Konversionsklausel - Simon Schlauri

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Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Sommersemester 2006
Fall Nr. 12 – Bäckerei Arthur & Bohne
(ergänzter Foliensatz)
Dr. iur. Simon Schlauri
Oberassistent für Handels- und Wirtschaftsrecht

Lernziele
1. Ihr habt einen Überblick über die
verschiedenen möglichen Nachfolgeregelungen
bei Personengesellschaften und
ihre Vor- und Nachteile.
2. Ihr kennt die Voraussetzungen für eine
gültige kaufmännische Stellvertretung.
3. Ihr wisst, wie bei einer Verletzung eines
Gesellschaftsvertrags vorzugehen ist.
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Aufbau der Lektion
1. Aufgabe 1
1. Sachverhaltsanalyse
2. Problemanalyse
3. Disposition
4. Lösung
2. Aufgabe 2
(…)
3. Aufgabe 3
(…)
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Liquidation
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Nachträgliche
Weiterführung
Ohne Erben Mit Erben
Nachfolge eines Kollektivgesellschafters
Ohne Nachfolgeregelung Mit Nachfolgeregelung
Nachfolgeklausel
Ohne Erben
(Fortsetzungsklausel)
Abfindungsklausel
Wahlfreiheit
der Erben
Eintrittsklausel
einfach qualifiziert
Ohne Abfindungsklausel
unbeschr.
haftend
Mit Erben
Stellung
der Erben
Beschränkt haftend:
Konversionsklausel
(wird zur KomG)

Liquidation
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Nachträgliche
Weiterführung
Ohne Erben Mit Erben
Nachfolge eines Kollektivgesellschafters
Ohne Nachfolgeregelung Mit Nachfolgeregelung
Nachfolgeklausel
Ohne Erben
(Fortsetzungsklausel)
Abfindungsklausel
Wahlfreiheit
der Erben
Eintrittsklausel
einfach qualifiziert
Ohne Abfindungsklausel
unbeschränkt
haftend
Mit Erben
Stellung
der Erben
Beschränkt haftend:
Konversionsklausel
(wird zur KomG)

OR 545 Abs. 1 Ziff. 2: Auflösung durch Tod
1Die Gesellschaft wird aufgelöst:
1. (…)
2. wenn ein Gesellschafter stirbt und für diesen Fall
nicht schon vorher vereinbart worden ist, dass die
Gesellschaft mit den Erben fortbestehen soll;
(…)
Pro: Tabula rasa.
Con: Liquidationswert ist i.d.R. tiefer als
Fortführungswert. Auflösung ist damit nicht zu
empfehlen.
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Liquidation
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Nachträgliche
Weiterführung
Ohne Erben Mit Erben
Nachfolge eines Kollektivgesellschafters
Ohne Nachfolgeregelung Mit Nachfolgeregelung
Nachfolgeklausel
Ohne Erben
(Fortsetzungsklausel)
Abfindungsklausel
Wahlfreiheit
der Erben
Eintrittsklausel
einfach qualifiziert
Ohne Abfindungsklausel
unbeschränkt
haftend
Mit Erben
Stellung
der Erben
Beschränkt haftend:
Konversionsklausel
(wird zur KomG)

Art. 542 Abs. 1 OR
1 Ein Gesellschafter kann ohne die Einwilligung
der übrigen Gesellschafter keinen Dritten in die
Gesellschaft aufnehmen.
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Art. 69 Abs. 1 FusG
1 Im Handelsregister eingetragene Gesellschaften
und im Handelsregister eingetragene
Einzelunternehmen können ihr Vermögen oder
Teile davon mit Aktiven und Passiven auf andere
Rechtsträger des Privatrechts übertragen. (…)
Con: Verfahren nach FusG ist kompliziert.
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Art. 181 Abs. 4 OR
4 Die Übernahme des Vermögens oder des
Geschäftes von Handelsgesellschaften,
Genossenschaften, Vereinen, Stiftungen und
Einzelfirmen, die im Handelsregister eingetragen
sind, richtet sich nach den Vorschriften des
Fusionsgesetzes vom 3. Oktober 2003.
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OR 579: Ausscheiden bei zwei Gesellschaftern
1 Sind nur zwei Gesellschafter vorhanden, so kann
derjenige, der keine Veranlassung zur Auflösung
gegeben hatte, unter den gleichen Voraussetzungen das
Geschäft fortsetzen und dem andern Gesellschafter
seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen ausrichten.
2 Das gleiche kann der Richter verfügen, wenn die
Auflösung wegen eines vorwiegend in der Person des
einen Gesellschafters liegenden wichtigen Grundes
gefordert wird.
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OR 580: Festsetzung des Abfindungsbetrags
1 Der dem ausscheidenden Gesellschafter zukommende
Betrag wird durch Übereinkunft festgesetzt.
2 Enthält der Gesellschaftsvertrag darüber keine
Bestimmung und können sich die Beteiligten nicht
einigen, so setzt der Richter den Betrag in
Berücksichtigung der Vermögenslage der Gesellschaft
im Zeitpunkt des Ausscheidens und eines allfälligen
Verschuldens des ausscheidenden Gesellschafters fest.
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Liquidation
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Nachträgliche
Weiterführung
Ohne Erben Mit Erben
Nachfolge eines Kollektivgesellschafters
Ohne Nachfolgeregelung Mit Nachfolgeregelung
Nachfolgeklausel
Ohne Erben
(Fortsetzungsklausel)
Abfindungsklausel
Wahlfreiheit
der Erben
Eintrittsklausel
einfach qualifiziert
Ohne Abfindungsklausel
unbeschränkt
haftend
Mit Erben
Stellung
der Erben
Beschränkt haftend:
Konversionsklausel
(wird zur KomG)

OR 576: Fortsetzungsklausel
1 Sind die Gesellschafter vor der Auflösung
übereingekommen, dass trotz des Ausscheidens
eines oder mehrerer Gesellschafter die
Gesellschaft unter den übrigen fortgesetzt
werden soll, so endigt sie nur für die
Ausscheidenden; im Übrigen besteht sie mit
allen bisherigen Rechten und Verbindlichkeiten
fort.
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Fortsetzungsklausel
Mit einer Fortsetzungsklausel wird im
Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass die
Gesellschaft auch nach dem Ausscheiden eines
Gesellschafters weiter bestehen soll (vgl. Art.
576 sowie 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR).
Pro: Sicherheit für Arthur.
Con: Nina hat keine Möglichkeit,
Gesellschafterin zu werden.
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OR 580: Festsetzung des Abfindungsbetrags
1 Der dem ausscheidenden Gesellschafter zukommende
Betrag wird durch Übereinkunft festgesetzt.
2 Enthält der Gesellschaftsvertrag darüber keine
Bestimmung und können sich die Beteiligten nicht
einigen, so setzt der Richter den Betrag in
Berücksichtigung der Vermögenslage der Gesellschaft
im Zeitpunkt des Ausscheidens und eines allfälligen
Verschuldens des ausscheidenden Gesellschafters fest.
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Abfindungsklausel
Mit einer Abfindungsklausel wird der dem
ausscheidenden Gesellschafter zukommende
Betrag im Gesellschaftsvertrag festgesetzt (Vgl.
Art. 580 Abs. 1 OR)
Pro: Sicherheit für beide
Con: evtl. erbrechtlich problematisch (vgl.
hinten)
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Liquidation
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Nachträgliche
Weiterführung
Ohne Erben Mit Erben
Nachfolge eines Kollektivgesellschafters
Ohne Nachfolgeregelung Mit Nachfolgeregelung
Nachfolgeklausel
Ohne Erben
(Fortsetzungsklausel)
Abfindungsklausel
Wahlfreiheit
der Erben
Eintrittsklausel
einfach qualifiziert
Ohne Abfindungsklausel
unbeschränkt
haftend
Mit Erben
Stellung
der Erben
Beschränkt haftend:
Konversionsklausel
(wird zur Kommanditgesellschaft)

Eintrittsklausel
Mit einer Eintrittsklausel erhalten die Erben das
Recht, aber nicht die Pflicht, nach dem Tod des
Erblassers Gesellschafter zu werden.
Pro: Wahlmöglichkeit ist für Nina besser.
Con: Arthur ist unsicher über die spätere
Teilnahme der Nina. Nina versteht zudem nichts
vom Geschäft.
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Einfache und qualifizierte Eintrittsklausel
Eine einfache Eintrittsklausel ermöglicht allen
Erben nach dem Tod des Erblassers den Eintritt
in die Gesellschaft.
Eine qualifizierte Eintrittsklausel ermöglicht
den Eintritt nur bestimmten Erben.
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Nachfolgeklausel
Eine Nachfolgeklausel bestimmt, dass die Erben nach
dem Tod eines Gesellschafters „automatisch“
Gesellschafter werden.
Pro: Sicherheit für beide, wies weitergehen soll.
Con: Nina versteht nichts vom Geschäft, haftet aber
trotzdem auf alle Fälle voll. Will sie nicht teilnehmen,
muss sie versuchen, sich mit Arthur auf eine Abfindung
zu einigen, auf Auflösung klagen oder gar das Erbe
ausschlagen.
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Art. 482 ZGB: Bedingungen und Auflagen
1 Der Erblasser kann seinen Verfügungen Auflagen oder
Bedingungen anfügen, deren Vollziehung, sobald die
Verfügung zur Ausführung gelangt ist, jedermann
verlangen darf, der an ihnen ein Interesse hat.
2 Unsittliche oder rechtswidrige Auflagen und
Bedingungen machen die Verfügung ungültig.
3 Sind sie lediglich für andere Personen lästig oder sind
sie unsinnig, so werden sie als nicht vorhanden
betrachtet.
4 (…)
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Zu Art. 482 ZGB
Die Grenzen der Zulässigkeit einer Bedingung, wonach
Nina nur erben soll, wenn sie Gesellschafterin bleibt,
liegen in einer allfälligen Rechts- oder Sittenwidrigkeit
(Art. 482 Abs. 2 ZGB). Die Beteiligung an einer
Gesellschaft ist aber rechtlich zulässig, womit einer
solchen Bedingung nichts im Wege steht.
Da Nina pflichtteilsgeschützt ist, führte die Bedingung
allerdings nur dazu, dass Nina auf den Pflichtteil gesetzt
wird (Herabsetzungsklage wäre möglich).
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Liquidation
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Nachträgliche
Weiterführung
Ohne Erben Mit Erben
Nachfolge eines Kollektivgesellschafters
Ohne Nachfolgeregelung Mit Nachfolgeregelung
Nachfolgeklausel
Ohne Erben
(Fortsetzungsklausel)
Abfindungsklausel
Wahlfreiheit
der Erben
Eintrittsklausel
einfach qualifiziert
Ohne Abfindungsklausel
Mit Erben
Stellung
der Erben
unbeschränkt Beschränkt haftend:
haftend Konversionsklausel
(wird zur Kommanditgesellschaft)

Konversionsklausel
Eine Konversionsklausel bestimmt, dass die Erben nach
dem Tod eines Kollektiv-gesellschafters als
Kommanditäre in die Gesellschaft eintreten bzw.
eintreten können und die Gesellschaft damit zur
Kommandit-gesellschaft wird.
Pro: Sicherheit. Nina bleibt zudem beteiligt, aber mit
weniger Risiko und weniger Mitspracherecht.
Con: Allenfalls etwas höherer administrativer
Aufwand. Falls Nina voll mitsprechen möchte, kann sie
dies nicht. Man kann ihr aber natürlich das Wahlrecht
lassen, ob eine Konversion erfolgen soll oder nicht.
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Art. 55 Abs. 1 FusG
1 Eine Kollektivgesellschaft kann sich in eine
Kommanditgesellschaft umwandeln, indem:
a. eine Kommanditärin oder ein Kommanditär in
die Kollektivgesellschaft eintritt;
b. eine Gesellschafterin oder ein Gesellschafter
zur Kommanditärin oder zum Kommanditär
wird.
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Verfügungen von Todes wegen
• Besondere Ungültigkeitsklage (Art. 519 ZGB)
• Pflichtteilsschutz
• Im internationalen Verhältnis Sonderanknüpfung
für das anwendbare Recht am
Wohnsitz des Erblassers
• Besondere Regeln für die Zuständigkeit der
Gerichte
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Unter Lebenden vs. von Todes wegen
• Zentrale Unterscheidung: Wird nach dem Willen
der Beteiligten die Grösse des Nachlasses oder seine
Verteilung verändert, so liegt eine Verfügung von
Todes wegen vor, wollen sie das Vermögen zu
Lebzeiten ändern, ein Geschäft unter Lebenden.
• Konkretisierung:
– Gegenseitige Abmachung der Begünstigung im
Todesfall: von Todes wegen (BGE 113 II 270)
– Auflösung eines Vertrages beim Tod: unter Lebenden
– Fortführung eines Vertrags beim Tod: unter Lebenden
– Entgeltlichkeit: (eher) unter Lebenden
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Vorliegend
• Fortsetzungsklausel: unter Lebenden (Nina hat denselben Abfindungsanspruch wie ihr Vater
im Falle eines Ausscheidens.)
• Einfache Nachfolgeklausel: unter Lebenden (Nina tritt in die Gesellschafterstellung ihres
Vaters ein; der Nachlass bleibt in seinem Umfang unberührt.)
• Einfache Eintrittsklausel: unter Lebenden (Nina kann in die Gesellschafterstellung ihres
Vaters eintreten; der Nachlass bleibt in seinem Umfang unberührt.)
• Qualifizierte Eintritts- oder Nachfolgeklausel: von Todes wegen (Es handelt sich um eine
Teilungsvorschrift, die der gesetzlichen Form bedarf.)
• Abfindungsklausel, die Nina gegenüber der gesetzlichen Ordnung schlechter stellt: von
Todes wegen (str.; Idee: eine Abfindungsklausel, die Nina schlechter stellt, ist vergleichbar
mit einem Vermächtnis zu Gunsten des Arthur.)
• Konversionsklausel: M.E. von Todes wegen, weil der Kommanditäranteil weniger Rechte
umfasst als ein Kollektivgesellschafteranteil (Gegenargument: Nur geldwerte Rechte sind
„nachlasswirksam“.)
N.B.: Bei Verfügungen von Todes wegen entsprechende Formvorschriften
berücksichtigen!
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Art. 603 OR: Vertretung der KomG
Die Gesellschaft wird nach den für die
Kollektivgesellschaft geltenden Vorschriften
durch den oder die unbeschränkt haftenden
Gesellschafter vertreten.
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Art. 564 OR: Umfang der Vertretung
1 Die zur Vertretung befugten Gesellschafter sind
ermächtigt, im Namen der Gesellschaft alle
Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zweck
der Gesellschaft mit sich bringen kann.
2 Eine Beschränkung des Umfangs der
Vertretungsbefugnis hat gegenüber gutgläubigen
Dritten keine Wirkung.
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Vertretung einer Kollektivgesellschaft
Vertrag gültig ja
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ja
Hat das Organ Vertretungsmacht?
(564 I)
ja
Hat das Organ Vertretungsbefugnis?
(564 II)
nein
Ist Vertragspartner gutgläubig
betr. Vertretungsbefugnis?
(564 II)
nein
Vertrag ungültig
nein

Art. 564 OR: Umfang der Vertretung
1 Die zur Vertretung befugten Gesellschafter sind
ermächtigt, im Namen der Gesellschaft alle
Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zweck
der Gesellschaft mit sich bringen kann.
2 (…)
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BGE 111 II 284 (Negresco)
• Nur Rechtshandlungen, die durch den
statutarischen Zweck geradezu
ausgeschlossen sind, sind nicht durch die
Vertretungsmacht nach Art. 718a Abs. 1 OR
(entspricht Art. 564 Abs. 1 OR bei der KollG)
gedeckt.
• Typisierte Betrachtungsweise: Ist die Art des
Geschäfts mit dem statutarischen Zweck
vereinbar?
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BGE 120 II 200
Das Handeln des Vertreters in fremdem Namen
vermag für sich allein eine Vertrauenshaftung
des Vertretenen nie zu begründen, denn aus
erwecktem Rechtsschein ist nur gebunden, wer
diesen Rechtsschein objektiv zu vertreten hat.
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Obligationenrechtliche Gültigkeit der Zession
Abtretbarkeit der Forderung
Die Forderung muss abtretbar sein. Nichts Gegenteiliges ist
anzunehmen.
Verfügungsmacht
Vorausgesetzt für die Verfügungsmacht ist Gläubigerstellung.
Gläubigerin ist die Kollektivgesellschaft. Sie hat
Verfügungsmacht. (Nicht zu verwechseln mit der
Vertretungsmacht bzw. -befugnis des A!)
Einfache Schriftlichkeit
Ist anzunehmen.
Fazit
Die Zession ist aus obligationenrechtlicher Sicht gültig.
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Gesellschaftsrechtliche Gültigkeit der Zession
Vertretungsberechtigung des Komplementärs im Allgemeinen
A ist als Komplementär grundsätzlich vertretungsberechtigt (Art. 563 i.V.m. 603 OR).
Vertretungsmacht
Gegeben; die Beschaffung von Liquidität widerspricht dem Zweck einer Bäckerei nicht (BGE 111 II 284,
Negresco; Art. 564 Abs. 1 OR).
Vertretungsbefugnis
Nicht gegeben. Die Vereinbarung über die Maximalsumme von CHF 10‘000 stellt eine ausdrückliche
Beschränkung der Vertretungsbefugnis dar.
Guter Glaube
Nicht gegeben. Der gute Glaube des G bezüglich Vertretungsbefugnis des A müsste durch die Gesellschaft
(bzw. durch andere Gesellschafter als A) begründet worden sein (BGE 120 II 200; Art. 564 Abs. 2 OR). A hat
den Glauben des A in seine Vertretungsberechtigung indessen als Vertreter selbst begründet.
Fazit
Die Zession ist aus gesellschaftsrechtlicher Sicht ungültig.
Zudem: Nina kann dem Schuldner die Zahlung nicht „verbieten“. Sie kann ihn höchstens darauf aufmerksam
machen, dass er an Gallus nicht gültig erfüllen kann. Der Gläubiger kann den Betrag aber nach Art. 168 OR
hinterlegen und sich so aus dem Streit heraushalten.
Die Frage der Abstraktheit der Zession ist sodann irrelevant, weil für ein gültiges Verfügungsgeschäft ebenfalls
Vertretungsmacht sowie Vertretungsbefugnis bzw. guter Glaube nötig ist (BGE vom 2. Mai 2005, 4C.49/2005).
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Art. 538 OR: Verantwortlichkeit unter sich
1 Jeder Gesellschafter ist verpflichtet, in den
Angelegenheiten der Gesellschaft den Fleiss und die
Sorgfalt anzuwenden, die er in seinen eigenen
anzuwenden pflegt.
2 Er haftet den übrigen Gesellschaftern für den durch
sein Verschulden entstandenen Schaden, ohne dass er
damit die Vorteile verrechnen könnte, die er der
Gesellschaft in andern Fällen verschafft hat.
3 Der geschäftsführende Gesellschafter, der für seine
Tätigkeit eine Vergütung bezieht, haftet nach den
Bestimmungen über den Auftrag.
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Anwendbarkeit von Art. 538 OR
Vertrags- oder Rechtsverletzung
A hat sich über die Vereinbarung bezüglich die Beschränkung seiner
Vertretungsbefugnis hinweggesetzt und damit den Gesellschaftsvertrag
verletzt.
Schaden
Ist laut Sachverhalt anzunehmen („allfällige Verluste“).
Kausalzusammenhang natürlich/adäquat
Ist gegeben.
Verschulden
Ist gegeben (Vorsatz; mindestens nötig wäre ein Nichteinhalten der diligentia
quam in suis.)
Fazit
Nina hat einen Anspruch aus Art. 538 OR.
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