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<strong><strong>Anwalt</strong>swoche</strong><br />
Das Wichtige im Überblick<br />
Haftungs- und Versicherungsrecht<br />
Verkehrsunfall: Direkte Inanspruchnahme einer ausländischen<br />
Haftpflichtversicherung (BGH)<br />
Unterhaltsschaden: Einbeziehung des Kindesvaters in<br />
den Schutzbereich des Behandlungsvertrages (BGH)<br />
Arbeitsrecht<br />
Auszubildendenvertreter: Anspruch auf Übernahme nur<br />
bei freiem Arbeitsplatz im Ausbildungsbetrieb (BAG)<br />
Betriebsbedingte Kündigung: BAG gibt „Dominotheorie“<br />
zur punktebasierten Sozialauswahl auf (BAG)<br />
Sozialrecht<br />
ALG II: Kein Anspruch für Ausländer ohne Arbeitserlaubnis<br />
(LSG Rheinland)<br />
Sozialversicherungsbeiträge: Abfindungen wegen Verschlechterung<br />
des Arbeitsplatzes sind beitragspflichtig<br />
(SG Dortmund)<br />
Bankrecht<br />
EC-Kartendiebstahl: Verbraucherzentralen dürfen<br />
Kunden-Regressansprüche gegen Banken geltend<br />
machen (BGH)<br />
Rechtsberatungsgesetz: Erbrechtsberatung durch<br />
Banken ist (noch) unzulässig (OLG Karlsruhe)<br />
Wettbewerbsrecht und Gewerblicher<br />
Rechtsschutz<br />
Telefonwerbung: Unaufgeforderte Angebote gegenüber<br />
Gewerbetreibenden sind wettbewerbswidrig (BGH)<br />
Aus dem Inhalt:<br />
29/06<br />
Sonderangebote: Keine Werbung mit Herabsetzung<br />
nie verlangter Preise (OLG Karlsruhe)<br />
Zwangsvollstreckung und Insolvenz<br />
Verbraucherinsolvenz: Eckpunkte des vereinfachten<br />
Entschuldungsverfahren (BMJ)<br />
Unternehmensinsolvenzrecht: Bundesregierung legt<br />
Gesetzentwurf vor (BMJ)<br />
Gebühren und Kosten<br />
Zustellung im EU-Ausland: Kosten sind aufgrund<br />
Wahlrecht erstattungsfähig ( OLG Hamburg)<br />
<strong>Anwalt</strong>shonorar: Keine Abrechnung mittels unbeschränkter<br />
15-Minuten-Zeittaktklausel<br />
(OLG Düsseldorf)<br />
Berufsrecht<br />
<strong>Anwalt</strong>swerbung: Fondsnamen als „Google-Adword“<br />
sind unzulässig (LG München)<br />
Verwaltungs – und Verfahrensrecht<br />
Staatsangehörigkeit: Wegfall durch Vaterschaftsanfechtung<br />
bei Kleinkindern keine unzulässige Entziehung<br />
(BVerfG)<br />
Strafrecht und Owi<br />
Geschwindigkeitsüberschreitung: Höchstgeschwindigkeit<br />
für KfZ auf Fahrradstraßen liegt bei 30 km/h<br />
(OLG Karlsruhe)
<strong><strong>Anwalt</strong>swoche</strong> 29/06 Inhalt<br />
Haftungs- und Versicherungsrecht<br />
Vorlagefrage an den EuGH: Dürfen die Geschädigten<br />
eines Verkehrsunfalls innerhalb der EU die ausländische<br />
Hafpfichtversicherung des Unfallgegners<br />
direkt in Anspruch nehmen?<br />
BGH 26.9.2006, VI ZR 200/05 4<br />
Ärzte haften für durch fehlerhafte Verhütungsmaßnahmen<br />
entstehende Unterhaltsschäden<br />
BGH 14.11.2006, VI ZR 48/06 4<br />
Arbeitsrecht<br />
Arbeitgeber müssen Auszubildendenvertreter nur<br />
bei einem freien Arbeitsplatz im Ausbildungsbetrieb<br />
übernehmen<br />
BAG 15.11.2006, 7 ABR 15/06 5<br />
Rechtsprechungsänderung: Falsche Bewertung<br />
eines Arbeitnehmers anhand eines Punktesystems<br />
führt nicht zur Unwirksamkeit aller weiteren Kündigungen<br />
BAG 9.11.2006, 2 AZR 812/05 u.a. 5<br />
Sozialrecht<br />
Ausländer ohne Arbeitserlaubnis haben regelmäßig<br />
keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld II<br />
LSG Rheinland-Pfalz 17.10.2006, L 3 ER 175/06 AS 6<br />
Abfindungen wegen Verschlechterung der Arbeitsbedingungen<br />
sind beitragspflichtig<br />
SG Dortmund 20.10.2006, S 34 R 217/05 6<br />
Handels- und Gesellschaftsrecht<br />
Ab dem 1.1.2007 werden Handels- und Unternehmensregister<br />
auf den elektronischen Betrieb umgestellt<br />
7<br />
Bankrecht<br />
Bundeskabinett beschließt Umsetzung der Finanzmarktrichtlinie<br />
7<br />
Verlust der EC-Karte: Verbraucherzentralen dürfen<br />
Forderungen von geschädigten Bankkunden geltend<br />
machen<br />
BGH 14.11.2006, XI ZR 294/05 8<br />
Banken dürfen keine Erbrechtsberatung anbieten<br />
OLG Karlsruhe 9.11.2006, 4 U 174/05 8<br />
Wettbewerbsrecht und Gewerblicher<br />
Rechtsschutz<br />
Unerbetene Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden<br />
ist wettbewerbswidrig<br />
BGH 16.11.2006, I ZR 191/03 9<br />
Bundesjustizministerium will Schutz des geistigen<br />
Eigentums verbessern 9<br />
Unternehmen dürfen nicht mit der Herabsetzung<br />
von zuvor nie verlangten Preisen werben<br />
OLG Karlsruhe 8.11.2006, 6 U 227/05 10<br />
Zwangsvollstreckung und Insolvenz<br />
Bundesjustizministerium stellt Eckpunkte einer<br />
Reform des Verbraucherinsolvenzverfahrens vor<br />
– Entschuldungsverfahren soll vereinfacht werden 10<br />
Bundesregierung hat Gesetzentwurf zur Vereinfachung<br />
des Insolvenzverfahrens veröffentlicht 11<br />
Gebühren und Kosten<br />
Zur Erstattungsfähigkeit von Zustellkosten im EU-<br />
Ausland<br />
OLG Hamburg 7.7.2006, 8 W 4/06 12<br />
Anwälte dürfen ihr Honorar regelmäßig nicht mittels<br />
einer 15-Minuten-Zeittaktklausel abrechnen<br />
OLG Düsseldorf 29.6.2006, I-24 U 196/04 12<br />
Berufsrecht<br />
DAV will das Berufsrecht für Rechtsanwälte umfassend<br />
reformieren 13
<strong><strong>Anwalt</strong>swoche</strong> 29/06 Inhalt<br />
Im Kapitalmarktrecht spezialisierte Anwälte dürfen<br />
keine „Adword-Werbung“ mit dem Namen eines<br />
Kapitalanlage-Fonds schalten<br />
LG München I 26.10.2006, 7 O 16794/06 13<br />
Verwaltungs- und Verfassungsrecht<br />
Der Wegfall der deutschen Staatsangehörigkeit<br />
durch Vaterschaftsanfechtung stellt bei Kleinkindern<br />
keine unzulässige Entziehung der Staatsangehörigkeit<br />
dar<br />
BVerfG 24.10.2006, 2 BvR 696/04 14<br />
Strafrecht und OWi<br />
Grundsatzentscheidung: Auf Fahrradstraßen gilt für<br />
Kraftfahrzeuge eine generelle Höchstgeschwindigkeit<br />
von 30 km/h<br />
OLG Karlsruhe 7.11.2006, 2 Ss 24/05 14<br />
Steuerrecht<br />
Banken können für die Bearbeitung von Anfragen<br />
des Finanzamts regelmäßig eine Kostenerstattung<br />
verlangen<br />
BFH 8.8.2006, VII R 29/05 15<br />
Bis 2003 geltende pauschale „Schachtelstrafe“ von<br />
fünf Prozent auf Gewinne aus Auslandsbeteiligungen<br />
war mit EU-Recht unvereinbar<br />
BFH 9.8.2006, I R 95/05 15<br />
Vorlage an das BVerfG: Ist die seit 1997 geltende<br />
Verschärfung der Verlustabzugsbeschränkung beim<br />
„Mantelkauf“ verfassungswidrig?<br />
BFH 22.8.2006, I R 25/06 16<br />
Verlag<br />
Impressum<br />
Verlag Dr. Otto Schmidt KG in Kooperation mit dem <strong>Anwalt</strong>-<strong>Suchservice</strong><br />
Gustav-Heinemann-Ufer 58<br />
50968 Köln<br />
Geschäftsführender Gesellschafter: Dr. h.c. Karl-Peter Winters<br />
Amtsgericht Köln, HRA 5237<br />
USt-Ident-Nr. DE 123047975<br />
Zitierweise<br />
<strong><strong>Anwalt</strong>swoche</strong> Jahrgang, Ausgabe, Seite<br />
ISSN 1613-8090<br />
Schriftleitung und Verlagsredaktion:<br />
Petra Rülfing, Ass.jur; Imke Sawitzky, Ass.jur; Rüdiger Donnerbauer (verantw.)<br />
Redaktion <strong><strong>Anwalt</strong>swoche</strong>, Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln-Marienburg<br />
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Rechtslage nicht, nicht mehr oder nicht vollständig entsprechen sollten, bleiben<br />
die übrigen Teile des Dokumentes in ihrem Inhalt und ihrer Gültigkeit<br />
davon unberührt.
Haftungs- und<br />
Versicherungsrecht<br />
Vorlagefrage an den EuGH: Dürfen die<br />
Geschädigten eines Verkehrsunfalls innerhalb<br />
der EU die ausländische Hafpfichtversicherung<br />
des Unfallgegners direkt in<br />
Anspruch nehmen?<br />
BGH 26.9.2006, VI ZR 200/05<br />
Es ist fraglich, ob Geschädigte eines Verkehrsunfalls innerhalb<br />
der EU-Mitgliedstaaten ihre Ansprüche direkt gegenüber der<br />
Haftpflichtversicherung des Unfallgegners an ihrem Wohnsitz<br />
einklagen können. Entscheidend ist insofern, ob der Geschädigte<br />
in entsprechender Anwendung von Art. 9 Abs.1b EuGVVO<br />
Begünstigter im Sinn dieser Vorschrift ist. Ob dies der Fall, muss<br />
der EuGH zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung<br />
entscheiden.<br />
Der Sachverhalt:<br />
Der Kläger war in einen Verkehrsunfall im EU-Ausland verwickelt<br />
worden. Er wollte die ausländische Haftpflichtversicherung<br />
des Unfallgegners im Weg der Direktklage an seinem eigenen<br />
Wohnsitz auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch nehmen.<br />
Der VI. Zivilsenat des BGH setzte den Rechtsstreit aus und<br />
beschloss, dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen,<br />
ob die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rats vom<br />
22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung<br />
und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und<br />
Handelssachen (im Folgenden: EuGVVO) durch die Verweisung<br />
in Art. 11 Abs.2 auf Art. 9 Abs.1 b) EuGVVO dem Geschädigten<br />
eines innerhalb der EU erfolgten Verkehrsunfalls gestattet,<br />
die ausländische Haftpflichtversicherung des Unfallgegners im<br />
Wege der Direktklage an seinem eigenen Wohnsitz auf Schadensersatz<br />
in Anspruch zu nehmen.<br />
Die Gründe:<br />
Es ist fraglich, ob der Kläger seine Ansprüche direkt gegenüber<br />
der Haftpflichtversicherung des Unfallgegners geltend machen<br />
kann. Entscheidend ist insofern, ob der Kläger in entsprechender<br />
Anwendung von Art. 9 Abs.1b EuGVVO Begünstigter im<br />
Sinn dieser Vorschrift ist. Nur in diesem Fall würde ihm ein<br />
Klagerecht an seinem Wohnsitzgerichtsstand zustehen. Ob der<br />
Geschädigte als Begünstigter anzusehen ist, muss der EuGH zur<br />
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung entscheiden.<br />
Ärzte haften für durch fehlerhafte Verhütungsmaßnahmen<br />
entstehende Unterhaltsschäden<br />
BGH 14.11.2006, VI ZR 48/06<br />
Frauen, die auf Grund eines fehlerhaft eingesetzten Verhütungsmittels<br />
(hier: „Implanon“-Implantat) ungewollt schwanger<br />
werden, haben gegen den behandelnden Gynäkologen einen<br />
Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz wegen der Unterhaltsverpflichtung<br />
gegenüber dem Kind. Ein solcher Anspruch<br />
steht auch dem nicht mit der Mutter verheirateten Kindsvater zu.<br />
Dieser ist in den Schutzbereich des auf Verhütung gerichteten<br />
Behandlungsvertrags einbezogen.<br />
Der Sachverhalt:<br />
Die Klägerin ist Mutter eines im Dezember 2002 geborenen Sohnes.<br />
Sie verlangte von dem beklagten Gynäkologen aus eigenem<br />
und aus abgetretenem Recht des Kindsvaters Ersatz des ihnen<br />
durch die Unterhaltsverpflichtung entstandenen und noch entstehenden<br />
Schadens. Die Klägerin ist mit dem Kindsvater nicht verheiratet.<br />
Dieser zahlt Unterhalt an seinen Sohn.<br />
Der Beklagte hatte bei der Klägerin im Januar 2002 das Langzeit-Verhütungsmittel<br />
„Implanon“ eingesetzt. Hierbei handelt es<br />
sich um ein rund drei Millimeter dickes und wenige Zentimeter<br />
langes Röhrchen, das oberhalb der Ellenbogenbeuge unter die<br />
Haut eingebracht wird. Im Juli 2002 stellte der Beklagte bei der<br />
Klägerin eine Schwangerschaft in der 16. Woche fest. Weder das<br />
„Implanon“-Implantat war auffindbar noch konnte der Beklagte<br />
den entsprechenden Wirkstoff im Blut der Klägerin feststellen.<br />
Die Klägerin trug vor, dass dem Beklagten beim Einsetzen des<br />
Verhütungsmittels ein Behandlungsfehler unterlaufen sei. Das<br />
OLG verurteilte den Beklagten, an die Klägerin Unterhalt für<br />
den zurückliegenden Zeitraum von Dezember 2002 bis Dezember<br />
2005 und bis zum Eintritt der Volljährigkeit des Sohnes<br />
monatlich im Voraus in Höhe von 270 Prozent des Regelbetrags<br />
der jeweiligen Altersstufe der Regelbetragsverordnung abzüglich<br />
des jeweiligen gesamten Kindergeldes zu zahlen. Die hiergegen<br />
gerichtete Revision des Beklagten hatte keinen Erfolg.<br />
Die Gründe:<br />
Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Ersatz<br />
des Unterhaltsschadens. Dem Beklagten ist beim Einsetzten<br />
des Verhütungs-Implantats ein Behandlungsfehler unterlaufen.<br />
Dadurch ist der Klägerin in Form der Unterhaltsverpflichtung ein<br />
Schaden entstanden. Auch die personenrechtliche Beziehung zwischen<br />
Eltern und Kind spricht nicht dagegen, die Unterhaltsverpflichtung<br />
gegenüber dem eigenen Kind als Vermögensschaden<br />
anzusehen. Im Bereich der Arzthaftung gilt wie in jedem anderen<br />
Bereich der Vertragshaftung, dass der durch eine schuldhafte Vertragsverletzung<br />
verursachte Schaden zu ersetzen ist.<br />
Die Ersatzpflicht des Beklagten ist auch nicht deswegen ausgeschlossen,<br />
weil die Klägerin in Zukunft eventuell einen Kinderwunsch<br />
hat. Die Haftung eines Arztes besteht auch dann, wenn<br />
die gegenwärtige berufliche und wirtschaftliche Planung einer<br />
jungen Frau durchkreuzt wird und die zukünftige Planung noch<br />
nicht endgültig absehbar ist. Gerade in solchen Fällen kann der<br />
Fehler des Arztes zu erheblichen wirtschaftlichen Folgen führen.<br />
Der nichteheliche Partner der Klägerin und Kindsvater ist ebenfalls<br />
in den Schutzbereich des auf Schwangerschaftsverhütung<br />
gerichteten Vertrags zwischen dem Beklagten und der Klägerin<br />
einzubeziehen. Denn auch der nichteheliche Partner ist vom<br />
Fehlschlagen der Verhütung betroffen. Der Anspruch der Klägerin<br />
richtet sich dabei nach dem Existenzminimum des Kindes.<br />
Dies hat das OLG beanstandungsfrei berechnet.<br />
29/2006 <strong><strong>Anwalt</strong>swoche</strong> 4
Arbeitsrecht<br />
Arbeitgeber müssen Auszubildendenvertreter<br />
nur bei einem freien Arbeitsplatz im Ausbildungsbetrieb<br />
übernehmen<br />
BAG 15.11.2006, 7 ABR 15/06<br />
Auszubildendenvertreter haben nach Abschluss der Ausbildung<br />
gemäß § 78a BetrVG grundsätzlich einen Anspruch auf Übernahme<br />
in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, wenn die Weiterbeschäftigung<br />
dem Arbeitgeber zumutbar bist. Dies ist regelmäßig der<br />
Fall, wenn im Ausbildungsbetrieb ein freier Arbeitsplatz vorhanden<br />
ist, auf dem der ehemalige Auszubildende eingesetzt werden<br />
kann. Dem Arbeitgeber ist es dagegen nicht zumutbar, den Auszubildenden<br />
in anderen Betrieben seines Unternehmens einzusetzen.<br />
Der Sachverhalt:<br />
Bei der Antragstellerin (Arbeitgeberin) handelt es sich um einen<br />
Konzern. Sie führt die Berufsausbildung konzerneinheitlich in<br />
einem Ausbildungsbetrieb mit Hauptsitz in Bonn und 39 Berufsbildungsstellen<br />
im Bundesgebiet durch.<br />
B. absolvierte bei der Arbeitgeberin eine Ausbildung und war<br />
Mitglied einer Auszubildendenvertretung. Kurz vor Beendigung<br />
der Ausbildung verlangte sie von der Arbeitgeberin die Übernahme<br />
in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Die Arbeitgeberin lehnte<br />
dies ab und stellte einen Auflösungsantrag im Sinn von § 78a<br />
BetrVG, weil ihr die Weiterbeschäftigung der B. unzumutbar sei.<br />
B. machte dagegen geltend, dass sie wegen freier Arbeitsplätze<br />
im Ausbildungsbetrieb und in anderen Betrieben des Unternehmens<br />
ohne weiteres weiterbeschäftigt werden könne.<br />
Der Auflösungsantrag hatte vor dem ArbG und dem LAG keinen<br />
Erfolg. Die Gerichte begründeten ihre Entscheidung damit, dass<br />
der Arbeitgeberin die Weiterbeschäftigung der B. angesichts<br />
mehrerer freier Arbeitsplätze im Unternehmen zumutbar sei.<br />
Auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin hob das BAG die<br />
Vorentscheidungen auf und wies die Sache an das LAG zurück.<br />
Die Gründe:<br />
Es kann noch nicht abschließend entschieden werden, ob die<br />
Arbeitgeberin gemäß § 78a Abs.4 BetrVG die Auflösung des<br />
Arbeitsverhältnisses verlangen kann.<br />
Nach § 78a Abs.2 BetrVG können Auszubildende, die Mitglied<br />
des Betriebsrats oder eines anderen dort genannten Betriebsverfassungsorgans<br />
sind, innerhalb der letzten drei Monate vor<br />
Beendigung des Ausbildungsverhältnisses grundsätzlich ihre<br />
Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis verlangen. Das<br />
Verlangen führt dazu, dass ein Arbeitsverhältnis als begründet<br />
gilt, es sei denn, der Arbeitgeber stellt rechtzeitig einen Auflösungsantrag<br />
gemäß § 78a Abs.4 BetrVG, weil ihm die Weiterbeschäftigung<br />
des Auszubildenden nicht zugemutet werden kann.<br />
Die Weiterbeschäftigung ist dem Arbeitgeber regelmäßig zumutbar,<br />
wenn zum Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses<br />
im Ausbildungsbetrieb ein freier Arbeitsplatz vorhanden<br />
ist, auf dem der Auszubildende mit seiner durch die<br />
Ausbildung erworbenen Qualifikation dauerhaft beschäftigt werden<br />
kann. Auch die Übertragung einer anderweitigen Tätigkeit im<br />
Ausbildungsbetrieb ist dem Arbeitgeber zumutbar, wenn sich der<br />
ehemalige Auszubildende hiermit einverstanden erklärt hat.<br />
Dagegen sind Beschäftigungsmöglichkeiten in anderen Betrieben<br />
des Unternehmens bei der Beurteilung der Zumutbarkeit<br />
nicht zu berücksichtigen.<br />
Nach diesen Grundsätzen durften die Vorinstanzen den Auflösungsantrag<br />
der Arbeitgeberin nicht schon deshalb abweisen,<br />
weil im Gesamtunternehmen der Arbeitgeberin freie Stellen zur<br />
Verfügung standen. Entscheidend ist vielmehr, ob B. zum Zeitpunkt<br />
der Beendigung der Ausbildung im Ausbildungsbetrieb<br />
der Arbeitgeberin weiterbeschäftigt werden konnte. Ob dies der<br />
Fall war, kann derzeit noch nicht beurteilt werden. Die Sache<br />
war daher zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an<br />
das LAG zurückzuverweisen.<br />
Rechtsprechungsänderung: Falsche Bewertung<br />
eines Arbeitnehmers anhand eines<br />
Punktesystems führt nicht zur Unwirksamkeit<br />
aller weiteren Kündigungen<br />
BAG 9.11.2006, 2 AZR 812/05 u.a.<br />
Die bisherige Rechtsprechung, wonach bei einem betriebsbedingten<br />
Stellenabbau alle Kündigungen unwirksam sind, wenn<br />
der Arbeitgeber die soziale Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer<br />
anhand eines Punktesystems bewertet hat und ihm bei nur<br />
einem Arbeitnehmer ein Fehler unterlaufen ist („Dominotheorie“),<br />
wird aufgegeben. Von einem solchen Fehler kann nur der<br />
gekündigte Arbeitnehmer profitieren, der bisher auf dem letzten<br />
Platz der Kündigungsrangliste gestanden hat.<br />
Der Sachverhalt:<br />
Der Kläger war bei dem beklagten Unternehmen als Maschinenführer<br />
beschäftigt. Wegen eines Umsatzrückgangs entschloss<br />
sich der Beklagte, 55 Stellen im gewerblichen Bereich<br />
abzubauen. Zur Durchführung der Sozialauswahl erstellte er<br />
ein Punktesystem mit den Kriterien Lebensalter, Betriebszugehörigkeit,<br />
Unterhaltspflichten, Familienstand und Schwerbehinderteneigenschaft.<br />
Die 55 Arbeitnehmer mit der geringsten<br />
Punktzahl sollten entlassen werden.<br />
Der Kläger befand sich mit einer Gesamtpunktzahl von 41 an<br />
43. Stelle der Liste. Ihm wurde deshalb mit Schreiben vom<br />
29.4.2004 zum 30.9.2004 aus betriebsbedingten Gründen<br />
gekündigt. Mit seiner hiergegen gerichteten Klage rügte er<br />
die Sozialauswahl. Der Beklagte habe dem Kollegen A. 44<br />
Punkte und damit den – von der Kündigung nicht erfassten<br />
- 73. Rang zuerkannt, obwohl dieser nur mit 39 Punkten zu<br />
bewerten sei. Der Beklagte machte geltend, dass ein solcher<br />
Fehler allenfalls dem Arbeitnehmer zugute kommen könne,<br />
der bei richtiger Berechnung der Punktzahl ungekündigt<br />
geblieben wäre, also dem bisher auf Platz 55 der Rangliste<br />
gesetzten Arbeitnehmer.<br />
ArbG und LAG gaben der Kündigungsschutzklage statt. Dies<br />
begründeten sie mit der vom BAG aufgestellten „Dominotheorie“,<br />
wonach die Kündigungen aller Arbeitnehmer unwirksam<br />
seien, wenn dem Arbeitgeber bei der Ermittlung der Punktzahlen<br />
ein Fehler unterlaufen sei und deshalb auch nur einem Arbeitnehmer,<br />
der bei richtiger Ermittlung der Punktezahlen zur Kündigung<br />
angestanden hätte, nicht gekündigt worden sei. Auf die<br />
Revision des Beklagten hob das BAG die Vorentscheidungen auf<br />
und wies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung<br />
an das LAG zurück.<br />
29/2006 <strong><strong>Anwalt</strong>swoche</strong> 5
Die Gründe:<br />
Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger ist nicht<br />
schon deshalb unwirksam, weil dem Beklagten möglicherweise<br />
hinsichtlich des Arbeitnehmers A. bei der Ermittlung der Punktzahlen<br />
ein Fehler unterlaufen ist. Die bisher vom Senat vertretene<br />
„Dominotheorie“, wonach ein Rechenfehler des Beklagten<br />
ohne weiteres die Unwirksamkeit der Kündigung des Klägers<br />
zur Folge gehabt hätte, wird aufgegeben. Kann der Arbeitgeber<br />
in Fällen wie dem Vorliegenden im Kündigungsschutzprozess<br />
aufzeigen, dass der gekündigte Arbeitnehmer auch bei richtiger<br />
Erstellung der Rangliste anhand des Punktesystems zur Kündigung<br />
angestanden hätte, so ist die Kündigung nicht wegen fehlerhafter<br />
Sozialauswahl unwirksam. Denn der Fehler ist für die<br />
Auswahl dieses Arbeitnehmers nicht ursächlich geworden. Er<br />
wirkt sich vielmehr nur bei dem Arbeitnehmer aus, der bislang<br />
auf dem letzten Platz der Rangliste gestanden hat und deshalb<br />
bei Vermeidung des Fehlers ungekündigt geblieben wäre.<br />
Nach diesen Grundsätzen wirkt sich ein etwaiger Fehler des<br />
Beklagten bei der Berechnung der Punktezahl für A. auf den<br />
Kläger nicht aus, da dieser auch durch die Einbeziehung des A.<br />
in den Kreis der zu Kündigenden nicht auf den sicheren Platz 56<br />
der Liste gelangt wäre. Die Sache ist allerdings noch nicht entscheidungsreif.<br />
Sie war zur Aufklärung weiterer strittiger Punkte<br />
an das LAG zurückzuverweisen.<br />
Sozialrecht<br />
Ausländer ohne Arbeitserlaubnis haben<br />
regelmäßig keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld<br />
II<br />
LSG Rheinland-Pfalz 17.10.2006, L 3 ER 175/06 AS<br />
Ausländische Staatsangehörige können gemäß § 8 Abs.2 SGB<br />
II nur dann einen Anspruch auf Arbeitslosengeld II haben, wenn<br />
sie entweder über eine Arbeitserlaubnis verfügen und ihnen eine<br />
solche erteilt werden könnte. Hierfür reicht die abstrakt-generelle<br />
Möglichkeit der Erteilung einer Arbeitserlaubnis nicht<br />
aus. Erforderlich ist vielmehr, dass die Voraussetzungen für die<br />
Erlaubniserteilung tatsächlich erfüllt sind.<br />
Der Sachverhalt:<br />
Die Antragstellerin ist slowakische Staatsangehörige. Sie lebt<br />
seit August 2004 in Deutschland. Hier war sie, ohne zuvor eine<br />
Arbeitserlaubnis eingeholt zu haben, als Bürohilfskraft beschäftigt.<br />
Sie wurde schwanger und beantragte zu Beginn des Mutterschutzes<br />
Arbeitslosengeld-II. Der Antragsgegner bewilligte die<br />
Leistungen zunächst, lehnte einen Folgeantrag aber ab, weil die<br />
Antragstellerin mangels Arbeitserlaubnis kein Arbeitslosengeld<br />
II beanspruchen könne.<br />
Der hiergegen gerichtete Eilantrag auf einstweilige Bewilligung<br />
von Arbeitslosengeld II hatte vor dem SG Erfolg. Auf die<br />
Beschwerde des Antragsgegners hob das LSG diese Entscheidung<br />
auf und wies den Antrag ab.<br />
Die Gründe:<br />
Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Bewilligung von<br />
Arbeitslosengeld II. Der Bezug von Arbeitslosengeld II setzt die<br />
Erwerbsfähigkeit der Hilfebedürftigen voraus. Diese Voraussetzung<br />
ist bei ausländischen Staatsangehörigen gemäß § 8 Abs.2<br />
SGB II nur erfüllt, wenn sie entweder über eine Arbeitserlaubnis<br />
verfügen oder ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt<br />
werden könnte.<br />
Die Antragstellerin verfügt über keine Arbeitserlaubnis. Ihr<br />
könnte auch keine Arbeitserlaubnis im Sinn von § 8 Abs.2 SGB<br />
II erteilt werden. Denn insoweit reicht die abstrakt generelle<br />
Möglichkeit der Erteilung einer Arbeitserlaubnis nicht aus. Vielmehr<br />
muss der Betroffene bei einer Antragstellung tatsächlich<br />
eine Arbeitserlaubnis erhalten können. Diese Voraussetzung ist<br />
hier nicht erfüllt.<br />
Angehörigen der Staaten, die - wie die Slowakische Republik<br />
- im Mai 2003 der EU beigetreten sind, kann grundsätzlich nur<br />
dann eine Arbeitserlaubnis erteilt werden, wenn die Voraussetzungen<br />
nach dem AufenthaltsG vorliegen. Das gilt jedenfalls,<br />
wenn sie - wie die Antragstellerin - keine qualifizierte Berufsausbildung<br />
haben und ohne Arbeitserlaubnis in die EU eingereist<br />
sind. Insoweit setzt § 39 Abs.2 AufenthaltsG voraus, dass<br />
sich die Beschäftigung des Ausländers nicht nachteilig auf den<br />
Arbeitsmarkt und dabei insbesondere auch auf die Beschäftigung<br />
deutscher Arbeitnehmer auswirkt.<br />
Bei einer einfachen Bürotätigkeit, wie die Antragstellerin sie<br />
ausgeübt hat, muss davon ausgegangen werden, dass in erheblichem<br />
Umfang deutsche oder andere bevorrechtigte Bewerber<br />
zur Verfügung stehen. Daher kann der Antragstellerin keine<br />
Arbeitserlaubnis erteilt und damit auch kein Arbeitslosengeld II<br />
gewährt werden.<br />
Linkhinweis:<br />
- Der Volltext der Entscheidung ist auf der Homepage der<br />
Justiz Rheinland-Pfalz veröffentlicht.<br />
- Um direkt zu dem Volltext zu kommen, klicken Sie bitte hier.<br />
Abfindungen wegen Verschlechterung der<br />
Arbeitsbedingungen sind beitragspflichtig<br />
SG Dortmund 20.10.2006, S 34 R 217/05<br />
Erhält ein Arbeitnehmer wegen der Verschlechterung seiner<br />
Arbeitsbedingungen (hier: Umwandlung eines Vollzeitarbeitsverhältnisses<br />
in eine geringfügige Beschäftigung) eine Abfindung,<br />
so müssen hierauf Beiträge zur Renten- und Arbeitslosenversicherung<br />
abgeführt werden. Denn eine solche Abfindung<br />
wird nicht für eine Zeit nach dem Ende der Beschäftigung<br />
gezahlt. Sie stellt vielmehr einmaliges Arbeitsentgelt im Rahmen<br />
eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses dar.<br />
Der Sachverhalt:<br />
Der Kläger hatte mit seinem Arbeitnehmer A. vereinbart, dass<br />
dessen Vollzeitarbeitsverhältnis zum 30.6.2004 gegen Zahlung<br />
einer Abfindung in Höhe von 26.000 Euro einvernehmlich beendet<br />
werden sollte. Außerdem sagte er dem A. zu, ihn ab dem<br />
1.7.2004 im Rahmen eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses<br />
mit einem Gehalt von 400 Euro monatlich zu beschäftigen.<br />
Hintergrund dieser Vereinbarung war, dass A. ab dem<br />
1.7.2004 eine Altersrente für schwerbehinderte Menschen beanspruchen<br />
konnte.<br />
Die beklagte Deutsche Rentenversicherung (DRV) beurteilte<br />
die Abfindungszahlung als einmaliges Arbeitsentgelt und for-<br />
29/2006 <strong><strong>Anwalt</strong>swoche</strong> 6
derte deshalb Beiträge zur Renten- und Arbeitslosenversicherung<br />
in Höhe von rund 2.300 Euro aus der gezahlten Abfindung<br />
nach. Mit seiner hiergegen gerichteten Klage machte der Kläger<br />
geltend, dass es sich bei dem Vollzeitarbeitsverhältnis und der<br />
geringfügigen Beschäftigungen um zwei rechtlich voneinander<br />
getrennte Arbeitsverhältnisse handele, weshalb die Abfindung<br />
beitragsfrei bleiben müsse. Die Klage hatte vor dem SG keinen<br />
Erfolg.<br />
Die Gründe:<br />
Die Beklagte hat den Kläger zu Recht zur Nachzahlung von Beiträgen<br />
zur Renten- und Arbeitslosenversicherung herangezogen.<br />
Anders als bei einer Abfindung, die anlässlich der endgültigen<br />
Beendigung des Arbeitsverhältnisses gezahlt wird, wird eine<br />
Abfindung wegen der Umwandlung eines Vollzeitarbeitsverhältnisses<br />
in eine geringfügige Beschäftigung nicht für eine Zeit<br />
nach dem Ende der Beschäftigung bezahlt. Es handelt sich vielmehr<br />
um einmaliges Arbeitsentgelt im Rahmen eines fortbestehenden<br />
Arbeitsverhältnisses.<br />
Im Streitfall hat A. auch nach Beendigung des Vollzeitarbeitsverhältnisses<br />
beim Kläger eine abhängige Beschäftigung gegen<br />
Arbeitsentgelt ausgeübt, für die der Kläger Pauschalbeiträge zur<br />
Renten- und Krankenversicherung entrichten musste. Bei der<br />
Abfindung handelte es sich damit um eine Entgeltkompensation,<br />
die A. bei fortbestehendem Beschäftigungsverhältnis vom Kläger<br />
als Gegenleistung für die Zeit einer Beschäftigung erhalten<br />
hat.<br />
In einem solchen Fall ist es sachgerecht, den Arbeitgeber auch<br />
hinsichtlich der Abfindung zur Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen<br />
heranzuziehen, da eine umfassende Berücksichtigung<br />
aller im Zusammenhang mit der Beschäftigung stehenden Einnahmen<br />
als Arbeitsentgelt dem Solidaritätsprinzip entspricht.<br />
Handels- und<br />
Gesellschaftsrecht<br />
Ab dem 1.1.2007 werden Handels- und<br />
Unternehmensregister auf den elektronischen<br />
Betrieb umgestellt<br />
Am 15.11.2006 ist das Gesetz über elektronische Handels-<br />
und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister<br />
(EHUG) im Bundesgesetzblatt verkündet worden. Das Gesetz<br />
tritt damit am 1.1.2007 in Kraft. Künftig können die entsprechenden<br />
Unterlagen nur noch in elektronischer Form eingereicht<br />
werden. Die Bundesländer können für die Umstellung auf den<br />
elektronischen Verkehr Übergangsfristen vorsehen, nach denen<br />
die Unterlagen bis spätestens Ende 2009 auch noch in Papierform<br />
eingereicht werden können.<br />
Öffentliche Beglaubigung auch weiterhin erforderlich<br />
Für die Anmeldungen zur Eintragung bleibt aus Gründen der<br />
Rechtssicherheit eine öffentliche Beglaubigung erforderlich.<br />
Zuständig für die Führung der Register sind die Amtsgerichte,<br />
die die Handelsregistereintragungen ebenfalls in elektronischer<br />
Form bekannt machen. Für einen Übergangszeitraum bis Ende<br />
2008 wird die Bekanntmachung zusätzlich noch in einer Tageszeitung<br />
erfolgen.<br />
Das elektronische Unternehmensregister<br />
Ab dem 1.1.2007 können unter www.unternehmensregister.de<br />
die publikationspflichtigen Daten eines Unternehmens online<br />
abgerufen werden. Hier sollen alle wesentlichen Unternehmensdaten,<br />
deren Offenlegung von der Rechtsordnung vorgesehen ist,<br />
gebündelt zur Verfügung stehen („one stop shopping“).<br />
Die Offenlegung der Jahresabschlüsse<br />
Um die Veröffentlichung der Jahresabschlüsse zu erleichtern,<br />
werden für ihre zentrale Entgegennahme, Speicherung und Veröffentlichung<br />
nicht mehr die Amtsgerichte, sondern der elektronische<br />
Bundesanzeiger zuständig sein. Damit sollen die Gerichte<br />
von justizfernem Verwaltungsaufwand entlastet und der elektronische<br />
Bundesanzeiger zu einem zentralen Veröffentlichungsorgan<br />
für wirtschaftsrechtliche Bekanntmachungen ausgebaut<br />
werden.<br />
Mit dem EHUG wird die Richtlinie 2003/58/EG zur Änderung<br />
der 1. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie, Teile der EU-Transparenzrichtlinie<br />
2004/109/EG sowie Beschlüsse der Regierungskommission<br />
Corporate Governance umgesetzt.<br />
Bankrecht<br />
Bundeskabinett beschließt Umsetzung der<br />
Finanzmarktrichtlinie<br />
Das Bundeskabinett hat am 15.11.2006 einen Gesetzentwurf zur<br />
Umsetzung der EU-Finanzmarktrichtlinie (Richtlinie 2004/39/<br />
EG) beschlossen. Die Änderungen betreffen das Wertpapierhandelsgesetz<br />
sowie das Börsen- und das Kreditwesengesetz. So<br />
soll künftig die Anlageberatung und die Vermittlung von Investmentfonds<br />
grundsätzlich der vollen Aufsicht der Bundesanstalt<br />
für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) unterliegen. Außerdem<br />
sollen an den Börsen einheitliche Regelungen zur Vorhandels-<br />
und Nachhandelstransparenz eingeführt werden.<br />
Die Kernpunkte des Gesetzentwurfs im Überblick:<br />
Anlageberatung unter Aufsicht der BaFin: Die Anlageberatung,<br />
die Vermittlung von Investmentfonds, Dienstleistungen im<br />
Zusammenhang mit Warenderivaten sowie der Betrieb von multilateralen<br />
Handelssystemen sollen künftig eigenständige Wertpapierdienstleistungen<br />
darstellen und damit der vollen Aufsicht<br />
der BaFin unterliegen. Gleichzeitig soll die Zulassung dieser<br />
Anbieter in Deutschland bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen<br />
auch in allen anderen Mitgliedstaaten gültig sein („erweiterter<br />
europäischer Pass der EU-Finanzmarktrichtlinie“).<br />
Neue Vorgaben für Börsen: Auf den Handelsplattformen<br />
(Börsen, multilaterale Handelssysteme und Internalisierungssysteme)<br />
sollen künftig einheitliche Regelungen zur Vorhandelstransparenz<br />
(Veröffentlichung der aktuellen Geld- und Briefkurse<br />
und der Tiefe der Handelspositionen zu diesen Kursen)<br />
und zur Nachhandelstransparenz (Veröffentlichung der Preise<br />
und Umsätze der an den Handelsplattformen abgeschlossenen<br />
Geschäfte) gelten.<br />
Neue Vorgaben für die Ausführung von Wertpapiergeschäften:<br />
Für Finanzdienstleister sollen neue Anforderungen<br />
im Bereich der Organisation, der Wohlverhaltensregeln und der<br />
Pflicht zur bestmöglichen Ausführung gelten. Die Wohlverhal-<br />
29/2006 <strong><strong>Anwalt</strong>swoche</strong> 7
tensregeln betreffen insbesondere Informationspflichten, aber<br />
auch die Geeignetheitsprüfung von Wertpapiergeschäften für<br />
die Kunden. Bei Beratungsdienstleistungen sollen die Geschäfte<br />
den Anlagezielen, den finanziellen Verhältnissen und dem Erfahrungsschatz<br />
des Kunden entsprechen müssen.<br />
Sonderregelung für die Vermittlung von Investmentfondsanteilen:<br />
Personen, die lediglich Anlageberatung und Vermittlung<br />
in Bezug auf Investmentfondsanteile betreiben, sollen nicht<br />
als Wertpapierfirma eingestuft werden und damit lediglich der<br />
Registrierungspflicht nach der Gewerbeordnung unterliegen.<br />
Risikoaufklärung bei Finanztermingeschäften: Die Sonderregelung<br />
für die Risikoaufklärung von Anlegern bei Finanztermingeschäften<br />
soll aufgehoben werden, so dass es künftig<br />
keiner Wiederholung der Aufklärung der Kunden im zweijährigen<br />
Rhythmus mehr bedarf.<br />
Außerdem sollen die Zulassungsstellen bei den Börsen und<br />
der amtliche Handel als Börsensegment abgeschafft sowie die<br />
Regeln für Skontoführer/Börsenmakler erheblich vereinfacht<br />
werden.<br />
Linkhinweis:<br />
Für den auf den Webseiten des Bundesfinanzministeriums<br />
(BMF) veröffentlichten Gesetzentwurf im Volltext klicken Sie<br />
bitte hier (PDF-Datei).<br />
Verlust der EC-Karte: Verbraucherzentralen<br />
dürfen Forderungen von geschädigten<br />
Bankkunden geltend machen<br />
BGH 14.11.2006, XI ZR 294/05<br />
Verbraucherzentralen dürfen Ansprüche von Bankkunden geltend<br />
machen, die von den Banken Regress fordern, weil mit ihren<br />
gestohlenen EC-Karten Geld abgehoben wurde. Denn die Frage<br />
nach der Sicherheit des Verschlüsselungssystems von Banken<br />
betrifft nicht nur die Belange des einzelnen Verbrauchers, sondern<br />
auch kollektive Verbraucherinteressen.<br />
Der Sachverhalt:<br />
Der Kläger, die Verbraucherzentrale NRW e.V., machte mittels<br />
einer Sammelklage die Ansprüche von Kunden gegen die<br />
beklagten Sparkassen geltend. Den betreffenden Kunden waren<br />
EC-Karten entwendet worden, woraufhin die Diebe unter Verwendung<br />
der korrekten PIN-Nummern an Geldautomaten Geldbeträge<br />
in unterschiedlicher Höhe abgehoben hatten.<br />
Die Beklagten vertraten die Auffassung, dass der Kläger nicht<br />
berechtigt sei, die an ihn abgetretenen Ansprüche geltend zu<br />
machen. Der Kläger verfüge nicht über die nach Art. 1 § 1<br />
RBerG erforderliche Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten.<br />
Außerdem könne sich der Kläger nicht auf Art.<br />
1 § 3 Nr.8 RBerG berufen, wonach Verbraucherzentralen abgetretene<br />
Forderungen nur dann geltend machen dürften, wenn<br />
dies im Interesse der Verbraucher liege.<br />
Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab, weil die Voraussetzungen<br />
des Art. 1 § 3 Nr.8 RBerG nicht vorlägen, die Abtretungen<br />
somit nichtig seien und der Kläger daher nicht zur Geltendmachung<br />
der Kundenforderungen berechtigt sei. Auf die Revision<br />
des Klägers hob der BGH das Urteil der Vorinstanz auf und wies<br />
die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das<br />
Berufungsgericht zurück.<br />
Die Gründe:<br />
Der Kläger darf die Ansprüche der Kunden der Beklagten geltend<br />
machen.<br />
Gemäß Art. 1 § 3 Nr.8 RBerG können Verbraucherzentralen<br />
oder –verbände die abgetretenen Forderungen von Verbrauchern<br />
gerichtlich geltend machen, wenn dies im Interesse des<br />
Verbraucherschutzes erforderlich ist. Diese Voraussetzung liegt<br />
vor, wenn die Einschaltung einer Verbraucherorganisation dem<br />
kollektiven Verbraucherinteresse dient und eine effektivere Verfolgung<br />
dieses Interesses ermöglicht als eine Individualklage.<br />
Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn Umstände vorliegen,<br />
die den einzelnen Verbraucher von einer Individualklage abhalten<br />
können, wie etwa eine geringe Anspruchshöhe, unverhältnismäßig<br />
hohe Prozesskosten, ein besonderes Prozessrisiko oder<br />
erhebliche praktische Schwierigkeiten, den Anspruch durchzusetzen.<br />
Im Streitfall hängt der Erfolg der Klage entscheidend von der<br />
Sicherheit des Verschlüsselungssystems der Beklagten ab. Kann<br />
nachgewiesen werden, dass die Sicherheitssysteme der Beklagten<br />
versagt haben, könnte die Klage erfolgreich sein. Diese Frage<br />
betrifft nicht nur die Belange des einzelnen Verbrauchers, sondern<br />
auch kollektive Verbraucherinteressen. Außerdem könnten<br />
die Geschädigten wegen der im Verhältnis zu ihren Einzelforderungen<br />
(überwiegend in der Größenordnung von 500 bis 1.000<br />
Euro) sehr hohen Prozesskosten von einer Geltendmachung<br />
ihrer Ansprüche absehen. Insofern ist insbesondere zu berücksichtigen,<br />
dass aller Wahrscheinlichkeit nach ein Sachverständigengutachten<br />
über die Sicherheit des Verschlüsselungssystems<br />
der Beklagten eingeholt werden muss.<br />
Außerdem hat der Kläger eine bessere Marktübersicht und einen<br />
breiteren Zugang zu fachkundigen Informationen als der einzelne<br />
Sparkassenkunde und kann deshalb zu den technischen Einzelheiten<br />
der von ihm behaupteten Sicherheitslücken und zu parallel<br />
verlaufenden Schadensfällen besser vortragen.<br />
Das Berufungsgericht muss nun feststellen, ob das Verschlüsselungssystem<br />
der Beklagten einem ausreichenden Sicherheitsstandard<br />
entsprach.<br />
Banken dürfen keine Erbrechtsberatung<br />
anbieten<br />
OLG Karlsruhe 9.11.2006, 4 U 174/05<br />
Banken dürfen ihre Kunden nicht bei der Erstellung ihres Testaments<br />
beraten. Dies stellt eine rechtliche Angelegenheit dar, die<br />
unter dem Erlaubnisvorbehalt von Art.1 § 1 Abs.1 RBerG steht.<br />
Die Erlaubnispflicht entfällt auch dann nicht, wenn die Bank für<br />
die Erbrechtsberatung einen Volljuristen beschäftigt. Denn dieser<br />
wird regelmäßig im Interesse seiner Arbeitgeberin tätig. Damit<br />
besteht ein Interessenkonflikt zwischen unabhängiger Rechtsberatung<br />
und den wirtschaftlichen Interessen der Bank.<br />
Der Sachverhalt:<br />
Die Kundin der beklagten Großbank wollte einen Teil ihres Vermögens<br />
auf ihren Sohn übertragen. Ein Mitarbeiter der Beklagten,<br />
der Volljurist X., beriet die Kundin und entwarf ein Testament<br />
und eine Stiftungssatzung. Beide Entwürfe leitete er einem<br />
externen Rechtsanwalt zur Begutachtung zu. Nach der Prüfung<br />
durch den externen <strong>Anwalt</strong> übersandte dieser die Dokumente<br />
an die Kundin. Nach einem weiteren Gespräch mit der Kundin<br />
29/2006 <strong><strong>Anwalt</strong>swoche</strong> 8
arbeitete X. noch Barvermächtnisse in den Testamentsentwurf<br />
ein und modifizierte die Stiftungssatzung. Die neuen Entwürfe<br />
übersandte er direkt an die Kundin.<br />
Die Klägerin, eine Rechtsanwaltskammer, vertrat die Auffassung,<br />
dass die Beklagte gegen das RBerG verstoßen und damit wettbewerbswidrig<br />
gehandelt habe. Ihre auf Unterlassung gerichtete<br />
Klage hatte Erfolg.<br />
Die Gründe:<br />
Die Beklagte muss die Erbrechtsberatung unterlassen, weil sie<br />
gegen Art.1 § 1 Abs.1 RBerG und damit zugleich gegen das<br />
Wettbewerbsrecht verstößt. Nach Art.1 § 1 Abs.1 RBerG darf<br />
die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten einschließlich<br />
der Rechtsberatung geschäftsmäßig nur von Personen betrieben<br />
werden, denen dazu die Erlaubnis erteilt worden ist. Über eine<br />
solche Erlaubnis verfügt die Beklagte nicht.<br />
Die Erlaubnispflicht entfällt auch dann nicht, wenn die Bank für<br />
die Erbrechtsberatung einen Volljuristen beschäftigt. Denn dieser<br />
wird regelmäßig im Interesse seiner Arbeitgeberin tätig. So<br />
wird eine Bank bei einer erbrechtlichen Beratung regelmäßig<br />
darauf hinwirken wollen, zur Testamentsvollstreckerin ernannt<br />
zu werden. Damit besteht ein Interessenkonflikt zwischen unabhängiger<br />
Rechtsberatung und den wirtschaftlichen Interessen der<br />
Bank.<br />
Die Tätigkeit von X. stellt eine Rechtsbesorgung für die Kundin<br />
dar und nicht lediglich die Wahrnehmung wirtschaftlicher<br />
Belange. Zur Abgrenzung von erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung<br />
zu erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist auf den<br />
Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen. Dieser liegt vorliegend<br />
auf rechtlichem Gebiet. Denn die inhaltliche Beratung in Fragen<br />
der Testamentserrichtung dient der rechtlichen Umsetzung des<br />
Willens des Erblassers. Das ist kein wirtschaftlicher Vorgang,<br />
sondern Rechtsgestaltung. Jemand, der solche Dienstleistungen<br />
in Anspruch nimmt, sucht den Dienstleister nicht wegen der Frage<br />
auf, wem er was zuwenden will, sondern vielmehr wegen dessen<br />
rechtlichen Sachverstands.<br />
Der rechtsberatende Charakter der Tätigkeit von X. entfällt nicht,<br />
weil er seine Entwürfe an einen externen Rechtsanwalt weitergeleitet<br />
hat. Die Überprüfung durch diesen Rechtsanwalt diente<br />
nur der Fehlerkontrolle und fällt damit nicht entscheidend ins<br />
Gewicht. Die Beklagte kann sich außerdem nicht darauf berufen,<br />
dass sie ihren Kunden zulässigerweise Testamentsvollstreckungen<br />
anbietet. Denn weder die erbrechtliche Beratung noch die<br />
Erstellung von Testamentsentwürfen stellen mit der Testamentsvollstreckung<br />
einhergehende Nebenleistungen dar.<br />
Der Streitfall ist nicht deswegen anders zu beurteilen, weil die<br />
Bundesregierung einen Entwurf für eine neues Rechtsdienstleistungsgesetz<br />
vorgelegt hat. Vorliegend ist die derzeit geltende<br />
Rechtslage entscheidend, die einen Erlaubnisvorbehalt für die<br />
Rechtsberatung vorsieht.<br />
Wettbewerbsrecht<br />
und Gewerblicher<br />
Rechtsschutz<br />
Unerbetene Telefonwerbung gegenüber<br />
Gewerbetreibenden ist wettbewerbswidrig<br />
BGH 16.11.2006, I ZR 191/03<br />
Unternehmen dürfen unaufgefordert keine Gewerbetreibende<br />
anrufen und für ihre Leistungen werben. Dies gilt selbst dann,<br />
wenn die Unternehmen den Gewerbetreibenden Aufträge vermitteln.<br />
Zwar kann bei einem Gewerbetreibenden regelmäßig ein<br />
mutmaßliches Interesse an einer telefonischen Kontaktaufnahme<br />
durch potentielle Kunden vermutet werden. Es liegt aber eine<br />
unzulässige und damit wettbewerbswidrige Telefonwerbung vor,<br />
wenn ein Unternehmen seine eigene Leistung (hier: die Vermittlung<br />
von Handwerksaufträgen) in dem Telefonat anpreist.<br />
Der Sachverhalt:<br />
Die Beklagte ist in der Baubranche tätig und koordiniert Bauvorhaben<br />
zwischen Bauherrn, Planungsbüros und Bauunternehmen.<br />
Im Rahmen dieser Tätigkeit vermittelt sie auch Aufträge<br />
für Handwerksunternehmen. Diese verpflichten sich zur<br />
Zahlung einer Provision für jeden vermittelten Bauauftrag und<br />
zusätzlich zur Einmahlzahlung eines bestimmten Betrags. Die<br />
geschäftlichen Kontakte zu den Handwerksunternehmen bahnt<br />
die Beklagte regelmäßig über das Telefon an.<br />
Der Kläger vertrat die Auffassung, dass die Beklagte unzulässige<br />
Telefonwerbung betreibe, weil die angerufenen Handwerksunternehmen<br />
nicht in die Anrufe eingewilligt hätten. Seine auf<br />
Unterlassung gerichtete Klage hatte Erfolg.<br />
Die Gründe:<br />
Die Beklagte muss die Telefonwerbung unterlassen. Nach § 7<br />
Abs.2 Nr.2 UWG n.F. liegt eine unzumutbare unlautere Belästigung<br />
eines Marktteilnehmers vor, wenn dieser ohne (zumindest)<br />
mutmaßliche Einwilligung zu Werbezwecken angerufen wird.<br />
Im Streitfall entspricht die Telefonwerbung der Beklagten weder<br />
dem tatsächlichen noch dem mutmaßlichen Willen der angerufenen<br />
Handwerksunternehmen. Zwar kann bei einem Gewerbetreibenden<br />
regelmäßig ein mutmaßliches Interesse an einer telefonischen<br />
Kontaktaufnahme durch potentielle Kunden vermutet<br />
werden. Vorliegend ist die Beklagte aber vorrangig deswegen in<br />
Kontakt zu den Handwerksunternehmen getreten, um ihre eigene<br />
Leistung anzubieten. Dies stellt eine unzulässige Werbung dar.<br />
Entgegen der Auffassung der Beklagten greift das Verbot der<br />
Telefonwerbung auch nicht unzulässig in ihr Recht auf Berufsausübungsfreiheit<br />
ein. Die Beklagte muss die Werbung für ihre<br />
Dienstleistung nicht gänzlich unterlassen, sondern nur mittels<br />
des Mediums „Telefon“.<br />
Bundesjustizministerium will Schutz des<br />
geistigen Eigentums verbessern<br />
Das Bundesjustizministerium hat am 17.11.2006 einen Referentenentwurf<br />
vorgestellt, mit dem die EU-Durchsetzungsrichtlinie<br />
in deutsches Recht umgesetzt werden soll. Ziel des Geset-<br />
29/2006 <strong><strong>Anwalt</strong>swoche</strong> 9
zesvorhabens ist ein besserer Schutz des geistigen Eigentums,<br />
insbesondere vor Produktpiraterie. Zu diesem Zweck sollen<br />
Rechtsinhaber weitergehende Auskunftsrechte als bisher erhalten.<br />
Außerdem sollen die erstattungsfähigen <strong>Anwalt</strong>sgebühren<br />
bei Abmahnungen außerhalb des geschäftlichen Verkehrs auf 50<br />
Euro begrenzt werden.<br />
Die Kernpunkte des Gesetzentwurfs im Überblick:<br />
Weitergehende Auskunftsansprüche für Urheber: Rechtsinhaber<br />
sollen künftig unter bestimmten Voraussetzungen auch<br />
Auskunftsansprüche gegen Dritte haben. So sollen sie etwa<br />
grundsätzlich Auskünfte von Internet-Providern verlangen können,<br />
wenn ihre Werke illegal auf einer Internet-Tauschbörse<br />
angeboten werden.<br />
Schutz der Verbraucher vor hohen Abmahngebühren: Bei<br />
unerheblichen Rechtsverletzungen außerhalb des geschäftlichen<br />
Verkehrs sollen die erstattungsfähigen <strong>Anwalt</strong>sgebühren auf<br />
50 Euro begrenzt werden. Hiervon sollen beispielsweise Fälle<br />
erfasst werden, in denen ein Verbraucher einmalig im Internet<br />
ein Musikstück zum Download anbietet und damit Urheberrechte<br />
verletzt.<br />
Erleichterte Berechnung des Schadensersatzanspruchs:<br />
Bei Urheberrechtsverletzungen soll der Rechtsinhaber künftig<br />
zwischen mehreren Möglichkeiten zur Berechnung seines Schadensersatzanspruchs<br />
wählen können. Er soll entweder Schadensersatz<br />
in Höhe des konkret entstandenen Schadens, des Gewinns<br />
des Verletzers oder einer angemessenen fiktiven Lizenzgebühr<br />
verlangen können.<br />
Vernichtung von Piraterieware an EU-Grenzen: Die Vernichtung<br />
von beschlagnahmter Piraterieware an den Außengrenzen<br />
der EU soll erleichtert werden. Derzeit kann die Ware nur<br />
vernichtet werden, wenn die Verletzung des Rechts gerichtlich<br />
festgestellt worden ist. Die neue EU-Grenzbeschlagnahmeverordnung<br />
sieht dagegen ein vereinfachtes Verfahren vor, wonach<br />
die Vernichtung auch dann möglich ist, wenn der Verfügungsberechtigte<br />
nicht innerhalb einer bestimmten Frist widerspricht.<br />
Unternehmen dürfen nicht mit der Herabsetzung<br />
von zuvor nie verlangten Preisen<br />
werben<br />
OLG Karlsruhe 8.11.2006, 6 U 227/05<br />
Unternehmen dürfen nicht mit der Herabsetzung von Preisen für<br />
ihre Produkte werben, die sie nie zuvor verlangt haben. Eine solche<br />
Werbung ist irreführend und verstößt damit gegen das Wettbewerbsrecht.<br />
Der Sachverhalt:<br />
Der beklagte Media Markt in Mannheim hatte mit dem Slogan<br />
„Heute zahlt Deutschland keine Mehrwertsteuer – Alle Produkte<br />
dadurch 16 Prozent billiger!“ geworben. Die Klägerin, ein<br />
ebenfalls in Mannheim ansässiger Wettbewerber der Beklagten,<br />
vertrat die Auffassung, dass die Werbung irreführend und damit<br />
unzulässig sei. Die Beklagte habe nicht bei allen Produkten den<br />
versprochenen Preisnachlass gewährt. Vielmehr habe sie ihren<br />
Angeboten höhere Grundpreise zugrundegelegt, und erst dann<br />
die 16 Prozent Mehrwertsteuer abgezogen. Dagegen trug die<br />
Beklagte vor, dass es sich bei diesen Produkten um Sonderangebote<br />
gehandelt habe, bei denen der Preis zuvor höher gewesen<br />
sei.<br />
Die Klägerin verlangte von der Beklagten Unterlassung der Werbung.<br />
Die hierauf gerichtete Klage hatte Erfolg. Das OLG hat die<br />
Revision nicht zugelassen.<br />
Die Gründe:<br />
Die Beklagte muss die beanstandete Werbung unterlassen, weil sie<br />
mit der Herabsetzung eines Preises geworben hat, den sie zuvor<br />
nie verlangt hat. Dies ist irreführend und damit wettbewerbswidrig.<br />
Die Beklagte konnte nicht nachweisen, dass sie ansonsten<br />
höhere Preise für die Produkte verlangt. Der pauschale Hinweis,<br />
dass es sich bei den betreffenden Produkten um Sonderangebote<br />
gehandelt habe, ist jedenfalls nicht ausreichend. Die Klägerin hat<br />
substantiiert dargelegt, dass der gewährte Preisnachlass nicht, wie<br />
angekündigt, bei 16 Prozent lag, sondern deutlich niedriger. So lag<br />
der Preisnachlass bei einem Fernseher beispielsweise nur bei acht<br />
Prozent. Die Beklagte hat diesen Vortrag nicht entkräftet.<br />
Zwangsvollstreckung und<br />
Insolvenz<br />
Bundesjustizministerium stellt Eckpunkte<br />
einer Reform des Verbraucherinsolvenzverfahrens<br />
vor – Entschuldungsverfahren soll<br />
vereinfacht werden<br />
Das Bundesjustizministerium hat am 14.11.2006 die Eckpunkte<br />
einer Reform des Verbraucherinsolvenzverfahrens vorgestellt.<br />
Hiernach soll das Entschuldungsverfahren bei nachweislicher<br />
Mittellosigkeit des Schuldners vereinfacht und dieser an den<br />
Verfahrenskosten beteiligt werden. Hintergrund der Reform ist<br />
nach Angaben des Bundesjustizministeriums, dass das bisherige<br />
Verfahren zu teuer und zu bürokratisch sei.<br />
Die einzelnen Stationen des vereinfachten Entschuldungsverfahren<br />
im Überblick:<br />
1. Abweisung des Insolvenzverfahrens mangels Masse:<br />
Wenn – wie bislang in rund 80 Prozent aller Fälle – beim überschuldeten<br />
Verbraucher keine die Verfahrenskosten deckende<br />
Masse vorhanden ist, erfolgt entsprechend § 26 InsO eine<br />
Abweisung mangels Masse. Hierdurch wird das Verfahren allerdings<br />
nicht schon beendet, sondern lediglich die Stufe des eröffneten<br />
Insolvenzverfahrens übersprungen und unmittelbar das<br />
Restschuldbefreiungsverfahren eingeleitet.<br />
2. Sorgfältige Ermittlung der Vermögensverhältnisse:<br />
Wird der Eröffnungsantrag mangels Masse abgelehnt, muss der<br />
Schuldner das schon nach bisherigem Recht auszufüllende Formular,<br />
mit dem seine Vermögensverhältnisse abgefragt werden,<br />
mit dem Gerichtsvollzieher erörtern und an Eides statt die Richtigkeit<br />
und Vollständigkeit seiner Angaben versichern. Das Gericht<br />
kündigt danach die sechsjährige Wohlverhaltensperiode an.<br />
3. Sechsjährige Wohlverhaltensperiode:<br />
In dieser Zeit treffen den Schuldner die gleichen Obliegenheiten<br />
wie in einem normalen Restschuldbefreiungsverfahren. Gleichzeitig<br />
wird der Treuhänder bestellt - etwa ein Rechtsanwalt oder<br />
Steuerberater. An ihn muss der Schuldner den pfändbaren Teil seines<br />
Einkommens abtreten. Gläubiger können der Restschuldbefreiung<br />
widersprechen. Ohne Widerspruch können sie ihre Forderungen<br />
nach Ablauf der sechs Jahre nicht mehr durchsetzen.<br />
29/2006 <strong><strong>Anwalt</strong>swoche</strong> 10
4. Sonderfall „Neues Vermögen“:<br />
Kommt der Schuldner innerhalb der sechs Jahre - zum Beispiel<br />
durch eine Erbschaft - unvorhergesehen zu neuem Vermögen, so<br />
ist dieses innerhalb der Grenzen der Pfändbarkeit an den Treuhänder<br />
abzutreten und von diesem zu verteilen.<br />
Bei Beträgen unter 1.000 Euro erfolgt die Verteilung an die<br />
Gläubiger gemäß dem Forderungsverzeichnis, das gemeinsam<br />
mit einer geeigneten Person oder Stelle aufgestellt wurde. Bei<br />
Beträgen über 1.000 Euro muss der Treuhänder dies öffentlich<br />
bekannt machen und die Gläubiger auffordern, ihre Forderungen<br />
anzumelden. Die Verteilung erfolgt dann anhand dieses ergänzten<br />
Forderungsverzeichnisses.<br />
5. Kostenbeteiligung des Schuldners:<br />
Bei mittellosen Schuldnern wurden die Verfahrenskosten bislang<br />
im Ergebnis von der Staatskasse getragen. Künftig sollen die<br />
Schuldner in einem Umfang von 13 Euro pro Monat an den Verfahrenskosten<br />
und den Kosten für den Treuhänder beteiligt werden.<br />
Durch die Abschaffung der Entschuldung „zum Nulltarif“ soll den<br />
Schuldnern deutlich gemacht werden, dass sie eine Entschuldung<br />
nur über eine gewisse Eigenanstrengung erreichen können.<br />
Der Hintergrund:<br />
Seit 1999 besteht auch für Verbraucher die Möglichkeit, über<br />
ein Insolvenzverfahren eine Restschuldbefreiung zu erlangen.<br />
Dies setzt voraus, dass die Betroffenen sechs Jahre lang unter<br />
Aufsicht eines staatlichen Treuhänders versuchen, so viel Geld<br />
wie möglich an die Gläubiger zurückzuzahlen. Hierzu muss beispielsweise<br />
der Arbeitgeber des Schuldners den pfändbaren Teil<br />
des Einkommens (bei einem Schuldner ohne Unterhaltspflichten<br />
derzeit alle Beträge über 985 Euro) an den Treuhänder abführen,<br />
der das Geld unter den Gläubigern verteilt.<br />
Die bisherige Praxis der Verbraucherinsolvenzverfahren ist von<br />
den Gerichten zunehmend als zu bürokratisch und zu teuer kritisiert<br />
worden. Die Kritik zielt insbesondere auf die große Zahl der<br />
masselosen Verfahren. Hier soll die Reform Besserung verschaffen,<br />
indem bei nachweislich mittellosen Schuldnern von einer<br />
Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgesehen wird und anstatt<br />
dessen lediglich eine sorgfältige Ermittlung der Vermögensverhältnisse<br />
des Schuldners erfolgt.<br />
Im Unternehmensinsolvenzverfahren hat die Bundesregierung<br />
bereits eine Reform auf den Weg gebracht (BT-Drs.: 16/3227).<br />
Der Gesetzentwurf sieht insbesondere vor, dass übertragende<br />
Sanierungen in bestimmten Fällen schon vor dem Berichtstermin<br />
zugelassen und die „geschlossenen Listen“ zur Auswahl von<br />
Insolvenzverwaltern verboten werden sollen.<br />
Bundesregierung hat Gesetzentwurf zur<br />
Vereinfachung des Insolvenzverfahrens veröffentlicht<br />
Die Bundesregierung hat am 2.11.2006 den Gesetzentwurf zur<br />
Vereinfachung des Insolvenzverfahrens mitsamt Stellungnahme<br />
des Bundesrats und Gegenäußerung der Bundesregierung (BT-<br />
Drs.: 16/3227) veröffentlicht. Mit dem Entwurf sollen Defizite<br />
im Unternehmensinsolvenzverfahren behoben werden. So<br />
sollen künftig übertragende Sanierungen in bestimmten Fällen<br />
schon vor dem Berichtstermin zugelassen werden, öffentliche<br />
Bekanntmachungen in Insolvenzsachen nur noch über das Internet<br />
erfolgen und die „geschlossenen Listen“ zur Auswahl von<br />
Insolvenzverwaltern verboten werden.<br />
Die Kernpunkte des Gesetzentwurfs im Überblick:<br />
1. Auswahl des Insolvenzverwalters: Die Auswahl von Insolvenzverwaltern<br />
durch die Gerichte anhand von so genannten<br />
„geschlossenen Listen“ soll verboten werden. Hiermit soll klargestellt<br />
werden, dass die Auswahl aus dem Kreis aller zur Übernahme<br />
von Insolvenzverwaltungen bereiten Personen erfolgen<br />
muss. Weiteren Einschränkungen soll das Auswahlverfahren<br />
allerdings nicht unterworfen werden.<br />
In die „geschlossenen Listen“ werden neue Bewerber nur aufgenommen,<br />
wenn eine Person ausscheidet. Die Bundesregierung<br />
hält diese Vorgehensweise für verfassungswidrig. Sie beruft sich<br />
zur Begründung auf einen Beschluss des BVerfG vom 3.8.2004<br />
(Az.: 1 BvR 135/00), wonach jeder Bewerber eine Chance auf<br />
Einbeziehung in das Auswahlverfahren haben müsse. Dies sei<br />
nur bei willkürfreier Einbeziehung in das Vorauswahlverfahren<br />
gewährleistet.<br />
2. Internet-Veröffentlichung: Bislang ist in § 9 InsO geregelt,<br />
dass öffentliche Bekanntmachungen in Insolvenzverfahren auch<br />
über das Internet erfolgen können. Künftig sollen die öffentlichen<br />
Bekanntmachungen nur noch über das Internet vorgenommen<br />
werden. Damit will die Bundesregierung dem Umstand<br />
Rechung tragen, dass der Verbreitungsgrad des Internets stark<br />
zugenommen habe. Außerdem seien inzwischen die technischen<br />
Voraussetzungen geschaffen worden, auf einer bundeseinheitlichen<br />
Internetplattform das Insolvenzgeschehen lückenlos zu<br />
dokumentieren.<br />
3. Übertragende Sanierungen vor dem Berichtstermin:<br />
Übertragende Sanierungen sollen unter engen Voraussetzungen<br />
im eröffneten Verfahren bereits vor dem Berichtstermin zugelassen<br />
werden, um außergewöhnliche Verwertungschancen bereits<br />
in diesem frühem Verfahrensstadium nutzen zu können. Außerdem<br />
soll dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit eingeräumt<br />
werden, einzelne Gegenstände aus der Masse freizugeben.<br />
Bundesrat befürchtet Entwertung des Eigentumsvorbehalts<br />
als Sicherungsmittel<br />
Der Bundesrat hat die Bundesregierung in seiner Stellungnahme<br />
zu dem Gesetzentwurf aufgefordert, sicherzustellen, dass<br />
das Ziel, die Durchführung des Insolvenzverfahrens schon in<br />
der ersten Phase zu sichern, nicht den Eigentumsvorbehalt als<br />
Kreditsicherungsmittel entwerten dürfe. Die Bundesregierung<br />
hat in ihrer Gegenäußerung mitgeteilt, dass sie diese Auffassung<br />
grundsätzlich teile, dieser Belang im Gesetzentwurf aber ausreichend<br />
berücksichtigt werde.<br />
Linkhinweise:<br />
- Für den auf den Webseiten des Bundestags veröffentlichten<br />
Volltext des Gesetzentwurf mitsamt Begründung, Stellungnahme<br />
des Bundesrats und Gegenäußerung der Bundesregierung<br />
klicken Sie bitte hier (PDF-Datei).<br />
- Den auf den Webseiten des BVerfG veröffentlichten Beschluss<br />
vom 3.8.2004 (Az.: 1 BvR 135/00) zu den verfassungsrechtlichen<br />
Vorgaben für die Auswahl von Insolvenzverwaltern<br />
finden Sie hier.<br />
29/2006 <strong><strong>Anwalt</strong>swoche</strong> 11
Gebühren und Kosten<br />
Zur Erstattungsfähigkeit von Zustellkosten<br />
im EU-Ausland<br />
OLG Hamburg 7.7.2006, 8 W 4/06<br />
Wer für die Zustellung einer einstweiligen Verfügung bei einem<br />
im EU-Ausland ansässigen Unternehmen einen Rechtsanwalt<br />
und einen Gerichtsvollzieher am Ort der Zustellung einschaltet<br />
(so genannte unmittelbaren Zustellung durch Amtspersonen),<br />
hat Anspruch auf Erstattung der hierfür anfallenden Kosten. Der<br />
Zusteller muss sich in einem solchen Fall nicht auf eine kostengünstigere<br />
Zustellungsart verweisen lassen, da ihm die Verordnung<br />
(EG) Nr. 1348/2000 des Rates vom 29.5.2000 ein Wahlrecht<br />
einräumt.<br />
Der Sachverhalt:<br />
Die Antragstellerin hatte in einem Verfahren des einstweiligen<br />
Rechtsschutzes erfolgreich beantragt, der Antragsgegnerin ein<br />
wettbewerbswidriges Verhalten vorläufig zu untersagen. Da die<br />
Antragsgegnerin ihren Sitz in Frankreich hat, beauftragte die<br />
Antragstellerin einen französischen Rechtsanwalt sowie einen<br />
französischen Gerichtsvollzieher mit der Zustellung der einstweiligen<br />
Verbotsverfügung. Für diese Zustellung brachte die<br />
Antragstellerin rund 733 Euro in Ansatz.<br />
Das LG entsprach dem Kostenansatz der Antragstellerin nur in<br />
Höhe von rund 146 Euro. Zu Begründung führte das LG aus, dass<br />
lediglich die Kosten einer diplomatischen Zustellung (Übersetzungskosten,<br />
Zustellkosten durch einen französischen Gerichtsvollzieher<br />
und Verwaltungskosten) erstattungsfähig seien. Die<br />
gegen die Entscheidung des LG gerichtete sofortige Beschwerde<br />
hatte Erfolg.<br />
Die Gründe:<br />
Die Antragstellerin kann die Erstattung der von ihr in Ansatz<br />
gebrachten 733 Euro verlangen.<br />
Die Antragstellerin kann sich insoweit auf die Verordnung<br />
(EG) Nr. 1348/2000 des Rates vom 29.5.2000 über die Zustellung<br />
gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil-<br />
oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten stützen. Darin sind<br />
als andere Arten der Übermittlung und Zustellung gerichtlicher<br />
Schriftstücke die Übermittlung auf konsularischem oder diplomatischem<br />
Weg (Art. 12 VO 1348/2000), die Zustellung von<br />
Schriftstücken durch diplomatische oder konsularische Vertretungen<br />
(Art. 13 VO 1348/2000), die Zustellung durch die Post<br />
(Art. 14 VO 1348/2000) und auch die von der Antragstellerin<br />
gewählte unmittelbare Zustellung durch Amtspersonen, Beamte<br />
oder sonstige zuständige Personen des Empfangsmitgliedstaats<br />
(Art. 15 VO 1348/2000) genannt. Die Verordnung Nr. 1348/2000<br />
räumt dem Zusteller somit ein Wahlrecht ein.<br />
Entgegen der Auffassung des LG musste sich die Antragstellerin<br />
auch nicht auf die kostengünstigere diplomatische Zustellung<br />
verweisen lassen. Eine Begrenzung des in der Verordnung<br />
Nr. 1348/2000 eingeräumten Wahlrechts liefe dem Zweck der<br />
Verordnung zuwider, die Übermittlung von gerichtlichen und<br />
außergerichtlichen Schriftstücken zu beschleunigen. Eine Einschränkung<br />
des Zustellungswahlrechts kommt daher nur in Ausnahmefällen<br />
in Betracht, etwa bei einer missbräuchlichen Auswahl<br />
der Zustellungsart.<br />
Im Streitfall sind keine Anhaltspunkte für ein missbräuchliches<br />
Verhalten der Antragstellerin ersichtlich. Die von ihr gewählte<br />
unmittelbare Zustellung war vielmehr sinnvoll und notwendig.<br />
Denn die Antragstellerin hatte ein erhebliches Interesse an der<br />
schnellen Vollziehung der Beschlussverfügung, um die Fortsetzung<br />
des von ihr beanstandeten wettbewerbswidrigen Verhaltens<br />
der Antragsgegnerin ohne weitere Verzögerungen zu verhindern.<br />
Hierzu durfte sie auch einen französischen Rechtsanwalt einschalten,<br />
der mit den Gegebenheiten vor Ort bestens vertraut ist<br />
und die Landessprache perfekt beherrscht.<br />
Anwälte dürfen ihr Honorar regelmäßig<br />
nicht mittels einer 15-Minuten-Zeittaktklausel<br />
abrechnen<br />
OLG Düsseldorf 29.6.2006, I-24 U 196/04<br />
Rechtsanwälte dürfen ihr Honorar nicht mittels einer formularmäßig<br />
vereinbarten 15-Minuten-Zeittaktklausel abrechnen. Dies<br />
gilt jedenfalls dann, wenn die Anwendung der Zeittaktklausel<br />
keinen Beschränkungen unterliegt, und der <strong>Anwalt</strong> sie damit<br />
stetig mehrmals täglich anwenden kann. In einem solchen Fall<br />
wirkt die Zeittaktklausel wie eine „Endlosschleife“, die es dem<br />
Mandanten unmöglich macht, die entstehenden Kosten abschätzen<br />
zu können. Dies führt zu einer unangemessenen Benachteiligung<br />
des Mandanten.<br />
Der Sachverhalt:<br />
Der Kläger, ein Rechtsanwalt, hatte die rechtliche Beratung des<br />
Beklagten in einem sehr umfangreichen gesellschaftsrechtlichen<br />
Fall übernommen. Die Parteien schlossen eine Honorarvereinbarung,<br />
die unter anderem eine so genannte Zeittaktklausel enthielt,<br />
nach der bestimmte Tätigkeiten des Klägers im Zeittakt<br />
von 15 Minuten zu vergüten waren. Diese Zeittaktklausel sollte<br />
nicht nur einmalig pro Arbeitstag (zum Beispiel am Ende eines<br />
Arbeitstags) gelten, sondern stetig. Der Kläger hat die Zeittaktklausel<br />
dementsprechend mehrmals täglich angewendet.<br />
Der Kläger verlangte vom Beklagten Zahlung seines anwaltlichen<br />
Honorars. Die hierauf gerichtete Klage hatte nur bezüglich<br />
derjenigen Tätigkeiten des Klägers Erfolg, die nicht von der<br />
Zeittaktklausel erfasst sind.<br />
Die Gründe:<br />
Der Kläger durfte die streitgegenständlichen Tätigkeiten nicht<br />
nach der Zeittaktklausel abrechnen. Diese verstößt gegen § 9<br />
Abs.1, Abs.2 Nr.1 AGBG (jetzt § 307 Abs.1 S.1, Abs.2 Nr.1<br />
BGB), weil sie dem im Dienstvertragsrecht geltenden Prinzip<br />
der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung (Äquivalenzprinzip)<br />
widerspricht. Hierdurch wird der Beklagte unangemessen<br />
benachteiligt.<br />
Nach der Zeittaktklausel darf der Kläger nicht nur kurze Tätigkeiten<br />
wie etwa kurze Telefonate oder Anweisungen an seine<br />
Mitarbeiter mit dem 15-Minutentakt abrechnen, sondern auch<br />
jede länger andauernde Tätigkeit, die den jeweiligen Zeitabschnitt<br />
von 15 Minuten auch nur um Sekunden überschreitet.<br />
Dies gilt außerdem nicht nur beschränkt auf eine einmalige<br />
Anwendung zum Beispiel am Ende eines Arbeitstags. Der<br />
Kläger konnte die Zeittaktklausel damit stetig mehrmals täglich<br />
anwenden. Sie wirkt somit wie eine „Endlosschleife“, die es dem<br />
Beklagten unmöglich macht, die entstehenden Kosten abschätzen<br />
zu können.<br />
29/2006 <strong><strong>Anwalt</strong>swoche</strong> 12
Der Kläger kann die Zeittaktklausel auch nicht damit rechtfertigen,<br />
dass eine Abrechnung nach kürzeren Zeitabschnitten zu<br />
einem unzumutbaren Arbeitsaufwand bei der Zeiterfassung führe.<br />
Denn der Aufwand bei der Zeiterfassung hängt bei Nutzung<br />
moderner Zeiterfassungssysteme nicht von der Länge des Zeitabschnitts<br />
ab.<br />
Die Zeittaktklausel kann auch nicht mit dem zulässigen Inhalt<br />
aufrechterhalten werden, dass der Kläger seine Tätigkeit zumindest<br />
minutengenau abrechnen könnte. Damit kann nur der Zeitaufwand<br />
des Klägers vergütet werden, dessen Erfassung mit<br />
Sicherheit nicht von der Zeittaktklausel beeinflusst ist.<br />
Berufsrecht<br />
DAV will das Berufsrecht für Rechtsanwälte<br />
umfassend reformieren<br />
Der Deutsche <strong>Anwalt</strong>sverein (DAV) hat am 21.11.2006 Vorschläge<br />
für eine umfassende Novellierung der Bundesrechtsanwaltsordnung<br />
(BRAO) und der Fachanwaltsordnung (FAO) veröffentlicht.<br />
Danach soll das Berufsrecht kein spezielle Regelung<br />
zur Werbung für anwaltliche Dienstleistungen mehr enthalten.<br />
Außerdem sollen neue Formen der gemeinschaftlichen Berufsausübung<br />
(zum Beispiel in einer Aktiengesellschaft) geregelt<br />
und die Selbstverwaltungsrechte der <strong>Anwalt</strong>schaft gesichert<br />
werden.<br />
Die Kernpunkte der vom DAV vorgeschlagenen BRAO-<br />
Reform im Überblick:<br />
Werbung für anwaltliche Dienstleistungen: § 43b BRAO,<br />
wonach Anwälten Werbung nur erlaubt ist, soweit diese über die<br />
berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und<br />
nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist,<br />
soll ersatzlos aufgehoben werden. Nach Auffassung des DAV<br />
kann Auswüchsen bereits durch die allgemeinen Regelungen des<br />
UWG begegnet werden.<br />
Gemeinschaftliche Berufsausübung: Anwälten sollen neue<br />
Formen der Zusammenarbeit (zum Beispiel in einer <strong>Anwalt</strong>s-<br />
Aktiengesellschaft) ermöglicht werden. Auch die Zusammenarbeit<br />
mit anderen Berufsgruppen soll erleichtert werden.<br />
Datenschutz: Optimaler Datenschutz kann nach Auffassung<br />
des DAV bereits durch die strenge Verschwiegenheitspflicht des<br />
<strong>Anwalt</strong>s und seiner Mitarbeiter gewährleistet werden, so dass<br />
ein gesonderter Datenschutzbeauftragter für die Kanzleien überflüssig<br />
ist. Die Regelungen des Berufsrechts sollen insoweit als<br />
Spezialregelungen den allgemeinen Regeln zum Datenschutz<br />
vorgehen.<br />
Stärkung der Selbstverwaltung: Zuständigkeit und Arbeitsweise<br />
der Rechtsanwaltskammern und der Bundesrechtsanwaltskammer<br />
sollen klar und abschließend definiert und so die Selbstverwaltung<br />
der <strong>Anwalt</strong>schaft gestärkt werden.<br />
Fachanwaltsausbildung: Künftig soll der Erwerb der besonderen<br />
praktischen Erfahrungen grundsätzlich voraussetzen, dass<br />
der Rechtsanwalt mindestens ein Jahr lang bei einem Fachanwalt<br />
der angestrebten Richtung in gemeinsamer Berufsausübung tätig<br />
war. Außerdem soll die Rechtsanwaltskammer auf der Grundlage<br />
eines obligatorischen Fachgesprächs entscheiden, ob die<br />
Fachanwaltsbezeichnung zuerkannt wird.<br />
Syndikusanwälte: Es soll ausdrücklich geregelt werden, dass<br />
Syndikusanwälte nicht in ihrer Eigenschaft als Rechtsanwälte<br />
für ihre Dienstherren vor Gerichten und Schiedsgerichten tätig<br />
werden dürfen.<br />
Linkhinweis:<br />
Auf den Webseiten des DAV sind die Vorschläge zur Änderung<br />
der BRAO (PDF-Datei) im Volltext und der Diskussionsvorschlag<br />
zur Änderung der FAO (PDF-Datei) veröffentlicht.<br />
Im Kapitalmarktrecht spezialisierte Anwälte<br />
dürfen keine „Adword-Werbung“ mit dem<br />
Namen eines Kapitalanlage-Fonds schalten<br />
LG München I 26.10.2006, 7 O 16794/06<br />
Im Bank- und Kapitalmarktrecht spezialisierte Anwälte dürfen<br />
nicht den Namen eines Kapitalmarkt-Fonds bei „Google“<br />
als „Adword“ anmelden. Hierin liegt eine Verletzung des Sachlichkeitsgebots<br />
aus § 43b BRAO. Wer den Namen eines Kapitalmarkt-Fonds<br />
in eine Internet-Suchmaschine eingibt, will<br />
sich über den Fonds informieren und nicht Informationen über<br />
Rechtsanwaltsdienstleistungen im Bereich des Kapitalmarktrechts<br />
aufgedrängt bekommen.<br />
Der Sachverhalt:<br />
Der Verfügungskläger (Kläger) betreibt einen Kapitalmarkt-<br />
Fonds. Bei den beiden Verfügungsbeklagten (Beklagten) handelt<br />
es sich um im Bank- und Kapitalmarktrecht spezialisierte<br />
Rechtsanwälte. Sie hatten bei der Suchmaschine „google“ eine<br />
„Adword“-Kampagne geschaltet und dabei unter anderem den<br />
Fondsnamen des Klägers als „Adword“ angemeldet. Dies führte<br />
dazu, dass immer dann, wenn ein Internet-Nutzer den Fondsnamen<br />
eingab, als „erster Treffer“ ein als Anzeige gekennzeichneter<br />
Link auf die Webseiten der Beklagten mit dem Zusatz „Prospekte<br />
fehlerhaft - Schadensersatz für Anleger“ erschien.<br />
Aus der Anzeige der Beklagten ging nicht hervor, dass die Seite<br />
von Anwälten betrieben wurde. Auf der verlinkten Webseite<br />
war eine Pressemitteilung veröffentlicht, die sich mit angeblichen<br />
Prospektfehlern und möglichen Schadensersatzansprüchen<br />
hinsichtlich des Fonds befasste.<br />
Der Kläger hielt diese „Adword“-Kampagne für unzulässig und<br />
machte deshalb im einstweiligen Verfügungsverfahren Unterlassungsansprüche<br />
geltend. Die Verwendung des Fondnamens als<br />
„Adword“ stelle eine Markenrechtsverletzung dar. Außerdem sei<br />
Anwälten ein derartiges „Fischen nach Mandanten“ auch berufsrechtlich<br />
untersagt. Das LG verbot den Beklagten daraufhin die<br />
beanstandete „Adword“-Werbung (durch Endurteil). Die Entscheidung<br />
ist allerdings noch nicht rechtskräftig.<br />
Die Gründe:<br />
Die Beklagten müssen die beanstandete „Adword“-Kampagne<br />
unterlassen. In der Verwendung des Fondsnamens liegt zwar<br />
keine Markenrechtsverletzung. Denn nach der Rechtsprechung<br />
des BGH ist die Verwendung einer fremden Marke als Suchwort<br />
erlaubt, wenn dieses als Hinweis auf den Inhalt der Webseite verwendet<br />
wird. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, da die Beklagten<br />
auf ihren Webseiten tatsächlich über den Fonds der Klägerin<br />
berichten und sich hiermit kritisch auseinandersetzen.<br />
Die „Adword“-Kampagne ist aber gemäß § 43b BRAO unzulässig.<br />
Hiernach ist Anwälten Werbung nur erlaubt, wenn sie über<br />
29/2006 <strong><strong>Anwalt</strong>swoche</strong> 13
die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet.<br />
Dies ist hier nicht der Fall. Die streitige Werbung bewegt<br />
sich nicht mehr im Rahmen einer sachlichen Information über<br />
die Tätigkeit der Beklagten. Sie stellt vielmehr eine übertrieben<br />
reklamehafte „marktschreierische“ Herausstellung gegenüber<br />
einer Interessentengruppe dar, die sich gar nicht über die Dienstleistungen<br />
der Beklagten, sondern über den Fonds selbst informieren<br />
will.<br />
Die Unsachlichkeit der Kampagne wird noch dadurch verstärkt,<br />
dass die Anzeige keinerlei Hinweis darauf enthält, dass es sich<br />
um Werbung von Rechtsanwälten handelt. Dies erfährt der Internet-Nutzer<br />
erst, wenn er auf die von den Beklagten betriebene<br />
Seite zugreift.<br />
Verwaltungs- und<br />
Verfassungsrecht<br />
Der Wegfall der deutschen Staatsangehörigkeit<br />
durch Vaterschaftsanfechtung stellt<br />
bei Kleinkindern keine unzulässige Entziehung<br />
der Staatsangehörigkeit dar<br />
BVerfG 24.10.2006, 2 BvR 696/04<br />
Eine Entziehung der deutschen Staatsangehörigkeit im Sinn<br />
des Art. 16 Abs.1 S.1 GG liegt vor, wenn die betreffende Person<br />
die verlässliche Grundlage der gleichberechtigten Zugehörigkeit<br />
verliert. Der Wegfall der Staatsangehörigkeit infolge<br />
einer Anfechtung der Vaterschaft ist lediglich dann eine solche<br />
Beeinträchtigung, wenn sich das betroffene Kind in einem Alter<br />
befindet, in dem sich sein Vertrauen in den Bestand der deutschen<br />
Staatsangehörigkeit voll entwickelt hat. Dies ist bei einem<br />
Kleinkind regelmäßig nicht der Fall.<br />
Der Sachverhalt:<br />
Die Mutter des 1998 geborenen Beschwerdeführers ist albanische<br />
Staatsangehörige und war mit einem deutschen Staatsangehörigen<br />
verheiratet. Nach einer Vaterschaftsanfechtungsklage<br />
stellte das Gericht im November 1999 fest, dass der Ehemann<br />
nicht der Vater des Beschwerdeführers ist. Daraufhin wurde die<br />
Ehe geschieden und zog die zuständige Behörde den Kinderausweis<br />
des Beschwerdeführers ein, da er nicht mehr im Besitz der<br />
deutschen Staatsangehörigkeit sei.<br />
Der Beschwerdeführer begehrte vor den Fachgerichten erfolglos<br />
die Feststellung seiner deutschen Staatsangehörigkeit. Die gegen<br />
die abweisende Entscheidung des OVG gerichtete Verfassungsbeschwerde<br />
nahm das BVerfG nicht zur Entscheidung an.<br />
Die Gründe:<br />
Der Verlust der Staatsangehörigkeit stellt im Streitfall keine unzulässige<br />
Entziehung der Staatsangehörigkeit dar. Eine Entziehung<br />
der deutschen Staatsangehörigkeit im Sinn des Art. 16 Abs.1 S.1<br />
GG liegt nur vor, wenn die betreffende Person die verlässliche<br />
Grundlage der gleichberechtigten Zugehörigkeit verliert.<br />
Der Wegfall der Staatsangehörigkeit infolge einer Anfechtung<br />
der Vaterschaft ist lediglich dann eine solche Beeinträchtigung,<br />
wenn sich das betroffene Kind in einem Alter befindet, in dem<br />
sich sein Vertrauen in den Bestand der deutschen Staatsangehö-<br />
rigkeit voll entwickelt hat. Dies war bei dem Beschwerdeführer<br />
nicht der Fall, da er bei Verlust der Staatsangehörigkeit erst eineinhalb<br />
Jahre alt war. In diesem Alter hat er noch kein Vertrauen<br />
in den Bestand der deutschen Staatsangehörigkeit entwickeln<br />
können.<br />
Linkhinweis:<br />
Für den auf der Homepage des BVerfG veröffentlichten<br />
Beschluss klicken Sie bitte hier.<br />
Strafrecht und OWi<br />
Grundsatzentscheidung: Auf Fahrradstraßen<br />
gilt für Kraftfahrzeuge eine generelle<br />
Höchstgeschwindigkeit von 30 km/h<br />
OLG Karlsruhe 7.11.2006, 2 Ss 24/05<br />
Kraftfahrzeuge dürfen auf Fahrradstraßen höchstens 30 km/h<br />
fahren. Das gilt unabhängig davon, ob sich gerade ein Radfahrer<br />
im Straßenbereich befindet, da dem Charakter der Fahrradstraße<br />
als Sonderweg durch eine allgemein gültige Geschwindigkeitsbegrenzung<br />
Rechnung getragen werden muss.<br />
Der Sachverhalt:<br />
Der Betroffene wohnt in einer Straße, die als Fahrradstraße<br />
gekennzeichnet ist. Unter dem runden blauen Schild mit dem<br />
Fahrrad ist ein weiterer Aufdruck mit folgendem Text angebracht:<br />
„Die Straße ist dem Radverkehr vorbehalten. Ausnahme:<br />
Kfz-Anliegerverkehr mit mäßiger Geschwindigkeit.“<br />
Im Juni 2004 geriet der Betroffene, als er die Straße mit seinem<br />
Pkw mit einer Geschwindigkeit von 43 km/h befuhr, in eine<br />
Geschwindigkeitskontrolle. Die zuständige Ordnungsbehörde<br />
verhängte daraufhin gegen ihn ein Bußgeld in Höhe von 15 Euro<br />
wegen zu schnellen Fahrens.<br />
Das AG sprach den Betroffenen vom Vorwurf der Geschwindigkeitsüberschreitung<br />
frei. Welche Geschwindigkeit bei Fahrradstraßen<br />
als „mäßige Geschwindigkeit“ anzusehen sei, beurteile<br />
sich nach den jeweiligen Straßenverhältnissen. Im Streitfall lasse<br />
die Straße eine Geschwindigkeit von bis zu 50 km/h zu, so dass<br />
der Betroffene nicht zu schnell gefahren sei. Das OLG hob diese<br />
Entscheidung auf und setzte gegen den Betroffenen erneut ein<br />
Bußgeld in Höhe von 15 Euro fest.<br />
Die Gründe:<br />
Dem Betroffenen ist eine Geschwindigkeitsüberschreitung anzulasten.<br />
Das AG ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich die zulässige<br />
Höchstgeschwindigkeit in Fahrradstraßen nach den konkreten<br />
Verhältnissen vor Ort bemisst. Dem Charakter der Fahrradstraße<br />
als Sonderweg wird vielmehr nur eine generelle Höchstgeschwindigkeit<br />
gerecht. Zulässig ist lediglich eine dem Fahrradverkehr<br />
angepasste Geschwindigkeit. Unter Berücksichtigung von schnelleren<br />
Radfahrern ist dabei eine Geschwindigkeit von höchstens 30<br />
km/h angemessen. Dies gilt allerdings nur, soweit die konkreten<br />
Verkehrsverhältnisse eine solche Geschwindigkeit zulassen.<br />
Der Betroffene hat die zulässige Höchstgeschwindigkeit nach<br />
diesen Grundsätzen deutlich überschritten, so dass gegen ihn ein<br />
Bußgeld zu verhängen war.<br />
29/2006 <strong><strong>Anwalt</strong>swoche</strong> 14
Steuerrecht<br />
Banken können für die Bearbeitung von<br />
Anfragen des Finanzamts regelmäßig eine<br />
Kostenerstattung verlangen<br />
BFH 8.8.2006, VII R 29/05<br />
Wenn Banken einem Finanzamt auf Anfrage Unterlagen wie<br />
etwa Konto- oder Depotauszüge von Steuerpflichtigen vorlegen,<br />
können sie hierfür in den meisten Fällen eine Kostenerstattung<br />
verlangen. Etwas anderes gilt nur, wenn das Finanzamt die vorzulegenden<br />
Unterlagen so konkret und eindeutig benennt, dass<br />
die Bank sie nur noch heraussuchen und gegebenenfalls lesbar<br />
machen muss. Das setzt die Angabe der jeweiligen Konto- oder<br />
Depotnummer voraus.<br />
Der Sachverhalt:<br />
Das beklagte Finanzamt hatte die Klägerin, eine Sparkasse, aufgefordert,<br />
Kopien der Konto- und Depotauszüge aller Sparkonten<br />
und Wertpapierdepots vorzulegen, die das Ehepaar C. bei der<br />
Klägerin unterhielt. Hintergrund dieser Anfrage war, dass das<br />
Ehepaar C. entsprechende Auskünfte verweigert hatte. Die Klägerin<br />
übersandte dem Finanzamt die geforderten Unterlagen und<br />
bat gleichzeitig um Erstattung der entstandenen Kosten in Höhe<br />
von 38,60 Euro.<br />
Das Finanzamt lehnte die Kostenerstattung ab, weil für die bloße<br />
Vorlage von Unterlagen gesetzlich kein Kostenersatz vorgesehen<br />
sei. Mit ihrer hiergegen gerichtete Klage machte die Klägerin<br />
geltend, dass kein reines Vorlageverlangen, sondern ein kombiniertes<br />
Auskunfts- und Vorlageverlangen vorgelegen habe. Hierfür<br />
bestehe ein gesetzlicher Erstattungsanspruch. Ihre Tätigkeit<br />
sei über die bloße Vorlage von Unterlagen weit hinausgegangen,<br />
da sie zunächst habe ermitteln müssen, ob und gegebenenfalls<br />
für welche Zeiträume Depots der Eheleute C. vorhanden gewesen<br />
seien.<br />
Das FG wies die Klage ab. Auf die Revision der Klägerin hob<br />
der BFH diese Entscheidung auf und gab der Klage statt.<br />
Die Gründe:<br />
Die Klägerin hat gemäß § 107 AO 1977 einen Anspruch auf<br />
Erstattung der Kosten, da das Finanzamt sie nicht nur zur Vorlage<br />
von Urkunden, sondern auch als Auskunftspflichtige herangezogen<br />
hat.<br />
Eine reines Vorlageverlangen im Sinn von § 97 AO 1977, bei<br />
dem eine Kostenerstattung ausgeschlossen ist, liegt nur vor,<br />
wenn das Finanzamt die vorzulegenden Unterlagen so konkret<br />
und eindeutig benennt, dass sich die geforderte Tätigkeit<br />
des Vorlageverpflichteten auf rein mechanische Hilfstätigkeiten<br />
wie das Heraussuchen und Lesbarmachen beschränkt. Das<br />
setzt bei der Anforderung von Bankunterlagen voraus, dass das<br />
Finanzamt bereits weiß, welche Konten und Depots oder sonstigen<br />
Bankverbindungen der Steuerpflichtige bei der in Anspruch<br />
genommenen Bank unterhält.<br />
Überlässt es das Finanzamt dagegen der Bank zu ermitteln, ob<br />
und gegebenenfalls welche einschlägigen Unterlagen vorhanden<br />
sind, so liegt ein kombiniertes Auskunfts- und Vorlageersuchen<br />
vor, das die Kostenerstattungspflicht auslöst.<br />
Nach diesen Grundsätzen muss das Finanzamt die Kosten der<br />
Klägerin erstatten. Die Anfrage stellte ein kombiniertes Aus-<br />
kunfts- und Vorlageersuchen dar, weil das Finanzamt nicht die<br />
Vorlage im Einzelnen konkret benannter Unterlagen, sondern<br />
undifferenziert die Vorlage von Auszügen sämtlicher Konten<br />
und Depots der Eheleute C. verlangt hat. Die Klägerin musste<br />
deshalb zunächst die in den betreffenden Jahren vorhandenen<br />
Konten und Depots der Eheleute C. ermitteln, bevor sie die angeforderten<br />
Konto- und Depotauszüge heraussuchen und vorlegen<br />
konnte.<br />
Linkhinweis:<br />
- Der Volltext der Entscheidung ist auf der Homepage des<br />
BFH veröffentlicht.<br />
- Um direkt zu dem Volltext zu kommen, klicken Sie bitte hier.<br />
Bis 2003 geltende pauschale „Schachtelstrafe“<br />
von fünf Prozent auf Gewinne aus<br />
Auslandsbeteiligungen war mit EU-Recht<br />
unvereinbar<br />
BFH 9.8.2006, I R 95/05<br />
Bis 2003 waren Dividenden aus der Beteiligung einer Kapitalgesellschaft<br />
an einer anderen Kapitalgesellschaft sowie die<br />
Gewinne aus der Veräußerung der Beteiligung nach § 8b KStG<br />
grundsätzlich steuerfrei. Nur hinsichtlich Auslandsbeteiligungen<br />
waren fünf Prozent der Gewinne steuerpflichtig (so genannte<br />
„Schachtelstrafe“). Diese unterschiedliche Behandlung von<br />
inländischen und ausländischen Beteiligungen verstieß gegen<br />
die gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbote.<br />
Der Sachverhalt:<br />
Die Klägerin ist eine GmbH & Co. KG. Ihre Geschäftsanteile<br />
wurden im Streitjahr 2002 von ihrer alleinigen Kommanditistin,<br />
der A.-GmbH, gehalten. Komplementärin war die B.-GmbH.<br />
Alleiniger Geschäftszweck der Klägerin war es, 50,01 Prozent<br />
der Anteile an einer südafrikanischen Kapitalgesellschaft (Ltd)<br />
zu halten. Die Klägerin hatte die Anteile im Juni 2000 erworben<br />
und veräußerte sie im Oktober 2002.<br />
Den dabei erzielten Veräußerungsgewinn behandelte die Klägerin<br />
gemäß § 8b KStG 2002 in Verbindung mit § 7 GewStG 2002<br />
als steuerfrei. Das Finanzamt folgte dem nicht und erhöhte den<br />
Gewinn aus Gewerbebetrieb um den Veräußerungsgewinn. Die<br />
hiergegen gerichtete Klage hatte sowohl vor dem FG als auch<br />
vor dem BFH Erfolg.<br />
Die Gründe:<br />
Das Finanzamt hat eine Steuerfreistellung nach § 8b Abs.2 KStG<br />
2002 zu Unrecht abgelehnt.<br />
Nach § 8b Abs.2 KStG a.F. waren die laufenden Dividenden aus<br />
der Beteiligung einer Kapitalgesellschaft an einer anderen Kapitalgesellschaft<br />
und die Gewinne aus der Veräußerung der Beteiligung<br />
im Grundsatz steuerfrei. Eine Ausnahme galt zwar bis 2003<br />
für Auslandsbeteiligungen, bei denen fünf Prozent der Gewinne<br />
pauschal als nichtabziehbarer Beteiligungsaufwand behandelt<br />
wurde. Diese unterschiedliche Behandlung von in- und ausländischen<br />
Beteiligungen verstieß jedoch gegen das EU-Recht.<br />
Eine einseitige Besteuerung von Auslandsbeteiligungen verstößt<br />
gegen die durch Art. 43,48 EG geschützte Niederlassungsfreiheit<br />
sowie gegen die durch Art. 56 EG geschützte Kapitalverkehrsfreiheit.<br />
Die Kapitalverkehrsfreiheit erstreckt sich grundsätzlich auch<br />
auf so genannte „Drittstaaten“, die nicht Mitglied der EU sind.<br />
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Nach diesen Grundsätzen durfte der Gewinn der Klägerin aus<br />
der Veräußerung ihrer Anteile an der südafrikanischen Kapitalgesellschaft<br />
nicht besteuert werden. Dem steht nicht entgegen,<br />
dass die Klägerin selbst keine Kapital-, sondern eine Personengesellschaft<br />
ist. Für die Steuerbefreiung nach § 8b Abs.2 KStG<br />
a.F. war es - entgegen der Auffassung der Finanzverwaltung -<br />
unschädlich, wenn die Beteiligung über eine zwischengeschaltete<br />
Personengesellschaft gehalten wurde.<br />
Der Hintergrund:<br />
Die vorliegende Entscheidung hat lediglich für Altfälle unmittelbare<br />
Bedeutung. Es ist jetzt ausdrücklich gesetzlich geregelt,<br />
dass § 8b KStG auch bei Zwischenschaltung einer Personengesellschaft<br />
und nicht nur für die Körperschaftsteuer, sondern auch<br />
für die Gewerbesteuer gilt. Außerdem bezieht sich die „Schachtelstrafe“<br />
von fünf Prozent inzwischen sowohl auf Inlands- als<br />
auch auf Auslandsbeteiligungen. Der BFH hat allerdings angezweifelt,<br />
ob sie auch dann erhoben werden darf, wenn der Kapitalgesellschaft<br />
durch die Beteiligung tatsächlich – wie im Streitfall<br />
- überhaupt keine Aufwendungen entstehen.<br />
Linkhinweis:<br />
- Der Volltext der Entscheidung ist auf der Homepage des<br />
BFH veröffentlicht.<br />
- Um direkt zu dem Volltext zu kommen, klicken Sie bitte hier.<br />
Vorlage an das BVerfG: Ist die seit 1997<br />
geltende Verschärfung der Verlustabzugsbeschränkung<br />
beim „Mantelkauf“ verfassungswidrig?<br />
BFH 22.8.2006, I R 25/06<br />
Der I. Senat des BFH hält die 1997 beschlossene Verschärfung<br />
von § 8 Abs.4 KStG, der den Handel mit Verlusten durch Körperschaften<br />
(„Mantelkauf“) unterbinden will, wegen Verletzung<br />
des Parlamentsvorbehalts für verfassungswidrig. Er stützt sich<br />
dabei darauf, dass das Gesetz als „Spontaninitiative“ in den Vermittlungsausschuss<br />
eingebracht worden sei und daher die notwendige<br />
Mitwirkung des Bundestags fehle.<br />
Der Sachverhalt:<br />
Die Klägerin ist eine GmbH, die ihren aktiven Geschäftsbetrieb<br />
1998 nahezu vollständig eingestellt hatte. Seitdem beschäftigte<br />
sie sich nur noch mit der Abwicklung von Altverbindlichkeiten<br />
und dem Halten von Beteiligungen an anderen Firmen. Zum<br />
31.12.1999 stellte das Finanzamt einen verbleibenden Verlustvortrag<br />
zur Körperschaftsteuer in Höhe von rund 25 Millionen<br />
DM fest.<br />
Gesellschafter der Klägerin waren Anfang des Streitjahres 2000<br />
mit 77,78 Prozent der Anteile eine Kapitalgesellschaft und<br />
mit 22,22 Prozent die A.-KG. Alleiniger Gesellschafter beider<br />
Gesellschaften war W. Im Juli 2000 kaufte W. von der Kapitalgesellschaft<br />
sämtliche Anteile an der Klägerin. Einen Monat zuvor<br />
hatte die Klägerin von W. dessen 100-prozentige Beteiligung an<br />
der B.-KG erworben. Aus dieser Beteiligung erzielte die Klägerin<br />
im Streitjahr sowie in den beiden Folgejahren Gewinne.<br />
Die Klägerin erklärte zum 31.12.2001 unter Berücksichtigung<br />
eines Verlustabzugs in Höhe des Gesamtbetrags ihrer Einkünfte<br />
von rund 75.900 DM einen verbleibenden Verlustvortrag zur<br />
Körperschaftsteuer in Höhe von rund 25 Millionen DM und für<br />
2002 in Höhe von rund 24,9 Millionen DM. Das Finanzamt<br />
ließ den Abzug der festgestellten Verluste unter Hinweis auf § 8<br />
Abs.4 KStG 1999 nicht zu. Die hiergegen gerichtete Klage wies<br />
das FG ab. Auf die Revision der Klägerin setzte der BFH das<br />
Verfahren aus und legte dem BVerfG die Frage vor, ob die 1997<br />
beschlossene Verschärfung von § 8 Abs.4 KStG verfassungsgemäß<br />
ist.<br />
Die Gründe:<br />
Im Streitfall kommt es entscheidend darauf an, ob § 8 Abs.4<br />
KStG in der bis 1996 oder in der ab 1997 geltenden Fassung<br />
Anwendung findet, da die Klägerin lediglich nach der alten<br />
Rechtslage einen Anspruch auf Abzug der Verluste hat.<br />
Die 1997 beschlossene Änderung von § 8 Abs.4 KStG durch das<br />
Gesetz zur Fortsetzung der Unternehmensteuerreform ist verfassungswidrig,<br />
da sie nicht in formell verfassungsmäßiger Weise<br />
zustande gekommen ist. Die Änderung ist – auf so genannte<br />
Spontaninitiative der Länder Nordrhein-Westfalen und Hamburg<br />
– auf einen Einigungsvorschlag des Vermittlungsausschusses<br />
zurückzuführen, der die für Beschlussempfehlungen geltenden<br />
Grenzen überschritten hat. Es fehlt damit an der notwendigen<br />
Mitwirkung des Bundestags.<br />
Dieser Verfassungsverstoß besteht weiterhin fort. § 8 Abs.4<br />
KStG ist zwar durch das Steueränderungsgesetz 2001 wiederum<br />
- und diesmal in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender<br />
Weise - geändert worden. Diese Änderung hat aber nicht zu<br />
einer Heilung des Verfassungsverstoßes geführt. Denn sie betraf<br />
nicht die 1997 eingeführte Verschärfung der Verlustabzugsbeschränkung,<br />
sondern nur den Verweis auf § 10d Abs.3 S.2 EStG,<br />
der durch einen Verweis auf § 10 Abs.4 EStG ersetzt worden ist.<br />
Hierin kann keine gesetzgeberische Billigung der 1997 (verfassungswidrig)<br />
beschlossenen Regelung gesehen werden.<br />
Der Hintergrund:<br />
Der BFH hat darauf hingewiesen, dass die verschiedenen gesetzlichen<br />
Verschärfungen des Verlustabzugs bei „Mantelkäufen“<br />
auch nach gegenwärtiger Rechtslage unbeachtlich bleiben würden,<br />
wenn das BVerfG die Rechtsansicht des BFH teilen würde.<br />
Er hat außerdem daran erinnert, dass er das BVerfG mit<br />
Beschluss vom 18.7.2001 (Az.: I R 38/99) bereits schon einmal<br />
in einer ähnlichen Sache, die eine Verlustabzugsbeschränkung<br />
im UmwStG betraf (Streichung von § 12 Abs.2 S.4 UmwStG<br />
1995), angerufen habe. Über diese Vorlage habe das BVerfG bislang<br />
noch immer nicht entschieden.<br />
Linkhinweis:<br />
- Der Volltext der Entscheidung ist auf der Homepage des<br />
BFH veröffentlicht.<br />
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