassung nicht entfallen.
Bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen kann das Feststellungsinteresse
auch nach Beendigung des Grundrechtseingriffs
fortbestehen. Das gilt insbesondere im Hinblick auf solche staatlichen
Eingriffe, die - wie die Untersuchungshaft - vom Richter
angeordnet werden.
Nach diesen Grundsätzen können Untersuchungshäftlinge auch
nach ihrer Entlassung die Feststellung verlangen, dass der Haftbefehl
bereits im Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig war. Sie
haben ein schützenswertes Interesse an nachträglicher Rehabilitierung,
das bis auf den Zeitpunkt des Erlasses des Haftbefehls
zurückwirkt.
Der Hintergrund:
Mit dieser Entscheidung hat das BVerfG abermals die Rechte
von Untersuchungshäftlingen gestärkt. Erst vor kurzem hat das
BVerfG entschieden, dass eine überlange Dauer der Untersuchungshaft
verfassungswidrig ist (Entscheidung vom 23.9.2005,
Az.: 2 BvR 1315/05).
Linkhinweise:
- Die Volltexte der Entscheidungen des BVerfG sind auf der
Homepage des BVerfG veröffentlicht.
- Für den Volltext der aktuellen Entscheidung des BVerfG zum
nachträglichen Rechtsschutz bei rechtswidriger Untersuchungshaft
klicken Sie bitte hier.
- Für den Volltext der Entscheidung vom 23.9.2005 (Az.: 2 BvR
1315/05, „Überlange Untersuchungshaft“) klicken Sie bitte
hier.
Steuerrecht
Steuerberater und Rechtsanwälte müssen
für Betriebsausgabenabzug von Telefonkosten
Mandantenamen nennen
FG Sachsen-Anhalt 28.4.2005, 1 K 371/02
Steuerberater und Rechtsanwälte können Telefonkosten nur
dann als Betriebskosten absetzen, wenn sie die betriebliche Veranlassung
der Telefonate nachweisen. Zu diesem Zweck müssen
sie die Namen der angerufenen Mandanten angeben. Die berufliche
Schweigepflicht entbindet Steuerberater und Rechtsanwälte
nicht von dieser Nachweispflicht, da das öffentliche Interesse
an einer gleichmäßigen Besteuerung gegenüber dem Geheimhaltungsinteresse
der Mandanten überwiegt.
Der Sachverhalt:
Der Kläger ist Steuerberater und Rechtsbeistand. Er erzielte Einkünfte
aus selbständiger Arbeit. Für das Streitjahr 1997 machte
er unter anderem Telefonkosten als Betriebsausgaben geltend.
Dabei verbuchte er auf Grund von „Erfahrungswerten“ 22 Prozent
der Gesprächskosten im Festnetz-Bereich (rund 430 DM)
als Privatanteil. Für den Mobil-Telefon-Bereich verbuchte er
keinen Privatanteil.
Das Finanzamt forderte den Kläger auf, eine Liste der angerufenen
Mandanten vorzulegen. Nachdem sich der Kläger geweigert
hatte, dem nachzukommen, ließ das Finanzamt im Festnetz-
Bereich rund 720 DM der Telefonkosten unberücksichtigt. Für
den Mobil-Telefon-Bereich ging es von einem privaten Nutzungsanteil
in Höhe von 25 Prozent aus und berücksichtigte
dementsprechend nur 75 Prozent der Kosten als Betriebsausgaben.
Die hiergegen gerichtete Klage hatte keinen Erfolg.
Die Gründe:
Die vom Finanzamt vorgenommene Schätzung des Privatanteils
der Telefonkosten ist nicht zu beanstanden. Telefonkosten, die
sowohl beruflich als auch privat während der Arbeitszeit anfallen,
sind nur insoweit als Betriebsausgaben abziehbar, als entsprechende
Nachweise vorliegen. Steuerberater und Rechtsanwälte müssen
die berufliche Veranlassung der Telefonate durch Angabe der
Namen der angerufenen Mandanten nachweisen.
Die berufliche Schweigepflicht entbindet den Kläger nicht davon,
in den Einzelaufzeichnungen über die Telefongespräche jeweils die
Mandantennamen anzugeben. Mandanten, die sich einem Steuerberater
oder Rechtsanwalt anvertrauen, haben zwar ein - durch das
Recht auf informationelle Selbstbestimmung verfassungsrechtlich
abgesichertes - Interesse daran, dass ihre Informationen nicht gegen
ihren Willen offenbart werden. Dem steht jedoch das öffentliche
Interesse an einer gleichmäßigen Besteuerung gegenüber.
Soweit von einem Steuerberater oder Rechtsanwalt für den
Betriebskostenabzug die Angabe von Mandantennamen verlangt
wird, wird dadurch nicht in unverhältnismäßiger Weise in das Vertrauensverhältnis
zwischen Berater und Mandant eingegriffen.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Geheimhaltungsinteresse
der Mandanten bereits durch das mit empfindlicher Strafe bewahrte
Steuergeheimnis (§ 30 AO, § 355 StGB) geschützt wird.
Nach diesen Grundsätzen hätte der Kläger für den geltend
gemachten Betriebskostenabzug die Namen der angerufenen
Mandanten angeben müssen. Da er seiner Nachweispflicht nicht
nachgekommen ist, durfte das Finanzamt den Privatanteil der
Telefonate schätzen.
Der Volltext in der BFH-Report-Datenbank:
Den Volltext der Entscheidung finden Sie in der BFH-Report-
Datenbank unter http://www.bfh-report.de. Die Nutzung der
Online-Datenbank ist für Abonnenten der Zeitschriften „BFHReport“/„FGReport“
und der StRK kostenlos. Um ein kostenloses
Probeabo des BFHReports zu bestellen, klicken Sie bitte hier.
Mit einer Anhörungsrüge kann eine Entscheidung
nicht materiell-rechtlich angegriffen
werden
BFH 30.9.2005, V S 12, 13/05
Verfahrensbeteiligte können eine Anhörungsrüge nicht darauf
stützen, dass das erkennende Gericht in der Sache falsch entschieden
habe. Die Anhörungsrüge dient nicht dazu, die angegriffene
Entscheidung in der Sache in vollem Umfang nochmals
zu überprüfen. Sie kommt lediglich in Betracht, wenn das erkennende
Gericht die Verfahrensbeteiligten nicht ausreichend über
den Verfahrensstoff informiert oder ihnen nicht die Gelegenheit
zur Äußerung gibt, ihre Ausführungen nicht zur Kenntnis nimmt
und bei seiner Entscheidung außer Acht lässt.
47/2005 Anwaltswoche 11

Der Sachverhalt:
Der Antragsteller war in zwei Verfahren vor dem FG unterlegen.
Seine Beschwerden gegen die Nichtzulassung der Revision durch
das FG wies der BFH zurück. Gegen diesen Beschluss wandte
sich der Antragsteller mit zwei Anhörungsrügen und beantragte
die Fortsetzung der Verfahren. Hierzu trug er vor, dass der
BFH in der Sache falsch entschieden habe. Außerdem hätten die
beiden Verfahren nicht ohne weiteres verbunden werden dürfen.
Zumindest hätte er vor der Verbindung der Verfahren angehört
werden müssen. Die Anhörungsrügen hatten keinen Erfolg.
Die Gründe:
Der Antragsteller hat keinen Anspruch darauf, dass die Verfahren
fortgesetzt werden. Eine Verfahrensfortsetzung kommt gemäß §
133a Abs.1 FGO nur in Betracht, wenn ein Rechtsmittel oder ein
anderer Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist
und das Gericht den Anspruch dieses Beteiligten auf rechtliches
Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.
Der Anspruch auf die Gewährung rechtlichen Gehörs kann insbesondere
dann verletzt sein, wenn das erkennende Gericht die
Verfahrensbeteiligten nicht ausreichend über den Verfahrensstoff
informiert oder ihnen nicht die Gelegenheit zur Äußerung
gibt, ihre Ausführungen nicht zur Kenntnis nimmt und bei seiner
Entscheidung außer Acht lässt.
Der Vortrag des Antragstellers, der BFH habe in der Sache falsch
entschieden, ist daher unbeachtlich. Die Anhörungsrüge dient
nicht dazu, die angegriffene Entscheidung in der Sache in vollem
Umfang nochmals zu überprüfen.
Im Streitfall sah der Antragsteller seinen Anspruch auf die
Gewährung rechtlichen Gehörs auch dadurch verletzt, dass der
BFH die Verfahren ohne seine Anhörung verbunden habe. Nach
gängiger Rechtsprechung können die Beteiligten vor einer Verbindung
von Verfahren zwar angehört werden, notwendig ist
dies aber nicht. Dies gilt jedenfalls im vorliegenden Fall der Verbindung
zweier Nichtzulassungsbeschwerden, da die Beteiligten
durch diese Verbindung nicht beschwert werden können.
Linkhinweis:
- Der Volltext der Entscheidung ist auf der Homepage des
BFH veröffentlicht.
- Für den Volltext klicken Sie bitte hier.
Techno-Veranstaltungen können dem
ermäßigten Umsatzsteuersatz unterliegen
BFH 18.8.2005, V R 50/04
Die Erlöse aus einer Techno-Veranstaltung können dem ermäßigten
Umsatzsteuersatz unterliegen. Voraussetzung hierfür ist,
dass es sich bei der Veranstaltung um ein Konzert im Sinn von
§ 12 Abs.2 Nr.7a UStG 1993 handelt. Konzerte setzen zwar
den Einsatz von Instrumenten oder Gesang voraus. Aber auch
Plattenteller, Mischpulte und CD-Player, mit denen bestehende
Musik verfremdet oder gemischt wird, können „Instrumente“
sein, wenn sie zum Vortrag eines Musikstücks und nicht nur zum
Abspielen eines Tonträgers genutzt werden.
Der Sachverhalt:
Die Klägerin ist eine Konzertveranstalterin. Einmal jährlich
richtet sie eine große Techno-Veranstaltung aus, bei der alle
aktuellen Stars der internationalen Techno- und Housemusik-
Szene auftreten. Bei den auftretenden Künstlern handelt es sich
überwiegend um „DJs“, die verschiedene Tonträger und Medien
mischen („mixen“) oder die Abspielgeschwindigkeit einer
Schallplatte oder CD laufend verändern („scratchen“).
Die Klägerin erfasste die Umsätze aus der im Streitjahr 1997 ausgerichteten
Techno-Veranstaltung mit der ermäßigten Umsatzsteuer.
Zur Begründung machte sie geltend, dass es sich bei der
Techno-Veranstaltung um ein Konzert im Sinn von § 12 Abs.2
Nr.7a UStG 1993 handele. Das Finanzamt folgte dem nicht und
unterwarf die Umsätze dem allgemeinen Steuersatz. Die Techno-
Veranstaltung sei kein reines Hörkonzert, sondern eine Tanzveranstaltung
mit Partycharakter.
Die gegen den daraufhin erlassenen Umsatzsteuerbescheid
gerichtete Klage hatte sowohl vor dem FG als auch vor dem
BFH Erfolg.
Die Gründe:
Entgegen der Auffassung des Finanzamts handelt es sich bei der
von der Klägerin ausgerichteten Techno-Veranstaltung um ein
Konzert im Sinn von § 12 Abs.2 Nr.7a UStG 1993, für das der
ermäßigte Umsatzsteuersatz gilt.
Konzerte im Sinn von § 12 Abs.2 Nr.7a UStG 1993 sind Aufführungen
von Musikstücken, bei denen Instrumente oder Gesang
eingesetzt werden. Das bloße Abspielen eines Tonträgers ist
zwar kein Konzert. Etwas anderes gilt aber, wenn die abgespielte
Musik verfremdet oder gemischt wird. In diesem Fall können
die hierzu benutzten Plattenteller, Mischpulte und CD-Player
„Instrumente“ sein, mit denen die Musik im Rahmen eines Konzerts
dargeboten wird.
Das FG ist von diesen Grundsätzen ausgegangen und hat angenommen,
dass die „DJs“, die auf den Techno-Veranstaltungen
der Klägerin auftreten, durch eine eigene künstlerische Leistung
neue Musikstücke schaffen, indem sie vorhandene Musik
mischen oder verfremden. Diese Würdigung verstößt nicht
gegen Denk- oder Erfahrungssätze und ist daher für den entscheidenden
Senat bindend.
Linkhinweis:
- Der Volltext der Entscheidung ist auf der Homepage des
BFH veröffentlicht.
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Bundeskabinett hat die Abschaffung der
Eigenheimzulage und den Abbau anderer
Steuervergünstigungen beschlossen
Das Bundeskabinett hat am 29.11.2005 den Entwürfen von so
genannten Formulierungshilfen für zwei Gesetze zum Abbau von
Steuervergünstigungen zugestimmt. Damit hat es die Abschaffung
der Eigenheimzulage und den Abbau weiterer Steuervergünstigen
beschlossen. So wird beispielweise die begrenzte
Steuerbefreiung für Abfindungen gemäß § 3 Nr.9 EStG wegen
einer vom Arbeitgeber veranlassten oder gerichtlich ausgesprochenen
Auflösung des Dienstverhältnisses aufgehoben.
Das Gesetz zur Abschaffung der Eigenheimzulage wird für Neufälle
ab dem 1.6.2005 gelten. Ab diesem Zeitpunkt werden nur
noch Bauherrn, die vor dem 1.1.2006 mit der Herstellung beginnen,
einen Anspruch auf Eigenheimzulage nach den bisherigen
Regelungen des EigZulG über den gesamten Förderzeitraum
von acht Jahren haben. Das gleiche gilt für Erwerber die vor
47/2005 Anwaltswoche 12

dem 1.1.2006 noch einen notariellen Kaufvertrag abschließen
oder einer Genossenschaft beitreten.
Bei dem zweiten vom Bundeskabinett gebilligten Entwurf handelt
sich um ein Gesetz zum Einstieg in ein steuerliches Sofortprogramm,
das der Stabilisierung des Haushalts dienen und
ebenfalls zum 1.1.2006 in Kraft treten soll.
Das Gesetz wird folgende Maßnahmen vorsehen:
Die begrenzte Steuerbefreiung für Abfindungen gemäß § 3 Nr.9
EStG wegen einer vom Arbeitgeber veranlassten oder gerichtlich
ausgesprochenen Auflösung des Dienstverhältnisses wird
aufgehoben.
Außerdem entfällt die Steuerfreiheit gemäß § 3 Nr.10 EStG für
Übergangsgelder und Übergangsbeihilfen auf Grund gesetzlicher
Vorschriften (beispielsweise nach dem Beamten- oder Soldatenversorgungsgesetz).
Für Verträge über Abfindungen, Gerichtsentscheidungen oder
Entlassungen vor dem 1.1.2006 wird eine Übergangsregelung
geschaffen. Diese sieht aus Gründen des Vertrauensschutzes die
Weiteranwendung der bisherigen Steuerfreiheit vor, soweit dem
Arbeitnehmer die Zahlung vor dem 1.1.2007 zufließt.
Die begrenzte Steuerfreiheit für Heirats- und Geburtshilfen in
Höhe von jeweils 315 Euro (§ 3 Nr.15 EStG) entfällt.
Die Möglichkeit, Mietwohngebäude degressiv abzuschreiben (§
7 Abs.5 S.1 Nr.3c EStG) wird für Neufälle abgeschafft. Die Vereinheitlichung
des Abschreibungssatzes auf zwei Prozent entspricht
dem tatsächlichen Wertverlust.
§ 10 Abs.1 Nr.6 EStG, wonach Steuerberatungskosten als Sonderausgaben
abziehbar sind, wird aufgehoben.
Der Solidaritätszuschlag ist verfassungsgemäß
FG Münster 27.9.2005, 12 K 6263/03 E
Der Solidaritätszuschlag zur Einkommenssteuer verstößt auch
viele Jahre nach der Wiedervereinigung nicht gegen das Grundgesetz.
Der Solidaritätszuschlag stellt keine, nur zur Behebung
kurzfristiger staatlicher Notstände erlaubte, Sonderabgabe dar.
Da er in den allgemeinen Haushalt einfließt, handelt es sich bei
dem Solidaritätszuschlag vielmehr um eine Steuer in Form einer
Ergänzungsabgabe.
Der Sachverhalt:
Der Kläger vertrat die Auffassung, dass der Solidaritätszuschlag
spätestens seit dem Jahr 2002 eine verfassungswidrige Sonderabgabe
darstelle. Diese dürfe der Staat nur zur Bewältigung von
Notständen für eine kurze Dauer erheben. Die Voraussetzung
erfülle der Solidaritätszuschlag nicht mehr. Die gegen die Erhebung
des Solidaritätszuschlags gerichtete Klage hatte keinen
Erfolg.
Die Gründe:
Die Solidaritätszuschlag ist verfassungsgemäß. Er stellt keine
Sonderabgabe dar, weil er in den allgemeinen Haushalt einfließt.
Daher handelt es sich bei dem Solidaritätszuschlag um eine Steuer
in Form einer Ergänzungsabgabe.
Der Gesetzgeber hat bei Erlass des Solidaritätszuschlaggesetzes
seinen ihm bei der Erschließung von Steuerquellen weitreichenden
Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Der Solidaritätszuschlag
dient der Entlastung des Haushalts im Zusammenhang
mit den durch die Wiedervereinigung entstandenen finanziellen
Belastungen. Dies hat der Gesetzgeber in seiner Gesetzesbegründung
nachvollziehbar dargestellt.
Außerdem liegt kein Verfassungsverstoß darin, dass der Gesetzgerber
auch für das Jahr 2002 am Solidaritätszuschlag festgehalten
hat. Die Finanzlage des Bundeshaushalts hat sich von 1990
bis 2002 erheblich verschlechtert, so dass der Solidaritätszuschlag
zur Stabilisierung des Haushalts erforderlich war. Ob eine
Haushaltsstabilisierung auch auf anderem Weg möglich gewesen
wäre, entzieht sich der gerichtlichen Überprüfbarkeit.
Aktivierung eines Anspruchs der GmbH auf
Einlage eines Aktiendepots setzt den Nachweis
einer entsprechenden Vereinbarung
voraus
FG München 15.6.2005, 7 V 1569/05
Der Anspruch einer GmbH auf Übertragung eines Aktiendepots
ist nicht zu aktivieren, wenn eine entsprechende vertragliche
Vereinbarung nicht nachgewiesen ist. Für den erforderlichen
Nachweis reicht es nicht aus, dass die Übertragung des Depots
bereits gemäß § 409 Abs.1 BGB der Bank angezeigt worden ist.
Der Sachverhalt:
Die Antragstellerin ist eine GmbH, die Wertpapiere und sonstige
Vermögenswerte verwaltet. Zum 1.11.1999 brachte der alleinige
Gesellschafter-Geschäftsführer der Antragstellerin seine bisher
als Einzelunternehmen geführte Firma X. zu Buchwerten in
die Antragstellerin ein. Dabei soll der Gesellschafter die Übertragung
eines ihm gehörenden Aktiendepots zugesagt haben. Es
existiert allerdings keine entsprechende schriftliche Vereinbarung.
Zum 1.10.2001 zeigte die Antragstellerin der Hausbank ihres
Gesellschafters die Abtretung der in den Aktien verkörperten
Forderungen im Sinn des § 409 Abs.1 BGB an und bat um
Umschreibung des Depots auf den Namen der Antragstellerin.
Die Übertragung des Depots auf das Konto der Antragstellerin
erfolgte im Herbst 2002.
Die Antragstellerin berücksichtigte zum 1.7.2001 gewinnmindernd
eine Teilwertabschreibung des Aktiendepotbestandes. Das
Finanzamt folgte dem nicht, sondern ging im Zusammenhang
mit der Einlage des Aktiendepots von einer verdeckten Gewinnausschüttung
aus und erhöhte entsprechend die Körperschaftsteuer
für 2001. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des
Körperschaftsteuerbescheids hatte Erfolg.
Die Gründe:
Es bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des streitigen
Körperschaftsteuerbescheids. Eine verdeckte Gewinnausschüttung
kann nur vorliegen, wenn sich der fragliche Geschäftsvorfall
in der Steuerbilanz erfolgswirksam niedergeschlagen hat.
Im Streitfall müsste deshalb der Anspruch der Antragstellerin
gegen ihren Gesellschafter-Geschäftsführer auf Übertragung des
Aktiendepots dem Betriebsvermögen zuzurechnen sein.
Bei einer Kapitalgesellschaft gehört zwar grundsätzlich jede
Forderung, deren Inhaberin sie zivilrechtlich ist, zu ihrem bilanziell
zu erfassenden Betriebsvermögen. Im Streitfall ist jedoch
davon auszugehen, dass die Antragstellerin noch nicht Inhaberin
des bei ihr zum 1.7.2001 verbuchten zivilrechtlichen Anspruchs
auf Übertragung des Depots war. Sie trägt insoweit die Feststellungslast,
so dass bereits Zweifel an der Zugehörigkeit der For-
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derung zum Betriebsvermögen der Antragstellerin ausreichen,
um die Teilwertabschreibung nicht anzuerkennen.
Solche Zweifel sind im Streitfall gegeben. Die Antragstellerin
hat keine schriftliche Vereinbarung vorgelegt, die die Forderung
auf Übertragung des Aktiendepots belegt. Sie hat den erforderlichen
Nachweis auch nicht durch Vorlage des Schreibens vom
1.10.2001 erbracht, mit dem sie der Bank ihres Gesellschafter-Geschäftsführers
die Übertragung des Depots gemäß § 409
Abs.1 BGB angezeigt hat. § 409 Abs.1 BGB regelt lediglich,
dass die Bank in diesen Fällen darauf vertrauen darf, dass die
Forderung an den Dritten abgetreten worden ist, ersetzt aber
nicht den Nachweis, dass eine Abtretung tatsächlich erfolgt ist.
Das Akteneinsichtsrecht erlischt mit dem
endgültigen Abschluss des betreffenden
Verfahrens
BFH 20.10.2005, VII B 207/05
Das Recht auf Akteneinsicht gemäß § 78 FGO erlischt, sobald
das betreffende Verfahren endgültig abgeschlossen ist. Das
Akteneinsichtrecht dient allein der „aktuellen“ Prozessführung
und lebt nach Verfahrensabschluss selbst dann nicht wieder auf,
wenn das Bedürfnis nach Akteneinsicht damit begründet wird,
dass der Inhalt der Akten auch für andere Verfahren wegen einer
etwaigen Regressforderung gegenüber Dritten erforderlich sei.
Der Sachverhalt:
Der Kläger hatte mit dem beklagten Finanzamt über die Rechtmäßigkeit
eines Haftungsbescheids gestritten. In dem Verfahren vor
dem FG war der Kläger von der Steuerberaterin X. vertreten worden.
Das Verfahren ist inzwischen rechtskräftig abgeschlossen.
Nach Abschluss des Verfahrens wandte sich der Kläger durch
seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten an das FG und beantragte
Akteneinsicht. Sein Begehren begründete der Kläger
damit, dass sein Prozessbevollmächtigter prüfen solle, ob eventuelle
Schadensersatzansprüche gegen die Steuerberaterin X.
bestünden. Das FG lehnte den Antrag auf Akteneinsicht mit der
Begründung ab, dass die Streitsache rechtskräftig abgeschlossen
sei. Die hiergegen gerichteten Rechtsmittel des Klägers hatten
keinen Erfolg.
Die Gründe:
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Akteneinsicht. § 78 Abs.1
FGO gewährt den Beteiligten das Recht auf Akteneinsicht nur
im Rahmen eines anhängigen, noch nicht abgeschlossenen
Streitverfahrens. Den Verfahrensbeteiligten soll die Möglichkeit
geben werden, sich über die dem Gericht vorliegenden Entscheidungsgrundlagen
zu informieren und zu diesen Grundlagen Stellung
zu nehmen. Das Akteneinsichtsrecht dient dabei allein der
„aktuellen“ Prozessführung und erlischt, sobald das betreffende
Verfahren endgültig abgeschlossen ist. Diese Auslegung von
§ 78 Abs.1 FGO ergibt sich aus seiner systematischen Stellung
innerhalb des mit „Verfahren im ersten Rechtszug“ überschriebenen
Abschnitts III des Zweiten Teil der FGO.
Das Akteneinsichtsrecht erlischt selbst dann, wenn das Bedürfnis
nach Akteneinsicht - wie im Streitfall - damit begründet wird,
dass der Inhalt der Akten auch für andere Verfahren wegen einer
etwaigen Regressforderung gegenüber einem Dritten erforderlich
sei. Auch in einem solchen Fall ist der erforderliche Bezug
zur „aktuellen“ Prozessführung nicht mehr gegeben.
Linkhinweis:
- Der Volltext der Entscheidung ist auf der Homepage des
BFH veröffentlicht.
- Für den Volltext klicken Sie bitte hier.
Renovierungen stellen keine haushaltsnahen
Dienstleistungen dar
Niedersächsisches FG 4.10.2005, 13 K 368/04
Aufwendungen für umfassende Renovierungen unterliegen nicht
der Steuerermäßigung für haushaltsnahe Dienstleistungen gemäß
§ 35a Abs.2 EStG. Denn unter den Begriff der haushaltsnahen
Dienstleistungen fallen nicht solche Tätigkeiten, deren Ausübung
regelmäßig eine umfassende handwerkliche Vorbildung voraussetzt
und die das Maß üblicher Ausbesserungen und Schönheitsreparaturen
überschreiten.
Der Sachverhalt:
Die Kläger, zusammen zur Einkommensteuer veranlagte Eheleute,
ließen im Streitjahr 2003 ihr Badezimmer renovieren und dabei
insbesondere neue Fliesen verlegen. In ihrer Einkommensteuererklärung
machten sie die Aufwendungen für die Bad-Renovierung
als haushaltsnahe Dienstleistung geltend und reichten hierzu
Handwerker-Rechnungen über insgesamt rund 4.600 Euro ein.
Von diesen Aufwendungen erkannte das Finanzamt lediglich 181
Euro an und gewährte eine Steuerermäßigung in Höhe von 37 Euro.
Die hiergegen gerichtete Klage, mit der die Kläger eine weitere
Steuerermäßigung von 335 Euro begehrten, hatte keinen Erfolg.
Die Gründe:
Das Finanzamt hat die begehrte Steuerermäßigung zu Recht versagt.
Den Klägerin steht für die Renovierung ihres Bads keine
Steuerermäßigung nach § 35a Abs.2 EStG zu, da die in Auftrag
gegebenen Renovierungsarbeiten keine haushaltsnahen Dienstleistungen
darstellen.
Der Begriff der haushaltsnahen Dienstleistungen ist gesetzlich
nicht definiert. Er ist jedoch dahingehend auszulegen, dass er
nicht solche Tätigkeiten erfasst, deren Ausübung regelmäßig eine
umfassende handwerkliche Vorbildung voraussetzt und die das
Maß üblicher Ausbesserungen und Schönheitsreparaturen überschreiten.
Das ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, wonach
nur typischerweise und mit einiger Regelmäßigkeit im laufenden
privaten Haushalt anfallende Tätigkeiten steuerlich privilegiert
werden sollen. Er muss sich demnach um Arbeiten handeln, die
gewöhnlich die Haushaltsmitglieder selbst erledigen.
Nach diesen Grundsätzen liegen im Streitfall keine haushaltsnahen
Dienstleistungen vor, da eine umfassende Bad-Renovierung
regelmäßig nicht von den Haushaltsmitgliedern selbst
vorgenommen werden kann, sondern fachlich besonders ausgebildeten
Handwerkern übertragen wird. Die Aufwendungen
der Kläger für die Bad-Renovierung sind auch nicht teilweise
(etwa soweit sie die Malerarbeiten im Bad betreffen) ermäßigt zu
besteuern. Aus einer einheitlichen handwerklichen Werkleistung
dürfen nicht einzelne Tätigkeiten herausgelöst werden, die für
sich betrachtet auch durch die Mitglieder des privaten Haushalts
bewerkstelligt werden könnten.
Linkhinweis:
Für den auf der Website des Niedersächsischen FG veröffentlichten
Volltext der Entscheidung klicken Sie bitte hier.
47/2005 Anwaltswoche 14

Anmietung einer Wohnung vom Arbeitgeber
zum Mietspiegel-Preis stellt keine verbilligte
Wohnraumüberlassung dar
BFH 17.8.2005, IX R 10/05
Überlässt der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer eine Mietwohnung
zu einem Mietpreis, der sich innerhalb der im örtlichen
Mietspiegel angegebenen Mietpreisspanne bewegt, so liegt hierin
kein als Arbeitslohn zu erfassender geldwerter Vorteil. Eine
verbilligte Wohnraumüberlassung liegt erst vor, wenn die verlangte
Miete unterhalb dieser Mietpreisspanne liegt. Daher müssen
Arbeitnehmer auch bei einer Miete, die am untersten Rand
der ortsüblichen Mietpreisspanne liegt, noch keinen geldwerten
Vorteil versteuern.
Der Sachverhalt:
Die Kläger sind zusammen zur Einkommensteuer veranlagte
Eheleute. Ihr Arbeitgeber überließ ihnen in den Streitjahren 1999
bis 2001 eine 140 Quadratmeter große Mietwohnung, wofür
die Kläger eine Miete von 10,10 DM pro Quadratmeter zahlen
mussten. Grundlage für die Festsetzung der Miete war der örtliche
Mietspiegel, der für vergleichbare Wohnungen eine Spanne
von 10,10 bis 12,30 DM je Quadratmeter vorsah.
Das Finanzamt ging von einer verbilligten Wohnraumüberlassung
aus, weil die gezahlte Miete sich am untersten Rand des
Mietspiegel-Preises bewege, für die ortsübliche Miete aber auf
den Mittelwert der im Mietspiegel angegeben Preisspanne abzustellen
sei. Der Mittelwert liege bei 11,20 DM pro Quadratmeter.
Die Differenz zwischen diesem ortsüblichen und dem tatsächlich
gezahlten Mietpreis sei als steuerpflichtiger Arbeitslohn zu
erfassen.
Das FG wies die gegen die entsprechenden Einkommensteuerbescheide
gerichtete Klage ab. Auf die Revision der Kläger hob
der BFH diese Entscheidung auf und gab der Klage statt.
Die Gründe:
Das FG hat im Streitfall zu Unrecht einen geldwerten Vorteil
angenommen. Überlässt der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer
eine Mietwohnung, so liegt hierin nur dann ein als Arbeitslohn
zu erfassender geldwerter Vorteil, wenn die verlangte Miete
unterhalb der ortsüblichen Miete liegt. Die ortsübliche Miete
ist anhand des örtlichen Mietspiegels zu ermitteln. Sieht dieser
- wie hier - für vergleichbare Wohnungen eine bestimmte Mietpreisspanne
vor, so ist jeder Mietpreis, der sich noch innerhalb
dieser Preisspanne bewegt, als ortsüblich anzusehen.
Dagegen kommt es nicht darauf an, ob der verlangte Mietpreis
dem Mittelwert der im Mietspiegel angegebenen Preisspanne
entspricht. Mit dem Abstellen auf die ortsübliche Miete soll dem
Umstand Rechnung getragen werden, dass die Verpflichtung des
Arbeitgebers zur Ermittlung des Mietpreises wegen des damit
verbundenen Aufwands durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip
begrenzt wird. Diesem Vereinfachungszweck würde es zuwiderlaufen,
wenn der Arbeitgeber bei einer vom Mietspiegel vorgegebenen
Spanne weitere Ermittlungen anstellen müsste, welcher
Wert innerhalb der Spanne angemessen ist.
Linkhinweis:
- Der Volltext der Entscheidung ist auf der Homepage des
BFH veröffentlicht.
- Um direkt zu dem Volltext zu kommen, klicken Sie bitte hier.
Zum Vorliegen einer festen Betriebsstätte
nach dem DBA-Portugal
BFH 3.8.2005, I R 87/04
Die Gewinne eines portugiesischen Unternehmens sind nach
dem Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Deutschland und
Portugal (DBA-Portugal) in Deutschland zu besteuern, wenn das
Unternehmen eine feste Betriebsstätte in Deutschland unterhält.
Eine feste Betriebsstätte kann vorliegen, wenn für das Unternehmen
eine Person in Deutschland tätig wird, die eine Vollmacht
zum Abschluss von Verträgen im Namen des Unternehmens
besitzt und diese Vollmacht gewöhnlich ausübt. Die betreffende
Person darf sich aber nicht nur kurzfristig (jedenfalls länger als
60 Tage pro Jahr) in Deutschland aufhalten.
Der Sachverhalt:
Die Klägerin ist eine in der Baubranche tätige Kapitalgesellschaft,
deren Sitz und Geschäftsleitung sich in Portugal befindet.
In Deutschland war sie von 1994 bis 1998 als Subunternehmerin
für verschiedene Auftraggeber auf verschiedenen Baustellen
tätig. Lediglich auf einer Baustelle dauerten die Bausausführungen
länger als sechs Monate. Auf den Baustellen wurden wechselnde
Personen als Betriebsleiter eingesetzt.
Die Klägerin hatte im Streitjahr 1998 drei Geschäftsführer. Der
Geschäftsführer A. reiste in den Jahren 1995 bis 1998 durchschnittlich
elf Mal pro Jahr für die Dauer von zwei bis fünf Tagen
nach Deutschland. Im Streitjahr hielt er sich hier 43 Tage lang
auf. Seine Inlandsaufenthalte dienten dem Abschluss von Verträgen
mit Auftraggebern der Klägerin, der Kontrolle der Baustellen
und der Kontaktierung neuer Vertragspartner.
Das Finanzamt erließ gegenüber der Klägerin einen Körperschaftsteuerbescheid,
in dem es die Besteuerungsgrundlagen
schätzte. Es vertrat die Auffassung, dass die von der Klägerin in
Deutschland erzielten Einkünfte der beschränkten Steuerpflicht
unterlägen, weil sich A. als ständiger Vertreter in Deutschland
aufgehalten habe. Demgegenüber vertrat die Klägerin die
Ansicht, dass ihre Einkünfte nach dem Doppelbesteuerungsabkommen
zwischen Deutschland und Portugal (DBA-Portugal
vom 15.7.1980) nicht in Deutschland besteuert werden dürften.
A. sei nicht ihr ständiger Vertreter gewesen. Die gegen den entsprechenden
Körperschaftsteuerbescheid gerichtete Klage hatte
Erfolg.
Die Gründe:
Der von der Klägerin im Streitjahr erzielte Gewinn darf in
Deutschland nicht besteuert werden.
Gemäß Art. 7 Abs.1 S.1 DBA-Portugal dürfen Gewinne eines
Unternehmens eines Vertragsstaats nur dann in Deutschland
besteuert werden, wenn das Unternehmen hier über eine feste
Betriebsstätte verfügt. Ein Betriebsstätte ist nach Art. 5 Abs.1
DBA-Portugal jede feste Geschäftseinrichtung, durch die die
Tätigkeit eines Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt
wird. Die Betriebsstätte muss dabei für mindestens sechs Monate
(Art. 5 Abs.3 DBA-Portugal) unterhalten werden. Eine solche
Geschäftseinrichtung hat die Klägerin in Deutschland nicht
besessen, weil die Bauausführungen - abgesehen von einem Fall
- nie länger als sechs Monate andauerten.
Nach Art. 5 Abs.5 DBA-Portugal kann ein Unternehmen auch
dann über eine feste Betriebsstätte verfügen, wenn die abkommensrechtlichen
Voraussetzungen einer festen Betriebsstätte
nicht erfüllt sind. Dies kommt in Betracht, wenn für das Unter-
47/2005 Anwaltswoche 15

nehmen eine Person tätig wird, die eine Vollmacht zum Abschluss
von Verträgen im Namen des Unternehmens besitzt und diese
Vollmacht gewöhnlich ausübt. Art. 5 Abs.5 DBA-Portugal definiert
zwar nicht, was unter dem Begriff „gewöhnlich“ - insbesondere
im Hinblick auf den zeitlichen Rahmen der Betätigung
dieser Person - zu verstehen ist. Der BFH hat aber im Anwendungsbereich
von § 12 AO 1977 wiederholt entschieden, dass
eine nur kurzfristige Tätigkeit an einem bestimmten Ort selbst
dann keine Betriebsstätte begründet, wenn sie sich jährlich wiederholt.
Er hat in diesem Zusammenhang eine Tätigkeit von einmalig
vier Wochen pro Kalenderjahr als kurzfristig eingestuft.
Im Streitfall hatte der Geschäftsführer A. der Klägerin zwar
eine Vollmacht, um in ihrem Namen Verträge abzuschließen. Er
hielt sich aber nie länger als 60 Tage pro Jahr in Deutschland
auf, wobei sich diese Tage auf mehrere Besuche verteilen. Dies
stellt eine kurzfristige Tätigkeit dar, die keine feste Betriebsstätte
begründet.
Linkhinweis:
- Der Volltext der Entscheidung ist auf der Homepage des
BFH veröffentlicht.
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47/2005 Anwaltswoche 16

47/2005 Anwaltswoche 17