Dr. Peter R. Isler Übungen im Handelsrecht WS ... - Simon Schlauri

Dr. Peter R. Isler
Übungen im Handelsrecht WS 2006/2007
Lösungshinweise zum Fall 9 vom 10. November 2006
1. Zielsetzung
- Verständnis des Mäklervertrages bei Unternehmenskäufen
- Beurteilung von Rechtsfragen unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten
Falles
2. Sachverhaltsskizze
Bank AG
GD: Kummer
100 %
Aktienverkauf 40 %
CHF 200‘000
Mäkler-Vertrag?
30 %
40 % 30 %
Consulting AG
VRP: Kummer
VR+GL: Frei
VR+GL: Müller
Frei Müller
Leasing AG
Geschäftsübernahme V
Kaufpreis: CHF 100 Mio
D AG
Der Fall hat sich in der Praxis in ähnlicher Art ereignet.
3. Zum Mäklervertrag
- Besondere, gesetzlich geregelte Art des Auftrages (OR 412ff)
20 % 20 %
- 3 Arten von Mäklertätigkeit mit zunehmender Intensität der Tätigkeit
Nachweismäkelei
Zuführungsmäkelei
Vermittlungsmäkelei

- Die Art der Mäkelei ist Essentiale des Vertrages (BGE 90 II 92ff Erw. 6), ebenso die
Vereinbarung des Honorars
- Der Abschluss des Mäklervertrages ist formfrei und kann daher auch konkludent, d.h.
aus dem Verhalten der Parteien, geschlossen werden. Die wissentliche Duldung der
Tätigkeit eines professionellen Maklers, der nicht auch für die Gegenpartei handelt,
kann als Vertragsabschluss gelten (vgl. BGE 72 II 84ff).
- Der Mäklerlohn ist erfolgsabhängig, d.h. nur bei Eintritt des versprochenen Erfolges
geschuldet. Die Auslagen (z.B. Inseratekosten) können aber durch Vereinbarung in jedem
Fall ersatzpflichtig sein (OR 413).
4. Ist ein Mäklervertrag zwischen Bank AG und Consulting AG zustande gekommen?
a) Für das Zustandekommen eines Vertrages sprechen insbesondere folgende Umstände:
- Consulting macht ein schriftliches Angebot vom 8.11.2003 (OR 3)
- Stillschweigen kann unter Umständen Annahme bedeuten (OR 6)
- Bank behauptet selber nicht, sie habe Angebot abgelehnt.
- Parteien kannten sich gut.
- Auch nach Zustellung der Unterlagen über Interessenten hat die Bank nicht negativ
reagiert.
b) Gegen das Zustandekommen eines Vertrages sprechen insbesondere folgende Umstände:
- Angebot vom 8.11.2003 enthält noch nicht alle Essentiale des Mäklervertrages in
klar bestimmter Weise, nämlich bezüglich Art der Mäkelei und bezüglich stundenmässiger
Vergütung (kein Zeitbudget).
- Blosses Nichtstun bedeutet in aller Regel keine Annahme eines Angebots.
- Consulting ging im Frühjahr 2003 wohl auch nicht von einem abgeschlossenen
Vertrag aus, sonst hätte sie damals eine Rechnung gestellt.
- Mäklerverträge bei Unternehmenskäufen werden wegen der finanziellen Grössenordnung
in der Regel schriftlich abgeschlossen.
c) Da die Consulting das Zustandekommen des Vertrages zu beweisen hat, wird ihr dies
schwerfallen. Am aussichtsreichsten wäre wohl noch, einen Auftrag nach Zeitaufwand
für die Zusammenstellung der Unterlagen der Firmen A, B, C und D anzunehmen.
5. Bei Annahme des Zustandekommens eines Mäklervertrages: Was für Einwendungen
stehen der Bank jetzt noch zu?
a) Das Zustandekommen des Erfolges, hier des Verkaufes von Aktiven und Passiven der
Leasing AG, muss kausal auf die Tätigkeit des Mäklers zurückgeführt werden können,
damit ein Anspruch auf das Erfolgshonorar besteht. Da die D AG von sich aus
auf die Bank zugekommen ist, erscheint fraglich, ob Kausalität gegeben (ist).
b) Die Bank hat gar keinen Verkaufspreis oder Gegenwert von der D AG erhalten, sondern
die Leasing AG, mit welcher kein Mäklervertrag abgeschlossen wurde. Auch das
Angebot sah diese Art der Transaktion nicht speziell vor. Es liegt kein rechtsmiss-

äuchliches Verhalten der Bank vor, da vernünftige wirtschaftliche Überlegungen für
diese Art der Transaktion sprechen.
6. Kann die Bank bei einer Klage der Consulting auf Bezahlung des Erfolgshonorars
mit einer Gegenforderung aus dem Aktienverkauf verrechnen?
13.11.2006
- Als Voraussetzung für eine Verrechnung muss insbesondere die Gegenseitigkeit gegeben
sein, d.h. dieselben Parteien müssen Schuldner bzw. Gläubiger beider Forderungen
sein (OR 120).
- Die Gegenforderung der Bank stützt sich zunächst auf ein unredliches Verhalten von
Frei und Müller, z.B. aus OR 41 oder Verletzung einer vertraglichen Aufklärungspflicht
(OR 97).
- Ob die Consulting AG selbst, handelnd durch Frei und Müller, sich schadenersatzpflichtig
gemacht hat, ist fraglich. Die Grundlage dazu wäre nur OR 41. Bei Vermögensschaden
ist Widerrechtlichkeit ein besonderes Problem.
- Zudem: Die Bank wusste darum, dass die Consulting eine Provisionsforderung von
CHF 1 Mio. erhoben hat. Sie hätte fragen können.
- Eine bessere Lösung erscheint, dass mit der Unterzeichnung der Bilanz der Consulting
durch Müller und Frei die Consulting konkludent gegenüber der Bank auf die
Geltendmachung der Provisionsforderung (welche nicht in der Bilanz aufgeführt war)
verzichtet hat.