1 Punkteschema HaWi-Probeklausur WS 04/05 Vgl ... - Simon Schlauri

Punkteschema HaWi-Probeklausur WS 04/05
RA Dr. Simon Schlauri
Name, Vorname: ......................................................................... Punkte................... Note: ..................
Vgl. auch die Musterlösung!
Bewertete Aussagen Punkte
max.
Fall 1
Frage 1
I. Vorliegen einer Sachübernahme
1. Abgrenzung Sachübernahme /-einlage 1
2. Sachlicher Geltungsbereich:
- Übernahme eines Vermögenswertes,
- nach der Gründung,
- aktivierbar,
- übertragbar,
- verwertbar,
- Übernahme einigermassen fest beabsichtigt zum Gründungszeitpunkt,
- grössere wirtschaftliche Bedeutung
- kein Vertrag des künftigen normalen Geschäftsganges 8
3. Persönlicher Geltungsbereich:
- Egal, ob Vermögenswerte von einem Aktionär oder einem
abhängigen oder unabhängigen Dritten erfolgt.
- Tatsache, dass bei einem unabhängigen Dritten eigentlich
gar keine Gefahr droht, ist unbeachtlich. 2
4. Fazit: Sachübernahme liegt (nach h.L.) vor 2
5. Neueste Rechtsprechung des Bundesgerichts:
- Keine Sachübernahme, wenn Transaktion durch den Gesellschaftszweck
gedeckt.
- Zweck vorliegend: u.a. Erwerb von Grundeigentum zum
Zweck des Betriebs von Hotels
- Transaktion ist vom Zweck gedeckt
- Damit nach BGer keine Sachübernahme
- Entscheid wurde in der Literatur kritisiert bzw. es wurde die
Frage aufgeworfen, ob eine Praxisänderung bezweckt war 5
II. Rechtsfolgen einer fehlerhaften Sachübernahmegründung
6. - Bei einer SÜ sind die relevanten Tatsachen bei der HR-
Anmeldung bekannt zu geben, es ist ein besonderer Gründungsbericht
zu erstellen, der Gründungsbericht ist zu prüfen
- Vorliegend ist keine dieser Voraussetzungen erfüllt. Die
Sachübernahmegründung ist damit fehlerhaft.
- Herrschende Lehre und Rechtsprechung: Nichtigkeitsfolge
für das Sachübernahmegeschäft (2 Punkte)
- Fraglich/strittig, ob Nichtigkeit bei Geschäft mit unabhängigen
Dritten gerechtfertigt 5
1
Punkte
erreicht

Bewertete Aussagen Punkte
max.
III. Vorgehen der V AG
7. Eine Heilung der Nichtigkeit wäre möglich durch Änderung von
Statuten und HR-Eintrag sowie Nachholung der Prüfung. 1
8. Die V AG hat aber kein Interesse an einer Heilung, sondern möchte
sich auf die Nichtigkeit berufen, um den Vertrag rückabzuwickeln
(Rückerstattung nach Art. 62 OR) 1
9. Angesichts der geschilderten Rechtslage kann der Erfolg einer Klage
auf Rückerstattung nur schlecht abgeschätzt werden. 1
IV. Vorgehen der D
10. Anfechtung des Kaufvertrages ist nicht möglich, da die D keine
Geschäftsführungsbefugnis hat. 1
11. Auflösungsklage:
- Auflösungsklage (Art. 643 Abs. 3 OR) vor einer Rückabwicklung
wäre nicht sinnvoll, da damit der Verlust zementiert
würde.
- Nach einer erfolgreichen Rückabwicklung ist Art. 643 Abs.
3 nicht mehr anwendbar, da kein Gründungsmangel mehr.
- Dann ggf. Auflösungsklage nach Art. 736 Ziff. 4 OR. Voraussetzungen
(je 1 Punkt):
o 10% Beteiligung
o Wichtiger Grund (denkbar: Zweck unerreichbar)
o Sowohl bezüglich Beteiligung der D als auch bezüglich
wichtiger Grund ist der SV illiquid 6
12. Weitere gute Argumente (insbesondere im Bereich Vertretungsrecht
maximal 3 Zusatzpunkte)
13.
14.
Frage 2
I. Gründerhaftung (Art. 753 OR)
- Aktivlegitimation: Gesellschaft, Aktionäre, Gläubiger. Vorliegend
D als Aktionärin aktivlegitimiert.
- Anspruch des Aktionärs geht auf Leistung an Gesellschaft
- Passivlegitimation: A, B und C als Gründer
- Verschweigen einer Sachübernahme bei Gründung: erfüllt
- Alternativ (z.T. deckungsgleiche Anwendung): Veranlassen
einer falschen HR-Eintragung: erfüllt
- Schaden: Differenz zwischen Grundstückpreis und –wert
- Kausalzusammenhang (Adäquanzformel!): erfüllt
- Verschulden: zumindest fahrlässig bezüglich Schaden,
vorsätzlich bezüglich Nichtanmeldung
- Verjährung: 5 Jahre sind nicht verstrichen
- Fazit: A, B und C sind haftbar. 10
II. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit (Art. 754 OR)
- Aktivlegitimation, Schaden, Kausalzusammenhang, Verschulden
und Verjährung gleich wie bei Gründerhaftung geregelt.
Vorliegend alles erfüllt. (1 Punkt)
- Passivlegitimation: A als VR passivlegitimiert
- Pflichtverletzung: Grundstückkauf ohne Prüfung des wirklichen
Wertes (Art. 717 Abs. 1 OR) 3
2
Punkte
erreicht

15.
Bewertete Aussagen Punkte
max.
III. Konkurrenzen
Art. 753 und 754 OR sind kumulativ anwendbar. 1
16. Weitere gute Argumente
Frage 3
17. Nach einem Teil der Lehre liegt eine Sachübernahme nur vor,
wenn die Gegenleistung aus dem Eigenkapital des Unternehmens
finanziert wird. 2
18. Um das Risiko einer Rückabwicklung zu minimieren, hätte der
Kauf daher auf Kredit erfolgen können. 2
19. Danach Kapitalerhöhung durch Verrechnung 2
20. Ggf. aber Argumentation mit Rechtsmissbrauch 1
21. Mögliche Gründe:
- Keine Publikation des Kaufpreises nötig
- Ggf. ist der Kaufpreis bei der Gründung noch gar nicht bekannt
2
22. Weitere gute Argumente
23.
24.
25.
Fall 2
Aufgabe 1: Disposition
I. Geltungsbereich des Kartellgesetzes: Art. 2 KG
- Persönlich
- Sachlich
- Örtlich 3
II. Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften: Art. 3 KG
- staatliche Markt- oder Preisordnung
- Besondere Rechte zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben 2
III. Voraussetzungen für vorsorgliche Massnahmen:
- Eröffnung eines Untersuchungsverfahrens
- Positive Hauptsachenprognose (glaubhaft)
- Nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil (glaubhaft)
- Dringlichkeit (glaubhaft)
- Verhältnismässigkeit 5
3
Punkte
erreicht

Bewertete Aussagen Punkte
max.
26. IV. Positive Hauptsachenprognose insbesondere (1 Punkt pro
Spiegelstrich, ½ Punkt pro Bullet):
- Marktabgrenzung
o Abgrenzung des relevanten Marktes aus Perspektive
des Abnehmers (Art. 11 Abs. 3 VKU):
o Sachlich
o Räumlich
o Zeitlich
- Marktstellung: Ist Unique auf dem relevanten Markt marktbeherrschend
im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG?
o Marktstruktur
o Unternehmensstruktur
o Marktverhalten
- Liegt eine unzulässige Verhaltensweise gemäss Art. 7 Abs.
1 oder 2 KG vor?
o Behinderung der Wettbewerber
o Benachteiligung/Ausbeutung der Marktgegenseite
o Bestehen legitimate business reasons
27. V. Nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil insbesondere
- Gravierende
- Irreversible
- Struktuveränderungen des relevanten Marktes 1.5
28. VI. Verhältnismässigkeit insbesondere
- Eignung
- Notwendigkeit
- Verhältnismässigkeit i.e.S. 1.5
29. Gliederung der Disposition wie in der Musterlösung 3
30.
Aufgabe 2: Anwendbarkeit des KG
I. Geltungsbereich des KG (Art. 2 KG; 1 Punkt pro Spiegelstrich,
½ Punkt pro Bullet)
- Persönlich
o KG gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen
Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG)
o Unternehmen sind Nachfrager und Anbieter von Gütern
und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess,
unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform
(Art. 2 Abs. 1 bis )
o Unique ist Unternehmen in diesem Sinne
- Sachlich
o Wettbewerbsabreden, Ausübung von Marktmacht,
Unternehmenszusammenschlüsse
o Vorliegend Ausübung von Marktmacht
- Räumlich
o Auswirkung in der Schweiz
o Begriff des Auswirkungsprinzips
o Vorliegend in Zürich 8
4
8
Punkte
erreicht

Bewertete Aussagen Punkte
max.
31. Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften (Art. 3 KG; 1 Punkt pro
Spiegelstrich, ½ Punkt pro Bullet)
- „Vorschrift“: vorliegend eine Konzession; zweifelhaft ob
erfüllt
- Staatliche Markt- oder Preisordnung: Vorliegend nicht gegeben
- Besondere Rechte zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben:
Laut Konzession keine besonderen Rechte im Bereich der
Parkingdienstleistungen (keine flughafenspezifische Tätigkeit)
- Wettbewerb wird durch die Regelung sicher nicht ausgeschlossen
5
32. Fazit: Das KG ist anwendbar 1
33. Weitere gute Argumente
Aufgabe 3: Marktabgrenzung
34. Sachlich relevanter Markt
- alle Waren oder Dienstleistungen, die von der Marktgegenseite
hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen
Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden
- Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU genannt
- Vorliegend: Vermieten von Standplätzen, Umschlagparkplätzen,
Schaltern, Büros etc. an Parking-
Dienstleistungsanbieter (nicht an deren Kunden, es gibt
zwei Marktstufen; 2 Punkte) 4
35. Räumlich relevanter Markt
- der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem
die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden
Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet
- Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU genannt
- Vorliegend müssen sich die gemieteten Lokalitäten möglichst
nah bei den Terminals befinden, denn die Passagiere
wären nicht bereit, mit einem weiteren Verkehrsmittel vom
Parkplatz zum Flughafen/Terminal zu fahren. R
- Räumlich ist der Markt auf das nahe bei den Terminals gelegene
Flughafenareal begrenzt 4
36. Zeitlich relevanter Markt
- Es gibt keine saisonal unterschiedlichen Angebote. Eine
zeitliche Marktabgrenzung ist unnötig. 1
37. Weitere gute Argumente
Gesamteindruck der Prüfung
38. Sprache 2
39. Aufbau/Argumentationsweise 3
Total Prüfung
5
Punkte
erreicht