Folien - Simon Schlauri

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Universität Zürich
Rechtswissenschaftliches Institut
Tutorat im Handels- und Wirtschaftsrecht II
Bertrand Schott, RA
Börsenrecht
5./6./7. Mai 2008

Sachverhalt
21%
Sec AG
32%
47%
32%
Xisa AG N. K.
call-option
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Zur Klärung des Sachverhalts
Was ist eine Kaufoption (call-option) auf Aktien?
Gegenstand:
Optionskäufer erhält
Optionsverkäufer erhält
das Recht, eine bestimmte Menge
Aktien an oder bis zu einem
vereinbarten Zeitpunkt zu einem
vereinbarten Preis zu kaufen
(Kaufsrecht).
Optionsprämie
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Zur Klärung des Sachverhalts:
Was ist eine Kaufoption (call-option) auf Aktien?
Rechtsnatur:
Kaufvertrag mit potestativer Suspensivbedingung
(OR 151 ff, 155 ff)
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 4

Anwendbarkeit der Bestimmungen über öffentliche
Kaufangebote?
BEHG 22 I
BEHG anwendbar?
Anforderungen nach BEHG 22 I:
Zielgesellschaft muss:
• CH-Gesellschaft sein;
• ihre Beteiligungen mindestens teilweise an CH-Börse
kotiert haben.
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 5

Rechtliche Grundlagen zum öffentlichen Kaufangebot
BEHG allgemein
Art. 1 BEHG (Zweck)
Dieses Gesetz regelt die Voraussetzungen für die Errichtung
und den Betrieb von Börsen sowie für den gewerbsmässigen
Handel mit Effekten, um für den Anleger Transparenz und
Gleichbehandlung sicherzustellen. Es schafft den Rahmen,
um die Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte zu gewährleisten.
(Hervorhebungen hinzugefügt)
- Rahmengesetz (Konkretisierung durch
Verordnungen; Selbstregulierung durch SWX)
- Hauptzwecke: Anlegerschutz und Funktionsschutz
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 6

Rechtliche Grundlagen zum öffentlichen Kaufangebot
BEHG allgemein; Anlegerschutz
Anlegerschutz (Individualschutz) durch:
- Transparenz
(Abbau von Informationsasymmetrien, insb. zw.
Emittent und Anleger)
- Gleichbehandlung der Anleger
(relative Gleichbehandlung: Anlegerkategorien;
speziell: BEHG 24 II)
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Rechtliche Grundlagen zum öffentlichen Kaufangebot
BEHG allgemein; Funktionsschutz
Funktionsschutz (Kollektivschutz),
dh. Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der
Effektenmärkte; Vertrauensschutz
durch:
- Transparenz
- Liquidität der Märkte
- Integrität der Märkte
- Systemschutz
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 8

Rechtliche Grundlagen zum öffentlichen Kaufangebot
BEHG allgemein; Meldepflicht (BEHG 20)
Wer Aktien oder Erwerbs- oder Veräusserungsrechte
bezüglich Aktien einer kotierten Gesellschaft
erwirbt oder veräussert und dadurch den Grenzwert
von 3, 5, 10, 15, 20, 25, 33 1/3, 50 oder 66 2/3 %
der Stimmrechte erreicht, unter- oder überschreitet,
muss dies der Gesellschaft und der Börse melden.
(BEHG 20 I, gekürzt)
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Öffentliches Kaufangebot
Zweck I
Der Aktionär soll in Kenntnis der Sachlage über ein
Angebot entscheiden können.
Anleger- und Funktionsschutz.
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 10

Öffentliches Kaufangebot
Zweck II
«Die Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote
bezwecken, das Verhandlungsdefizit des Empfängers
eines Angebots gegenüber dem Anbieter zu
kompensieren.»
(Empfehlung der Übernahmekommission i.S. Intersport PSC
Holding AG vom 11. August 2000)
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 11

Öffentliches Kaufangebot
Arten
1. Freiwilliges Kaufangebot:
An die Öffentlichkeit gerichtetes Kaufangebot für Aktien
einer kotierten AG. Teilangebote sind möglich.
2. Pflichtangebot:
Wenn ein Aktionär mehr als 1/3 der Stimmrechte einer
kotierten AG erlangt, muss er für alle Aktien ein
öffentliches Kaufangebot unterbreiten.
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 12

Rechtliche Grundlagen zum öffentlichen Kaufangebot
BEHG 2
Art. 2 (Begriffe)
In diesem Gesetz gelten als:
e. öffentliche Kaufangebote:
Angebote zum Kauf oder zum Tausch von Aktien,
Partizipations- oder Genussscheinen oder von anderen
Beteiligungspapieren (Beteiligungspapiere), die sich öffentlich
an Inhaber von Aktien oder anderer Beteiligungspapiere von
den schweizerischen Gesellschaften richten, deren
Beteiligungspapiere mindestens teilweise an einer Börse in
der Schweiz kotiert sind.
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 13

Rechtliche Grundlagen zum öffentlichen Kaufangebot
BEHG 2 lit. e – Öffentlichkeitsbegriff
Öffentlich i.S.v. BEHG 2 lit. e:
Empfehlung der Übernahmekommission i.S.
Intersport PSC Holding AG vom 11. August 2000:
Massgebendes Kriterium ist die Grösse des
Adressatenkreises.
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 14

Öffentliches Kaufangebot
Inhalt des Prospektes
Bspw. Angaben über:
- den Anbieter
- die Zielgesellschaft
- die Finanzierung des Angebots
- den Gegenstand und Preis des Angebotes
(UEV-UEK 19 ff.)
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 15

Rechtliche Grundlagen zum öffentlichen Kaufangebot
Übersicht
1. Gesetzesstufe:
BEHG
2. Verordnungsstufe:
BEHV;BEHV-EBK;UEV-UEK
3. Reglementsstufe:
Regl-UEK
4. Mitteilungen der UEK
Alle auffindbar unter:
www.takeover.ch
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 16

Praxis zum öffentlichen Kaufangebot
Übersicht
1. Empfehlungen der UEK
2. Verfügungen der EBK
3. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
4. Urteile des Bundesgerichts
Alle auffindbar unter:
www.takeover.ch
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 17

Pflichtangebot - Voraussetzungen
BEHG 32
Art. 32 Pflicht zur Unterbreitung des Angebots
1 Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache
mit Dritten Beteiligungspapiere erwirbt und damit
zusammen mit den Papieren, die er bereits besitzt, den
Grenzwert von 33 1/3 Prozent der Stimmrechte einer
Zielgesellschaft, ob ausübbar oder nicht, überschreitet,
muss ein Angebot unterbreiten für alle kotierten
Beteiligungspapiere der Gesellschaft. Die
Zielgesellschaften können in ihren Statuten den
Grenzwert bis auf 49 Prozent der Stimmrechte
anheben.
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 18

Pflichtangebot - Voraussetzungen
BEHG 32
Art. 32 Pflicht zur Unterbreitung des Angebots
Call Option?
Empfehlung II der Übernahmekommission Saurer AG
vom 31. Oktober 2006
- Der Erwerb von Call Optionen fällt grundsätzlich nicht
in den Anwendungsbereich von BEHG 32 (solange keine
Ausübung stattfindet).
- Aber: BEHG 32 ist bei Umgehung anwendbar
(indirekter Erwerb).
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 19

Pflichtangebot
Zweck?
Weshalb hat der Gesetzgeber ein Pflichtangebot
eingeführt?
• Schutz der Minderheitsaktionäre
- Vertrauen in die Kontinuität bestehender
Aktionärsstrukturen
- Missbrauchsgefahr durch Grossaktionär
• Verwirklichung des Minderheitenschutzes
durch präventive Ausstiegsmöglichkeit zu
festgelegten Bedingungen
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 20

Pflichtangebot - Voraussetzungen
BEHG 32
Weshalb besteht für die Angebotspflicht die Schwelle
von 33⅓% der Stimmrechte?
Gesetzgeber vermutet, dass Kontrolle über
Gesellschaft besteht.
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 21

Pflichtangebot - Ausnahmen
BEHV-EBK 34 II lit. a
Ausnahme von der Angebotspflicht:
Die Angebotspflicht entfällt, wenn „der Erwerber die
Zielgesellschaft nicht kontrollieren kann, weil eine
andere Person oder eine Gruppe über einen höheren
Stimmanteil verfügt.“
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 22

Pflichtangebot der Xisa?
Vorgehen bei der Prüfung
1. Besteht für die Xisa grundsätzlich (dh ohne
Beachtung der opting out-Klausel) eine
Angebotspflicht?
2. Wird die Angebotspflicht durch die opting out-
Klausel wirksam ausgeschaltet?
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 23

Pflichtangebot
Unterliegt die Xisa der Angebotspflicht?
I. Aktienerwerb aus Kauf (Option ausgeübt):
Erwerber erlangt Eigentum an den Aktien und
somit auch das Stimmrecht.
Option nicht ausgeübt?
II. Problemkreise:
1. Die Aktien der Zielgesellschaft (Sec) sind nur
teilweise kotiert.
2. Der Grenzwert von BEHG 32 I wird durch den
Erwerb von nicht kotierten Aktien
überschritten.
3. Greift evtl. eine Ausnahme?
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 24

Pflichtangebot - Ausnahmen
BEHG 32
Art. 32 Pflicht zur Unterbreitung des Angebots
2 Die Aufsichtsbehörde kann in berechtigten Fällen Ausnahmen von der
Angebotspflicht gewähren, namentlich:
a. bei der Übertragung von Stimmrechten innerhalb einer vertraglich oder auf
eine andere Weise organisierten Gruppe. Die Gruppe untersteht in diesem
Fall der Angebotspflicht nur als Gruppe;
b. wenn die Überschreitung aus einer Verringerung der Gesamtzahl der
Stimmrechte der Gesellschaft resultiert;
c. bei nur vorübergehender Überschreitung des Grenzwertes;
d. bei unentgeltlichem Bezug oder bei vorzugsweiser Zeichnung im Rahmen
einer Kapitalerhöhung;
e. bei Erwerb zu Sanierungszwecken.
3 Die Angebotspflicht entfällt, wenn die Stimmrechte durch Schenkung, Erbgang,
Erbteilung, eheliches Güterrecht oder Zwangsvollstreckung erworben
werden.
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 25

Pflichtangebot - Ausnahmen
BEHV-EBK 33 und 34
BEHV 33 und 34:
Konkretisierung von BEHG 32 II:
1. generelle Ausnahmen
2. Ausnahmen im Einzelfall
Mit der Gewährung von Ausnahmen können
Auflagen verbunden werden (34 III)
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 26

Pflichtangebot
Unterliegt die Xisa grundsätzlich der Angebotspflicht?
Liegt ein gültiges Opting out
(Befreiung von der Angebotspflicht) vor?
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 27

Pflichtangebot – Opting out
BEHG 22
5. Abschnitt: Öffentliche Kaufangebote
Art. 22 Geltungsbereich
3 Eine Gesellschaft kann jederzeit eine Bestimmung
gemäss Absatz 2 [Befreiung von der Angebotspflicht]
in ihre Statuten aufnehmen, sofern dies nicht eine
Benachteiligung der Aktionäre im Sinne von Artikel
706 des Obligationenrechts bewirkt.
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 28

Pflichtangebot – Opting out
BEHG 22 III i.V.m. OR 706
Die materiellen Anforderungen von OR 706 (Anfechtung von
Generalversammlungsbeschlüssen) müssen eingehalten
werden,
insbesondere:
• Keine Beschränkung von Aktionärsrechten in
unsachlicher Weise
• Keine Ungleichbehandlung oder Benachteiligung der
Aktionäre (es sei denn durch Gesellschaftszweck
gerechtfertigt)
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 29

Opting out
Klausel im Sachverhalt
Geplantes Opting out in den Statuten der Sec:
„Sofern die Xisa vor dem 1. September 2009 den Grenzwert
von 33 % der Stimmrechte der Sec überschreitet, ist sie
von der Pflicht zur Unterbreitung eines öffentlichen
Kaufangebotes gemäss BEHG befreit.“
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 30

Opting out
Klausel im Sachverhalt
Geplantes Opting out in den Statuten der Sec ist…
• individuell auf Xisa zugeschnitten
• befristet
• an eine andere Vorlage (Einheitsnamenaktie)
gekoppelt
zulässig?
Argumente sammeln pro / contra (5 min.)
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 31

Opting out – Zulässigkeit einer individualisierten und
befristeten Klausel
Argumente pro
Wichtigste Argumente pro Zulässigkeit einer individualisierten
Opting out-Klausel:
• Gesetzliche Regel nicht abschliessend
• Gleichbehandlung wird durch eine Sonderabstimmung der
Minderheitsaktionäre sichergestellt
• Vorteil der Einheitsnamenaktie (mit geringerem Nennwert)
• Befristetes Opting out ist milderer Eingriff als generelles
Opting out
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 32

Opting out – Zulässigkeit einer individualisierten und
befristeten Klausel
Argumente contra
Argumente contra Zulässigkeit einer individualisierten
Opting out-Klausel:
• Gesetzliche Regel abschliessend
• Stellt eine Ungleichbehandlung dar
• Verstoss gegen den Grundsatz der Einheit der Materie
• Befristung bezweckt Ausnutzung der „Gunst der
Stunde“
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 33

Rechtsmittel
gegen die Empfehlung der UEK
• [Empfehlung der UEK ist keine Verfügung]
• Schriftliche und begründete Ablehnung der Empfehlung
an die UEK innert fünf Börsentagen nach Erhalt (BEHV-
EBK 35 V); ansonsten gilt sie als genehmigt.
UEK überweist Sache an EBK zur Eröffnung eines
Verwaltungsverfahrens
EBK erlässt daraufhin eine Verfügung (VwVG 5).
(BEHV-EBK 35 III lit. b)
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 34

Rechtsmittel
gegen die Verfügung der EBK (ab 1.1.2009: FINMA)
• BGG 132 (Übergangsrecht) neues Recht anwendbar
• Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht
(VGG 33 lit. f.)
• innert 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung
(VwVG 50)
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 35

Rechtsmittel
gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
• Beschwerde ans Bundesgericht (BGG 86 I lit. a)
• innert 30 Tagen nach Eröffnung der vollständigen
Ausfertigung (BGG 100 I)
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 36

Öffentliches Angebot
Verfahren I
1. Evtl. Übernahmevereinbarung
2. Prüfung des Angebots durch Prüfstelle
3. Evtl. vorgängige Unterbreitung des Entwurfs der
Voranmeldung an UEK
4. Evtl. Voranmeldung bei UEK
5. Evtl. vorgängige Unterbreitung des
Prospektentwurfs an
UEK
6. Anmeldung bei UEK
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 37

Öffentliches Angebot
Verfahren II
7. Veröffentlichung des Angebots
8. Veröffentlichung des Berichts des
Verwaltungsrates
9. Meldung von Transaktionen
10. Veröffentlichung des Zwischenergebnisses
11. Nachfrist
12. Veröffentlichung des endgültigen Ergebnisses
13. Konkurrierende Angebote
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 38

Öffentliches Angebot
Verfahren III
14. Konkurrierende Angebote
15. Empfehlung der Übernahmekommission
16. Evtl. Verfügung EBK
17. Rücktrittsmöglichkeit
18. Evtl. Squeeze out
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 39

Unterlagen zum vorliegenden Fall
• Empfehlungen UEK:
- Esec Holding AG vom 6. Juni 2000
- Esec Holding AG – Stellungnahme der UEK an
die EBK vom 13. Juni 2000
- Saurer AG II vom 31. Oktober 2006
• Verfügung der Übernahmekammer der EBK
vom 23. Juni 2000
• Auffindbar unter www.takeover.ch
5./6./7. Mai 2008 Tutorat im Börsenrecht 40

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit.
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