1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen Beschluss

1. Vergabekammer des
Freistaates Sachsen
beim Regierungspräsidium Leipzig
1/SVK/69-00
In dem Nachprüfungsverfahren
Beschluss
betreffend die Ausschreibung der ... zum Neubau eines Verwaltungsgebäudes, Los Hochbau
Verfahrensbeteiligte:
1. ..., vertreten durch den Geschäftsführer ...
Verfahrensbevollmächtigte: ...
2. ..., vertreten durch die ...
Verfahrensbevollmächtigte: ...
3. ..., vertreten durch den Geschäftsführer
Verfahrensbevollmächtigte...
hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen nach mündlicher Verhandlung vom
10.08.2000 durch den Vorsitzenden Regierungsoberrat Fett, die hauptamtliche Beisitzerin
Regierungsoberrätin Kriegesmann sowie den ehrenamtlichen Beisitzer Rechtsanwalt Dr.
Dammert beschlossen:
-Antragstellerin-
-Auftraggeberin-
-Beigeladene-
1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Der Auftraggeberin
wird aufgegeben, das Angebot der Beigeladenen vom Wettbewerb auszuschließen.
2. Der Auftraggeberin wird ferner aufgegeben, den Zuschlag auf das nach der stattgefundenen
Wertung der Angebote wirtschaftlichste Angebot der Antragstellerin zu erteilen.
3. Die Auftraggeberin hat die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens 1/SVK/69-00
einschließlich der Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen.
4. Die Gebühr des Verfahrens wird auf 5.000,-- DM festgesetzt.
5. Die Auftraggeberin hat die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Gestattungsverfahrens
1/SVK/69-00g zu tragen.
6. Die Gebühr dieses Verfahrens wird auf 2.500,-- DM festgesetzt.
7. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war für die Antragstellerin notwendig.

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Gründe
Nachdem die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen der Auftraggeberin mit Beschluss
1/SVK/4-00 vom 22.02.2000 aufgegeben hatte, das Vergabeverfahren zum auch hier streitigen
Los Hochbau aufzuheben, schrieb die Auftraggeberin dies erneut im Offenen Verfahren
aus. Die Bekanntmachung erschien im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften
sowie am 28.04.2000 im Sächsischen Ausschreibungsblatt. Bietergemeinschaften
sowie Nebenangebote und Änderungsvorschläge waren nicht zugelassen. Als Eignungskriterium
war unter anderem festgelegt: „Der Bieter muss nachweisen, dass er in der Lage ist, die
Leistung überwiegend selbst zu erbringen“. Als Zuschlagskriterium war benannt: „Das niedrigste
Angebot ist nicht entscheidend, sondern das wirtschaftlichste“. Bis zum Ablauf der Angebotsfrist
am 20.06.2000 gaben 25 Bieter, darunter auch die Antragstellerin und die Beigeladene
ein Angebot ab. Die Zuschlagsfrist war auf den 19.07.2000 festgesetzt. Diese wurde
inzwischen verlängert. Nach der Submission wurde festgelegt, dass bei der Erarbeitung der
geprüften Submissionsliste die Nachlässe (wenn zutreffend) zunächst nicht eingerechnet werden
sollten. Dies sollte bei der Wertung erfolgen.
Die Auswahl des engeren Bieterkreises erfolgte laut Vermerk vom 30.06.2000 durch Eingrenzung
des Auftraggebers auf Angebote, die unter einer Summe von 2,X Mio. DM lagen. Danach
standen im engeren Bieterkreis die Beigeladene (mit einer geprüften Angebotssumme
von 2.XXX.XXX,XX DM sowie einem Nachlass von pauschal 1XX.XXX DM) an erster
Stelle, nach zwei weiteren Firmen die Antragstellerin an 4. Stelle (mit einer geprüften Angebotssumme
von 2.XXX.XXX,XX DM abzüglich 3 % Nachlass). Mit diesen Firmen wurden
am 05.07. und 06.07.2000 (Beigeladene) Bietergespräche geführt. Es sollte die Fachkunde,
Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit sowie die technische Fach- und Sachkunde der Bieter
geprüft werden. Bei der technischen Fach- und Sachkunde war wesentliches Kriterium die
Bauzeit und das zur Anwendung kommende Schalungsverfahren. Im Protokoll über das Bietergespräch
mit der Beigeladenen ist vermerkt: „Achtung: Durch Herrn ... wurde angesagt,
dass irrtümlich ein Nachlass von 1XX.XXX,-- DM netto auf die Gesamtangebotssumme angeboten
wurde. Dieser Nachlass kann nicht mehr gewährt werden“. Dazu erklärte ein Vertreter
der Auftraggeberin telefonisch, er habe diese Bemerkung lediglich zur Kenntnis genommen.
Sie habe aber die Absicht, bei einer Zuschlagserteilung den Nachlass zu fordern. In der
mündlichen Verhandlung äußerte die Beigeladene, es habe sich um eine Erklärung außerhalb
des Protokolls gehandelt; sie habe nicht gesagt, dass sie den Nachlass nicht mehr gewähren
werde, sondern lediglich bemerkt, dass dem Angebot irrtümlich das Vorblatt aus der ersten
Ausschreibung beigeheftet wurde. In diesem Verfahren hatte sie ebenfalls für den Fall der
Auftragserteilung einen pauschalen Nachlass von 1XXX.XXX DM angeboten. Die Auftraggeberin
bestätigte dies ausdrücklich. Trotz der nur knappen Darstellung im Protokoll sei - so
Auftraggeberin und Beigeladene übereinstimmend - von der 1 ½ stündigen Dauer des Bietergesprächs
eine Stunde über das Zustandekommen des Preises diskutiert worden. Dabei sei
zwar nicht das Wort „Unterangebot“ gefallen, jedoch habe die Beigeladene auf entsprechende
Nachfrage die Antwort erhalten, der sehr günstige Preis des Angebots sei aufzuklären.
Nach den Bietergesprächen hatte sich der Kreis der in die engere Wahl kommenden Bieter
unter Einbeziehung von Nachlassgewährungen auf die Antragstellerin (Platz 2) und die Beigeladene
(Platz 1) beschränkt. Mit Telefax vom 10.07.2000 teilte die Auftraggeberin auf
Wunsch eines Bieters allen Bietern mit, dass die Beigeladene für die Zuschlagserteilung vor-
I.

gesehen sei. Ein Vergabevermerk, aus welchem sich ergibt, warum die anderen Bieter der
engeren Wahl ausschieden bzw. warum auf das Angebot der Beigeladenen der Zuschlag erteilt
werden soll, fand sich in den übergebenen Unterlagen nicht.
Mit Fax vom 13.07.2000 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung und
äußerte, bei dem Angebot der Beigeladenen handele es sich um ein Unterangebot. Der Abstand
zum nächstgünstigsten Bieter betrage mehr als 10 %, weshalb ein entsprechender Verdacht
zu prüfen sei. Sie vermute, dass die Beigeladene durch Einsicht in das Submissionsergebnis
vom 20.01.2000 (bei der vorherigen Ausschreibung) versucht habe, das billigste Angebot
abzugeben, nachdem sie die anderen Angebotssummen kannte. Sie forderte die Auftraggeberin
auf, ihr als zweitbester Bieterin den Zuschlag zu erteilen und forderte eine Bestätigung
bis zum 17.07.2000. An diesem Tag erwiderte die Auftraggeberin per Fax, dass sie an
ihrer Entscheidung über den Zuschlag fest halte.
Daraufhin beantragte die Antragstellerin mit Fax vom 17.07.2000 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.
Sie trug vor, mit der Bezuschlagung der Beigeladenen verstoße die Auftraggeberin
gegen den von ihr selbst aufgestellten Grundsatz, dass das niedrigste Angebot
nicht allein entscheidend sei. Die Auftraggeberin müsse das Angebot der Beigeladenen gem.
§ 25 Nr. 3 VOB/A, § 97 Abs. 5 GWB ausschließen.
Die Antragstellerin hat folgende Anträge gestellt:
1. Festzustellen, daß die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist.
2. Die Antragsgegnerin anzuweisen, den Zuschlag nicht auf das Angebot der ..., sondern auf
das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen.
3. Einsicht in die Vergabeakten gemäß § 111 Abs. 1 GWB zu gewähren.
4. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.
5. Die Kosten des Verfahrens der Antragsgegnerin aufzuerlegen.
Zur weiteren Begründung führt sie aus:
Es handele sich bei diesem Angebot um ein Unterangebot. Dies sei dadurch gekennzeichnet,
dass die angebotenen Preise nicht auskömmlich seien. Es bestehe ein offenbares Missverhältnis
zwischen der angebotenen Leistung und dem hierfür verlangten Preis. Anhaltspunkte hierfür
seien ein Abweichen von der Preisvorstellung des Auftraggebers und die Angebotssummen
der anderen Bieter. Die Angebotsendsumme des Angebots der Beigeladenen unterschreite
diejenige der an zweiter Stelle liegenden Antragstellerin um mehr als 10 %. Eine Zuschlagserteilung
auf ein besonders niedriges Angebot könne nur dann erfolgen, wenn es hierfür
einen sachlichen Grund gebe. Ein solcher liege nicht vor. Das Angebot der Beigeladenen
bei der vorherigen Ausschreibung habe mit 2,XX Mio. DM nicht wesentlich günstiger als die
übrigen Angebote gelegen. Die Leistungsbeschreibung habe sich zwar verändert, da die Mengen
an Stahlbewehrungen reduziert wurden, gleichzeitig seien aber Putz- und Estricharbeiten
mit aufgenommen worden. Die Änderung des Leistungsumfangs sei daher gering. Auch der
geringere Stundensatz zeige, dass die Beigeladene den tatsächlichen Arbeitsaufwand zu verheimlichen
versuche, um auf diese Art einen Spekulationspreis abzugeben.
Ferner kritisiert die Antragstellerin, dass die Auftraggeberin sich geweigert habe, das Ergebnis
der Bietergespräche zu protokollieren.
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Die Antragstellerin nahm am 26.07.2000 Akteneinsicht in dem von der Vergabekammer eröffneten
Umfang.
Mit Fax vom 28.07.2000 nahm die Auftraggeberin zu dem Nachprüfungsantrag Stellung. Sie
legte dar, dass es sich bei dem Angebot der Beigeladenen nicht um ein Unterangebot handelte.
Bei der Prüfung und Wertung der Angebote hätten alle Bieter gemeinsam mit dem Angebot
sämtliche Kalkulationsgrundlagen offen gelegt. Diese seien überprüft und insbesondere
während des Bietergespräches erörtert worden. Aus der Gesamtpreisabweichung von 14 %
lasse sich nicht schließen, dass das Angebot der Beigeladenen nicht auskömmlich sei. Ausschlag
gebend sei vielmehr der Einsatz eines großflächigen Schalungssystems und fahrbarer
Schalungstische. Diese verringerten den zeitlichen Aufwand bei Auf- und Abbau und Umsetzung;
folglich sei auch der finanzielle Aufwand geringer. Ein Ausschluss der Beigeladenen
wegen eines nachgewiesenen Unterangebots sei nicht möglich.
Die Bezugnahme auf das Angebot der Beigeladenen im vorausgegangenen Verfahren sei fehlerhaft:
Wegen eines gewährten Nachlasses habe die Angebotssumme der Beigeladenen bei
2.XXX.XXX,XX DM gelegen, die Antragstellerin habe die ausgeschriebene Leistung seinerzeit
für 2.XXX.XXX,XX DM angeboten. Auch bei ihr liege also eine Diskrepanz zwischen
dem früheren und dem jetzigen Angebot vor. Letztlich laufe es auf die Unterstellung hinaus,
bereits im ersten Angebot habe die Beigeladene an der unteren Grenze der Auskömmlichkeit
kalkuliert.
Mit Fax vom 03.08.2000 äußerte sich auch die Beigeladene zum Verfahren. Auch sie legte
dar, warum es sich bei ihrem Angebot nicht um ein Unterangebot handele. Im Einzelnen: Die
Beigeladene unterhalte einen Bauhof in einer Entfernung von ca. 500 m Luftlinie von der
künftigen Baustelle. Dies wirke sich positiv auf die Kosten der Baustelleneinrichtung sowie
auch auf die Transport- und Personalkosten aus. Weitere Kostenvorteile erziele die Beigeladene
dadurch, dass sie das einzusetzende Schalungssystem bereits abgeschrieben habe. Die
Nachfrage, wie hoch der Abschreibungssatz sei, konnte sie nicht beantworten. Darüber hinaus
habe sie, wie auch im Bietergespräch besprochen, bereits einen genauen Plan für die Durchführung
der Rohbauarbeiten ausgearbeitet, so dass eine erhöhte Produktivität für die kalkulierten
Lohnstunden anzusetzen sei. In dem Protokoll des Bietergesprächs mit der Beigeladenen
finden sich derartige Aussagen allerdings nicht.
Mit Beschluss vom 08.08.2000 lehnte die Vergabekammer den Antrag der Auftraggeberin
vom 28.07.2000 auf vorherige Gestattung des Zuschlags ab.
Mit weiteren Schriftsätzen vom 09.08., 23.08. und 07.09.2000 nahm die Antragstellerin ergänzend
wie folgt Stellung: Das Angebot der Beigeladenen hätte schon aus formalen Gründen
gem. § 25 Nr. 1 VOB/A ausgeschlossen werden müssen. Dies folge zum einen aus § 21 Nr. 1
Abs. 1 i. V. m. § 25 Nr. 1 lit a VOB/A. Das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen, da
das Angebot (ohne Nachlass) dem Verhandlungsleiter im Eröffnungstermin nicht rechtzeitig
vorgelegen habe. Das Angebot samt Nachlass in Höhe von 1XX.XXX,- DM habe die Beigeladene
einseitig zurückgenommen. Somit liege ein einseitig zurückgenommenes Angebot,
verbunden mit der Vorlage eines neuen, verspäteten Angebots vor. Das Angebot sei - wegen
der Unklarheiten bezüglich der Gewährung des Nachlasses - nicht eindeutig (§§ 21 Nr. 1 Abs.
1, § 25 Nr. 1 lit b VOB/A). Zudem habe die Beigeladene den Beweis nicht erbracht, dass sie
die Leistung, wie die Eignungskriterien festlegten, überwiegend im eigenen Betrieb erbringe.
Hierzu bezieht sie sich auf den Vermerk im Bietergespräch, der festlegt, dass die Beigeladene
„ca. 50 %“ des Auftrags an Fremdfirmen vergibt. Hierzu befragt, erwiderte die Auftraggeberin,
es sei erwogen worden, ob die Beigeladene in dieser Hinsicht die Eignungskriterien erfülle.
Nach nochmaliger Durchsicht der Ausschreibungsbedingungen habe man aber an Hand
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der dort gewählten Formulierung „Der Bieter muss nachweisen, dass er in der Lage ist, die
Leistung überwiegend selbst zu erbringen“ einen zwingenden Ausschluss des Angebots der
Beigeladenen nicht für gerechtfertigt gehalten. Gerade vor dem Hintergrund, dass Bietergemeinschaften
ausgeschlossen gewesen seien, bestünde ein erhöhter Bedarf an Subunternehmerleistungen.
Bei der Vorbereitung der Bietergespräche war eine entsprechende Nachfrage
jedoch vorgesehen. Die Antragstellerin führte ferner aus, dass es auch Bedenken an der Zuverlässigkeit
der Beigeladenen gebe, was sie aus der Nachverhandlung bezüglich des Nachlasses
und der widersprüchlichen Angaben zur Erbringung der Schalungsleistungen schließt.
Das Angebot der Beigeladenen halte aber auch den Anforderungen der nächsten Wertungsstufe
nicht Stand, denn es bestünden deutliche Anzeichen dafür, dass es sich um ein Unterangebot
handele. Diese Vermutung sei durch den Vortrag von Auftraggeberin und Beigeladener
nicht widerlegt. Trotz erneuter Stellungnahme der Beigeladenen habe sie keine sachlichen
Gründe aufgeführt, die den unangemessen niedrigen Preis rechtfertigen könnten. Der Ansatz
von lediglich 7.400 Stunden für die Bauausführung (alle anderen zum Bietergespräch geladenen
Bieter lagen teils deutlich über 10.000 Stunden) könne sich nicht durch das Argument
erklären, dass die Beigeladene großflächige, mobile Schalungstische einsetze, insbesondere
für das Betonieren der Decken. Auch die Nähe zum Ausführungsort rechtfertige nicht eine 20
%ige Preisdifferenz. Dem gemäß sei das Angebot der Beigeladenen auch gemäß § 25 Nr. 3
Abs. 1 VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen gewesen. Die Erklärung der Beigeladenen,
sie setze ein eigenes Schalungssystem ein, sei nicht schlüssig. Im Bietergespräch
habe sie auf die Frage, welches Schalungssystem zum Einsatz kommen solle, alle gängigen
Systeme aufgezählt. In späteren Schriftsätzen habe die Beigeladene demgegenüber behauptet,
dass DOKA-Schalungstische angemietet würden. Dies widerspreche der Einlassung, ein eigenes
System einzusetzen. Der Vorteil, den die Beigeladene durch Abschreibungen bei den
Schalungstischen erlangt haben wolle, sei daher entkräftet, trete im übrigen in gleicher Größe
bei anderen Bietern mit eigenen Schalungssystemen auf.
Im Hinblick darauf, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen sei, müssten
aber auch andere Faktoren als der Preis einzubeziehen sein, wie etwa die Bauzeit. Hier widersprächen
die niedrigen Stundenlohnansätze der Aussage der Beigeladenen im Bietergespräch,
es sei mit einer Bauzeit von 3,5 bis 4,5 Monaten zu rechnen.
Im übrigen liege eine Ermessensreduzierung auf Null hinsichtlich der Zuschlagserteilung zugunsten
der Antragstellerin vor. Die Auftraggeberin habe eine abschließende Bewertung der
Angebote vorgenommen, was sich aus dem abschließenden Protokoll des Bauausschusses
vom 10.07.2000 ergäbe. Danach sei eine andere Vergabe als an die Antragstellerin oder die
Beigeladene nicht begründbar.
Der von der Antragstellerin zur mündlichen Verhandlung gestellte Beistand, ... von der ...,
erläuterte in der mündlichen Verhandlung und ergänzend in einem Gutachten vom 13.08.2000
die Vor- und Nachteile des Einsatzes von Schaltischen. Er wies darauf hin, dass die Schalhaut
der Schaltische (sozusagen die Innenseite der Verschalung) einem Verschleiß unterlägen.
Wenn das Schalsystem der Beigeladenen abgeschrieben sei, müsse es oft gebraucht und damit
verschlissen sein. Eine (mögliche) Erneuerung der Schalhaut sei teuer. Der Gebrauch einer
verschlissenen Verschalung habe Auswirkungen auf die Qualität der Leistung (Grate, Fugen)
und den Umfang der erforderlichen Putz- und Glättarbeiten, denn es solle Sichtbeton entstehen.
Demgegenüber wären Modulschalungen mit einem Fallkopfsystem, insbesondere bei den
Lohnkosten, günstiger, zumal dort keine Umsetztechnik eingesetzt werden müsse.
In der mündlichen Verhandlung hatten die Parteien Gelegenheit, ihren Vortrag in sachlicher
und rechtlicher Sicht zu vertiefen und zu ergänzen. Auf die Niederschrift der mündlichen Ver-
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handlung sowie die eingereichten Schriftsätze und die Vergabeakten in diesem Verfahren sowie
die Verfahrensakte 1/SVK/4-00 wird Bezug genommen. Am Ende der mündlichen Verhandlung
wurde die Auftraggeberin verpflichtet, sämtliche das Vergabeverfahren betreffende
Akten unverzüglich an die Vergabekammer im Original zu senden. Dies beträfe insbesondere
Unterlagen der beauftragten Baucon GmbH hinsichtlich Aufklärungsgesprächen sowie Unterlagen
aus beschließenden Ausschüssen der Auftraggeberin, in denen der Wertungsvorgang
oder der Vergabevorgang Gegenstand der Besprechung war. Hintergrund war die Erkenntnis
in der mündlichen Verhandlung, dass zahlreiche Unterlagen der Vergabekammer noch nicht
vorgelegt worden waren.
Am 14.08.2000 wurden der Vergabekammer insbesondere die namentlich genannten Unterlagen
zur Verfügung gestellt.
Um weitere Aufklärung über den Verlauf des Bietergesprächs mit der Beigeladenen zu erhalten,
lud die Kammer den Projektleiter des von der Auftraggeberin mit der Durchführung der
Ausschreibung beauftragten Büros ... als Zeugen. Der Zeuge H. legte im Termin auch seine
handschriftlichen Notizen über den Verlauf des Bietergesprächs vor, ebenso die seines damals
anwesenden Kollegen N. (...) und die von ihm gefertigte Tischvorlage für die Beratung des
Bauausschusses der Auftraggeberin vom 10.07.2000. In sämtlichen Mitschriften war die Bemerkung
der Beigeladenen, sie habe den Nachlass irrtümlich eingeräumt und könne ihn nicht
mehr gewähren, mehrfach mit Ausrufezeichen versehen und unterstrichen. Die Äußerung zum
Nachlass sei ernsthaft gewesen und nicht erst nach dem Bietergespräch angegeben worden.
Der Zeuge habe sich auf eine entsprechende Vorbereitung bereits eingestellt gehabt und dazu
vorab die Meinung von ..., ... und Mitglied des Verdingungsausschusses eingeholt. Dies sei
erfolgt, weil die Beigeladene bereits ohne den Nachlass an der Spitze des Bieterfeldes gelegen
habe. Der Experte habe ihn in seiner Meinung bestätigt, dass eine solche Bemerkung während
eines Bietergesprächs gem. § 24 VOB/A unzulässig sei.
Auf entsprechende Nachfrage erläuterte der Zeuge H., dass die fehlende Unterschrift unter
dem Protokoll des Gesprächs mit der Beigeladenen ein Versehen gewesen sein müsse.
Zur Auskömmlichkeit des Angebots befragt, äußerte der Zeuge, er habe diesbezüglich schwer
wiegende Bedenken gehabt und diese während des Bietergesprächs zur Diskussion gestellt.
Herr H. äußerte ferner, die Beigeladene habe die Vorhaltekosten für die Verschalung nicht in
das Angebot kalkuliert. Insgesamt habe er einen Fehlbetrag von etwa 20 % ermittelt.
Auch bezüglich der an Subunternehmer abgegebenen Leistungen stellte der Zeuge klar, dass
es sich um über 50 % handele. Da die Beigeladene nicht über ausreichend Schaltafeln oder -
Tische verfüge, sei ein weiterer Teil des Auftrages fremd zu erbringen.
Bezogen auf die von der Beigeladenen kalkulierte Arbeitzeit (Stundenlöhne) bestanden nach
Aussage des Zeugen Zweifel, ob die Mindestfristen für Aus- und Einschalzeiten, Abbinden
und Umsetzen der Großschalung eingehalten werden könnten. Diese Zweifel habe die Beigeladene
im Bietergespräch nicht beseitigen können. Da außerdem die Zahl der einzusetzenden
Arbeitnehmer nur 18 betrage, bliebe auch die Frage offen, wie die Leistung innerhalb der geplanten
Zeit erbracht werden solle. Ein Mitbieter setze hierfür z. B. 25 Arbeitnehmer ein. Die
Beigeladene habe mehrfach erklärt, sie verdiene an dem Auftrag nichts, ihr Angebot sei
nichtsdestoweniger auskömmlich. Diese Aussagen werden durch seine Mitschrift und die seines
Kollegen N. bestätigt. Bei alledem müsse berücksichtigt werden, dass die Beigeladene
davon ausgegangen sei, dass der angebotene Nachlass nicht mehr zum Tragen komme. Ferner
sei seiner Kenntnis nach die Beigeladene traditionell auf dem Gebiet des Wohnungsbaus tätig
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(was auch ihr Prospekt bestätigt). Bei dem hier zu erstellenden Gebäude handele es sich um
einen Industriebau. Auf diesem Gebiet habe die Antragstellerin Erfahrung.
Der Zeuge hatte seine Bedenken bezüglich der Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen
in einer Tischvorlage für den Bauausschuss (datiert auf den 06.07.2000 für die Sitzung
am 10.07.2000) der Auftraggeberin minutiös geschildert und bewertet. Diese Tischvorlage
war in den der Kammer zunächst vorgelegten Unterlagen nicht enthalten gewesen, sondern
von der Auftraggeberin erst am 14.08.2000 vorgelegt worden. Im zugehörigen Anschreiben
wies diese zur Begründung auf die außergewöhnlich kurze Frist für die Übersendung der Unterlagen
sowie den Urlaub der mit dem Vorhaben betrauten Mitarbeiter hin. Angesichts der
kurzen Bearbeitungszeit sei die Auftraggeberin davon ausgegangen, dass die Kammer fehlende
Unterlagen noch anfordern werde. Ausweislich der Tischvorlage des Zeugen H., die den
Charakter eines Vergabevermerks trägt, ergibt sich Folgendes: Die Bewertung der Angebote
ergab, dass alle Angebote außer dem der Beigeladenen auskömmlich seien. Die Beigeladene
habe die Zweifel an der Auskömmlichkeit auch im Bietergespräch nicht vollständig ausräumen
können. Die Tischvorlage hält nochmals in deutlicher Form (Wortwahl und Fettdruck)
fest, dass die Beigeladene von dem eingeräumten Nachlass abgerückt sei. „Dies ist nicht rechtens.
Es ist eine nachträgliche Veränderung des Angebots und entspricht nicht mehr der
Gleichbehandlung der Bieter. Von der ... werden nur 48 % (Nach Aussagen ... =
1.XXX.XXX,-- DM SUB von ca. 1.XXX.XXX DM netto gesamt) als Eigenleistung ausgeführt.
(Gefordert: Der überwiegende Teil der Leistung soll als EL ausgeführt werden). Zweifel
an der Wirtschaftlichkeit und Auskömmlichkeit bleiben, da das Angebot der ... um 20 %
unter dem nächsten Angebot liegt.“ (Tischvorlage H. S. 8)
Die Tischvorlage empfiehlt dem Bauausschuss der Auftraggeberin, den Zuschlag auf das Angebot
der Antragstellerin zu erteilen. Diese habe nach Auffassung des mit der Ausschreibung
und Auswertung beauftragten Büros das wirtschaftlichste und ausgewogenste Angebot abgegeben.
Die Nachfragen im Bietergespräch hätten diesen positiven Einfluss nachhaltig bestätigt.
Die Antragstellerin habe ein solides, ausgewogenes Angebot abgegeben. Fachkompetenz
und Leistungsfähigkeit eines Bieters sei neben dem Preis ein gewichtiges Argument für die
Vergabe. Qualität und Leistungsvermögen entschieden sehr wohl über das Gelingen eines
Baues. Dies treffe auf die Antragstellerin in vollem Umfang zu. Die Antragstellerin sei auch
geeignet, diesen Bau zu erstellen.
Der Bauausschuss der Auftraggeberin folgte diesem detaillierten Vergabevermerk nicht. Auch
das Protokoll zur Sitzung des Bauausschusses beinhaltet die Feststellung, dass der angebotene
Nachlass durch die Beigeladene zurückgezogen wurde, ausdrücklich: „Eine solche Änderung
ist nicht zulässig. Es besteht der Verdacht, dass seitens der ... im Nachgang über Nachträge
versucht werden wird, auf eine auskömmliche Preisgestaltung zu gelangen, allerdings besteht
... die Möglichkeit von Nachträgen bei allen Bietern latent.“ Es wurde darauf verwiesen, dass
Bedenken an der Auskömmlichkeit sicherlich bestünden. Wenn sie jedoch nicht an konkreten
Fehlern nachgewiesen könnten, seien Entscheidungen gegen den billigsten Bieter nur schwer
durchsetzbar. Es werde befürchtet, dass die Beigeladene, wie geschehen, erneut ein Nachprüfungsverfahren
einleite, „erschwert lediglich durch die unzulässige Aufhebung des Nachlassangebots.“
Der Bauausschuss der Auftraggeberin fasste darauf den Beschluss,
„ 1. ... Die Zuschlagserteilung soll auf den Angebotspreis (der Beigeladenen) vom 20.06.2000
einschließlich des Nachlasses auf eine Höhe von X DM erfolgen. 2. Für den Fall, dass die ...
nicht bereit ist, zu diesem Preis den Vertrag schließen und de facto vom Angebot zurücktritt,
ist der Zuschlag der ... zu einem Angebotspreis brutto in Höhe von Y DM zu erteilen.“ (Protokoll
über die Sitzung des Bauausschusses am 10. Juli 2000 zum Bauvorhaben „Neubau eines
...-Bürogebäudes, S. 3).
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Durch Verfügung vom 17.08.2000 hat der Vorsitzende der Vergabekammer die Entscheidungsfrist
um 7 Tage verlängert, um den Verfahrensbeteiligten die Gelegenheit zu geben, die
neu eingegangenen, entscheidungserheblichen, Unterlagen samt der Zeugenaussage H. zu
werten und dazu Stellung zu nehmen.
Im Schriftsatz vom 23.08.2000 wies die Beigeladene darauf hin, dass ggf. weitere Vergabeunterlagen
der Vergabekammer nicht vorlägen, was die Vergabekammer auf Nachfrage bestätigt
fand. Diese Unterlagen (Verlängerungen der Zuschlags- und Bindefrist, Schriftwechsel
zwischen Auftraggeberin und Beigeladener, Schriftwechsel der Auftraggeberin mit sämtlichen
Bewerbern hinsichtlich der irrtümlich übersandten Kostenkalkulation durch die Auftraggeberin)
wurden der Vergabekammer am Nachmittag des 24.08.2000 auf Anforderung übergeben.
Der Vorsitzende verlängerte daraufhin die Entscheidungsfrist um weitere zwei Wochen, um
den Beteiligten auch hinsichtlich dieser erst auf dritte Anforderung der Vergabekammer zur
Verfügung gestellten Unterlagen die Möglichkeit zur Akteneinsicht und Stellungnahme zu
geben. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass eine nochmalige Fristverlängerung unumgänglich
erscheine und sich aus der Einmaligkeit des Vorgangs ergebe, dass die Auftraggeberin
mehrfach das Gebot der sofortigen und vollständigen Zurverfügungstellung von Vergabeakten,
§ 110 Abs. 2 S. 4 GWB, missachtet habe. Die Zulässigkeit der im Gesetz nicht angelegten
mehrmaligen Verlängerung der Entscheidungsfrist ergebe sich aus der Tatsache, dass
der Vorsitzende der Vergabekammer bei seiner Prognoseentscheidung, um welchen erforderlichen
Zeitraum er die Entscheidungsfrist ausnahmsweise verlängert, § 113 Abs. 1 GWB, von
üblichen Geschehensabläufen ausgehen müsse. Üblicherweise sei aber davon auszugehen,
dass ein Auftraggeber, der ggf. urlaubsbedingt bestimmte Vergabeunterlagen nicht an die
Vergabekammer gesandt hat, aufgrund eines Auflagenbeschlusses in der mündlichen Verhandlung
fehlende Unterlagen nunmehr vollständig übersendet. Wenn aber der für die Übersendung
Verantwortliche, der in der mündlichen Verhandlung anwesend war, weitere Unterlagen
übersendet, andere bei ihm befindliche Unterlagen nicht übersendet, würden sämtliche
rationalen Prognoseüberlegungen zur Erforderlichkeit der Fristverlängerung gesprengt.
Am 01.09.2000 hat die Vergabekammer den Zeugen Sch. vom ... schriftlich angehört. Dieser
hat im wesentlichen folgendes ausgeführt: „Herr ... äußerte sich ..., daß dieser Nachlaß irrtümlich
Angebotsbestandteil ist, da das gleiche Anschreiben wie zur ersten Ausschreibung
verwendet wurde. ... An eine Trennung des Gespräches in offizielles Aufklärungsgespräch
und ein nichtoffizielles Gespräch, also nicht zu protokollierende Aussagen durch den Verhandlungsleiter
kann ich mich nicht mehr exakt erinnern. Gleichfalls kann ich mich nicht
mehr an eine Aussage erinnern, daß er zu seinem Ursprungsangebot steht. ... Wie im Protokoll
der Bauausschusssitzung vermerkt sollte der Zuschlag nur auf das Ursprungsangebot einschl.
Nachlaß erteilt werden. Eine Verhandlung zum Nachlaß wurde ausgeschlossen. Steht die ...
nicht mehr zum Nachlaß und damit zum Ursprungsangebot geht der Zuschlag an den Zweitplazierten.
Diese Tischvorlage entspricht derjenigen, welche zur Bauausschußsitzung am
10.07.200 vorgelegt wurde. Über den Anteil der NAN wurde im Bauausschuß diskutiert.
Nach Anfrage eines Mitglieds trug ... den entsprechenden Ausschreibungstext vor. Die Textpassage
war nicht zwingend genug formuliert, so daß darüber keine weitere Diskussion stattfand.
... Mein persönlicher Eindruck war, daß aus der Vielzahl der Anfragen und Erörterungen
heraus keine hinreichenden Begründungen formuliert werden konnten, daß das Angebot der ...
zu den dargestellten Bedingungen nicht annehmbar und nicht realisiert wäre.
Am 04.09.2000 hat die Vergabekammer den Zeugen N., Mitarbeiter bei der ..., vernommen.
Dieser hat im wesentlichen Folgendes ausgesagt: „Herr ..., Geschäftsführer der Beigeladenen,
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habe während des Gespräches gesagt, dass er zu dem Nachlass von 1XX.XXX DM nicht
mehr stehe. Er könne diesen Nachlass nicht aufrechterhalten. Er habe damals bei der Unterschrift
und Unterzeichnung des Angebotes nicht mehr die Zeit gehabt, dies komplett durchzulesen
und habe irrtümlich unterschrieben. ... das wäre während des Gespräches gewesen.
Man habe noch am Tisch gesessen. Es wäre nicht so gewesen, dass man schon im Aufbruch
begriffen wäre. Im Gegenteil, Herr ... hätte darum gebeten, dass er noch etwas zu sagen hätte
und zwar dass er nicht mehr zu diesen 1XX.XXX DM stünde.“ Auf Nachfrage ..., wie Herr ...
auf die Äußerung von Herrn ... reagiert hätte, sagt Herr N., dass man sich überrascht angeschaut
hätte, dass man sich auch bewußt gewesen wäre, dass der Nachlass nicht Thema eines
Bietergesprächs sein könne und dass Herr ... noch mal nachgefragt habe bei Herrn ..., ob er
das richtig verstanden hätte und ob es wirklich so wäre, dass er nicht dazu stehen könne. Dies
habe Herr ... bestätigt. Herr N. erläutert, Herr ... habe am Anfang des Bietergesprächs gesagt,
dass das Angebot so auskömmlich und wirtschaftlich kalkuliert sei. Gegen Ende des Gesprächs
hat er gesagt, dass er die 1XX.XXX DM Nachlass nicht gewähren könne. Herr N.
sagt, dass er sich dadurch eigentlich selber widersprochen hätte. Auf Vorhalt erklärt Herr N.,
dass die Notizen über das Vergabegespräch am 06.07 von ihm gefertigt worden seien. Sie
wurden während des Gesprächs gefertigt. Am Ende der Niederschrift steht: „Nachlass geht
nicht (1XX.XXX DM) nach Kenntnis Submission“. Herr N. bestätigt dies auch während des
Gesprächs notiert zu haben. Herr N. erinnert sich, dass er nach dem Gespräch noch mit Herrn
H. über die Problematik des Nachlassrückzuges gesprochen habe. ... Er weiß nur, dass Herr H.
einige Tage vorher Herrn ... in ... aufgesucht habe. ... Von ... habe er erfahren, dass über Preise
überhaupt nicht mehr geredet werde dürfe in diesen Gesprächen. ... befragt Herrn N. zu dem
Problem Subunternehmer-/Nachunternehmereinsatz: „In der Subunternehmerliste waren Unternehmen
angegeben, die einen Leistungsumfang von ca. 3XX – 4XX.XXX DM entsprochen
hätten. Im Kalkulationsblatt hingegen war ein Subunternehmereinsatz ausgewiesen, der einen
Leistungsumfang von ca. 1 Mio. DM entsprach. Herr ... wurde auf diesen Widerspruch hin
befragt. Herr ... versuchte diesen Widerspruch zu relativieren. Er sprach auf Subunternehmerleistungen
und Fremdleistungen an. Doch auch diese Ausführungen konnten nach unserer
Sicht den Widerspruch nicht aufklären.“
Die Antragstellerin beantragt,
1. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt
ist,
2. der Auftraggeberin aufzugeben, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen,
3. die Auftraggeberin anzuweisen, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot
zu erteilen,
4. die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes für die Antragstellerin als notwendig zu
erklären,
5. die Kosten des Verfahrens der Auftraggeberin aufzuerlegen.
Die Auftraggeberin beantragt,
1. die von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 18.07.2000 unter Ziffer 1,2, 4
und 5 gestellten Anträge zurückzuweisen, soweit sie sich nicht erledigt haben,
2. dieser die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt, trägt aber wie folgt vor:
Der eigene Schalungsanteil betrage 49,2 %, da die Beigeladene die Wandschalung aus eigenem
Bestand abdecke. Lediglich bei der Deckenschalung bediene sie sich Subunternehmer.
Der handschriftlichen Aufzeichnungen des Zeugen H. gäben den Hergang des Aufklärungsgesprächs
nicht korrekt wieder. Es sei der Eindruck entstanden, dass die handschriftlichen
9

Notizen und auch der Vergabevorschlag nachträglich gefertigt seien. Der Geschäftsführer der
Beigeladenen habe anlässlich des Aufklärungsgesprächs nicht erklärt, dass er am ursprünglichen
Nachlass nicht mehr festhalten wolle, sondern habe nur darauf hingewiesen, dass hier
ein Fehler im Unternehmen bei der Bearbeitung des Angebotstextes passiert sei. Diese Äußerung
sei zudem nach Beendigung des Vergabegesprächs erfolgt. Die Aussagen der Zeugen
Nestler und Hintersdorf widersprächen sich.
1. Die Anträge sind zulässig.
a) Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsischen
Staatsregierung über Einrichtung, Organisation und Besetzung der Vergabekammern
des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) vom 23.03.1999 (SächsGVBl S. 214) für die
Entscheidung über den Antrag zuständig, da es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im
Sinne von § 99 Abs. 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbestimmungen (GWB) handelt.
Die Auftraggeberin ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Abs. 2 GWB, weil sie als juristische
Person zu dem besonderen Zweck gebildet wurde, im Allgemeininteresse liegende
Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Gemäß § 2 des Gesetzes zur Ausführung
und Ergänzung des Rechts der ... im Freistaat Sachsen (Sächs...G) vom 18.11.1991,
GVBl. S. 380, untersteht sie der Rechtsaufsicht des Sächsischen Staatsministeriums für
Wirtschaft und Arbeit als klassischem Auftraggeber.
b) Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet die EU-Schwellenwerte. Nach § 100
Abs. 1 GWB unterliegen nur diejenigen Aufträge der Nachprüfung durch die Vergabekammer,
welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten. Die Auftragswerte sollen
durch eine Rechtsverordnung gem. § 127 GWB festgelegt werden. Der Gesetzgeber hat jedoch
von seiner Ermächtigung des § 127 GWB zum Erlass einer entsprechenden Rechtsverordnung
noch keinen Gebrauch gemacht. § 100 GWB ist aber richtlinienkonform dahin
gehend auszulegen, dass die Schwellenwerte unmittelbar durch die EU-Richtlinien bestimmt
werden. Nach Art. 6 Abs. 1 b) der Richtlinie 93/37/EWG in der Fassung der Richtlinie
97/52/EG beträgt der Schwellenwert 5 Mio. Europäische Währungseinheiten (ca. 9,8
Mio. DM). Der geplante Gesamtauftragswert der Baumaßnahme in Höhe von etwa 1X
Mio. DM überschreitet diesen Wert ebenso deutlich wie der Wert des geschätzten Auftragswerts
des streitbefangenen Loses (> 2 Mio. DM) den Schwellenwert für Lose in Höhe
von 1 Mio. Europäische Währungseinheiten (ca. 1,95 Mio. DM) übersteigt.
c) Die Antragstellerin hat als Bieterin ein Interesse an dem ausgeschriebenen Auftrag. Sie
macht eine Verletzung ihrer Rechte durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend.
d) Die Antragstellerin hat auch vorgetragen, dass ihr durch die geltend gemachte Verletzung
von Vergabebestimmungen ein Schaden in Höhe des erwarteten, bei Zuschlagserteilung an
die Beigeladene entgangenen Gewinns zu entstehen drohe.
e) Die Antragstellerin hat den beanstandeten Vergaberechtsverstoß (§ 25 Nr. 3 VOB/A) auch
rechtzeitig gerügt. Das Ergebnis der Wertung und Prüfung der Angebote erhielt sie durch
das Vorinformationsschreiben der Auftraggeberin am 10.07.2000. Ihre Rüge datiert vom
13.07.2000; dies ist in jedem Fall als rechtzeitig zu betrachten. Die weiteren Kritikpunkte
(Verstöße gegen § 25 Nr. 1 und § 25 Nr. 2 GWB) waren von der Antragstellerin nicht zu
10
II.

ügen, da sie die dafür relevanten Umstände vor Anrufung der Vergabekammer nicht erkannt
hat und auch nicht erkennen konnte.
2. Die Anträge sind auch begründet.
Das Angebot der Beigeladenen ist zwingend vom Wettbewerb auszuschließen, da Verstöße
gegen die § 25 Nr. 2 und 3 VOB/A, § 97 Abs. 2 und 5 GWB vorliegen. Zudem liegt ein Verstoß
gegen § 24 Nr. 3 VOB/A vor.
a)
Der Verstoß gegen § 24 Nr. 3 VOB/A folgt aus einer unzulässigen Nachverhandlung über
das Angebot zwischen der Auftraggeberin und der Beigeladenen.
Die Kammer ist nach Befragung der Zeugen H., N. (...) und Sch. (...) und Einsicht in die erst
auf nachdrückliche Anfrage von der Auftraggeberin vorgelegten Vermerke und Protokolle zu
der Feststellung gelangt, dass die Beigeladene in ernsthafter Weise während des Bietergesprächs
den gewährten Nachlass zurückgezogen hat. Aufzuklären war der Widerspruch zwischen
der (zunächst vorgelegten) Reinfassung der Niederschrift des Bietergesprächs („Achtung!...“)
und den Erklärungen von Herrn ... (Auftraggeberin) und dem Geschäftsführer ...
(Beigeladene) in der mündlichen Verhandlung, dies sei nicht ernst bzw. nicht bindend gemeint.
Der hierzu befragte Zeuge H. war mit der Vergabe betraut und war beim Bietergespräch
zugegen. Er war mit der Auswertung der Angebote intensiv befasst und hat seine Darlegungen
mit umfangreichen, geeigneten Unterlagen nachvollziehbar dargestellt. Der Zeuge
ist nach Auffassung der Kammer trotz der wirtschaftlichen Nähe und der Verbundenheit zur
Auftraggeberin glaubwürdig. Die Tatsache, dass die Rücknahme des Nachlasses ernsthaft
gemeint war, wird durch die verspätet vorgelegte Tischvorlage H. vom 06.07.2000 und das
Protokoll des Bauausschusses der Auftraggeberin im Übrigen ausdrücklich bestätigt. Der
Vermerk wurde in dieser Form der Auftraggeberin für die Sitzung des Bauausschusses am
10.07.2000 übergeben, wie die auf den 10.07.2000 datierte Unterschrift des Verwaltungsleiters
der Auftraggeberin ... auf dem sich auf die Sitzung beziehenden Protokoll beweist. Die
Authentizität der Tischvorlage hat zudem der damals im Bauausschuss anwesende Zeuge
Schneider ausdrücklich bestätigt. Das Protokoll gibt den wesentlichen Inhalt des Vergabevermerks
wieder und bestätigt so wiederum dessen Authentizität. Die Aussagen von Auftraggeberin
und Beigeladener in der mündlichen Verhandlung stehen der Aussage des Zeugen
sowie den protokollierten Tatsachen entgegen. Vergabevermerk und Protokoll schlussfolgern
übereinstimmend, dass diese spätere Erklärung zur Frage der Nachlassgewährung unzulässig
war. Diese Aussage des Zeugen H. wird durch die nachträglich eingeholten Zeugenaussagen
bestätigt. So bestätigt auch der Zeuge N., dass der Geschäftsführer ... im Rahmen des Aufklärungsgesprächs
am 06.07.2000 gesagt habe, dass er zu dem Nachlass nicht mehr stehen könne
und er den Nachlass nicht mehr aufrechterhalten könne. Dies stimmt im übrigen mit den
handschriftlichen Mitschriften des Zeugen N. überein, deren Authentizität dieser ebenfalls
bejaht hat. Dort heißt es am Ende wörtlich: „Nachlass geht nicht (1XX.XXX DM) nach
Kenntnis Submission“. In gleicher Weise hat sich auch der Zeuge Sch. von der ... geäußert.
Dieser hat in seiner Zeugenaussage vom 01.09.2000 bestätigt, dass „ Herr ... äußerte sich daran
anschließend, das dieser Nachlaß irrtümlich Angebotsbestandteil ist, da das gleiche Anschreiben
wie zur ersten Ausschreibung verwendet wurde“. Die übereinstimmenden Zeugenaussagen
sind auch sämtlichst glaubhaft, da sie sich inhaltlich weitestgehend decken und
durch die Originalmitschriften der Zeugen H. und N. bestätigt werden. Zudem finden sich
schon in dem Originalprotokoll der Bauausschusssitzung der ... vom 10.07.2000 mehrere Bezugnahmen
auf die – laut Beigeladener angeblich nachträglich erstellte – Tischvorlage H., die
11

ihrerseits auf den authentischen Mitschriften der Zeugen H. und N. beruhen. Dass das Protokoll
der Bauausschusssitzung authentisch ist, hat der bei dieser Sitzung anwesende Zeuge
Sch. ebenfalls bestätigt. Die mögliche Manipulation oder nachträgliche Anfertigung der erst
nach der mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterlagen (Tischvorlage H. und Protokoll der
Bauausschusssitzung ...) erscheint der Kammer daher ausgeschlossen. Zudem hat der Bevollmächtigte
der Auftraggeberin schon in der mündlichen Verhandlung vom 10.08.2000 auf diese
– damals der Vergabekammer noch nicht vorgelegten – Unterlagen (handschriftliche Mitschriften)
und Rücksprachen beim Zeugen H. hingewiesen. In gleicher Weise hat Herr ...
schon in der mündlichen Verhandlung auf das Protokoll der Bauausschusssitzung verwiesen.
Zudem findet sich auch in dessen handschriftlichen Mitschriften am Ende der Satz: „Hr. ... hat
ausdrücklich erklärt, den Nachlaß nicht mehr gewähren zu können“. Demgegenüber erscheinen
die Aussagen des Geschäftsführers ... in der mündlichen Verhandlung wenig glaubhaft
und in sich widersprüchlich. Auch die späteren Relativierungsversuche der Beigeladenen,
insbesondere zur Nachlassgewährung, erscheinen wenig überzeugend. So hat Herr ... in der
mündlichen Verhandlung vom 10.08.2000 zunächst erklärt, im Rahmen des Aufklärungsgespräches
sei über die Veränderung des Angebotes – etwa wegen des gewährten Nachlasses
von 1XX.XXX,XX DM- gar nicht gesprochen worden (Niederschrift über die mündliche
Verhandlung, S. 4). Im späteren Verlauf der mündlichen Verhandlung hat er demgegenüber
ausgesagt, dass er im Rahmen des Aufklärungsgesprächs erläutert habe, dass das Angebot mit
dem Nachlass ein Fehler sei, weil man dort das Schreiben aus dem Januar verwandt habe, bei
dem es einen derartigen Nachlass ja gegeben habe. Er habe aber den von Herrn ... zitierten
Ausruf, er habe an dem Nachlass nicht mehr festhalten können, nicht getan (Niederschrift
über die mündliche Verhandlung, S. 5). Noch später hat er aber dann eingestanden, dass es
eine Äußerung hinsichtlich des Nachlasses gegeben habe, wenn auch erst nach Abschluss des
offiziellen Aufklärungsgesprächs. Er habe auf den Irrtum hinsichtlich des Nachlasses hingewiesen,
aber gleichzeitig erklärt, dass er selbstverständlich am Angebot wie ursprünglich festhalte
(Niederschrift über die mündliche Verhandlung, S. 7). Auf die Widersprüchlichkeit der
Äußerungen des Geschäftsführers ... im Aufklärungsgespräch hat auch der Zeuge N. hingewiesen.
Zum einen habe Herr ... zu Beginn erklärt, das abgegebene Angebot sei auskömmlich
und wirtschaftlich kalkuliert, gegen Ende aber gesagt, er könne die 1XX.XXX DM Nachlass
nicht gewähren. Zum zweiten hat keiner der drei Zeugen H., N. und Sch. bestätigt, dass Herr
... trotz des Irrtums zum Nachlass unbedingt zu seinen Angebot stehe. Vielmehr erwähnt der
Zeuge N., Herr ... habe auf Nachfrage von ... bestätigt, dass er dazu nicht mehr stehen könne.
Herr Sch. kann sich an eine anderslautende Äußerung von Herrn ... nicht mehr erinnern und
Herr H. hat auf einen entsprechenden Vorhalt zweifelsfrei erklärt, dies entspreche nicht der
Wahrheit und eben jene Zeugen N. und Sch. als Gewährsmänner benannt. Gegen eine derartige
Erklärung von Herrn ... sprechen auch weitere Aussagen und Festlegungen. So hat der
Zeuge N. erklärt, er habe sich nach dem Aufklärungsgespräch noch mit Herrn H. über die
Problematik des Nachlassrückzugs besprochen. Dass dieser Nachlassrückzug keineswegs vom
Tisch war, zeigt auch Ziffer 2 des Beschlusses des Bauausschuss vom 10.07.2000, in dem die
Zuschlagserteilung an die Antragstellerin vorgesehen wurde, sofern die Beigeladene nicht
bereit sei, zum Preis samt Nachlass den Vertrag zu schließen und de facto vom Angebot zurücktrete.
Dies verdeutlicht aber auch, dass die Aussage des Verwaltungsleiters der Auftraggeberin,
Herrn ..., in der mündlichen Verhandlung (Niederschrift, S. 7), eine rechtliche Überlegung
zur Erklärung des Herrn ... habe es in der weiteren Wertungsphase nicht gegeben,
ebenfalls nicht glaubhaft ist, zumal es dazu umfangreiche Ausführungen in der Tischvorlage
Tempel, aber auch eine Befassung im Bauausschuss gab. Dem gemäß erscheint die Einschätzung
des Zeugen H. zutreffend, dass „man möglicherweise hier eine goldene Brücke bauen
wollte, dass für den Fall, dass die Beigeladene bei ihrem Nachlass trotz Kalkulationsfehlers
bleibt, (diese) den Zuschlag erhält, ansonsten der Auftrag an die Antragstellerin geht“.
12

Gemäß § 24 Nr. 3 VOB/A sind andere Verhandlungen (u. a. als die Aufklärung der Eignung
und der Leistungsfähigkeit des Bieters, § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A), besonders über Änderung
der Angebote und Preise, unstatthaft. Die betrifft vor allem auch erst nach Angebotseröffnung
zur Sprache kommende Preisnachlässe und Skonti (Ingenstau/Korbion Rn. 19 zu § 24
VOB/A). Die Vorschrift ist grundsätzlich für die Konstellation gedacht, dass der Auftraggeber
versucht, Angebote von sich aus zu „verbilligen“. Sie kommt jedoch analog zum Tragen,
wenn ein Bieter von sich aus nachträglich die Preise seines Angebots zu verändern versucht
(Ingenstau/Korbion a.a.O. sowie Rn. 1 zu § 24 VOB/A). Die Beigeladene hat nachgewiesenermaßen
durch die Rücknahme ihres Nachlasses über den Preis ihres Angebotes verhandelt.
Dazu hat sich die Auftraggeberin trotz der Relativierungsversuche des Verwaltungsleiters ...
nicht völlig passiv verhalten, sondern ist auf dieses Verhandlungsangebot eingegangen, so
dass von einem Verhandeln über preisrelevante Positionen, wie gewährte Nachlässe auszugehen
ist. Dies zeigt zum einen die Zeugenaussage N., der eine Nachfrage von ... an Herrn ...
zum Rückzug des Nachlasses schon im Aufklärungsgespräch belegt. In gleicher Weise hat der
Bauausschuss nicht etwa einen unbedingten Zuschlag auf ein wirksames Angebot beschlossen,
sondern in den Ziffern 1 und 2 eindeutig danach differenziert, wie sich die Beigeladene
hinsichtlich des Nachlasses verhält. So macht Ziffer 1 des Beschlusses sowie das Informationsschreiben
an alle Bieter mit der Bezugnahme auf das „auf der Grundlage des zur Angebotseröffnung
am 26.06.2000 verlesenen und in der Niederschrift über die Angebotsöffnung
dokumentierten Angebots den Zuschlag zu erteilen“, nur dann Sinn, wenn eine Abgrenzung
zu einem zweiten oder relativierten ersten Angebots beabsichtigt ist. Welches dieses „Alternativangebot“
der Beigeladenen ist, zeigt Ziffer 2 des Beschlusses. Danach wird der Beigeladenen
entgegen der Bindungswirkung des § 19 Nr. 3 VOB/A noch die Möglichkeit eröffnet,
sich zur Bereitschaft, zum ehemaligen Angebotspreis samt Nachlass zu stehen, zu äußern und
damit festzulegen, welches der beiden Angebote noch zur Disposition steht. Spätestens damit,
wenn nicht schon durch die Nachfrage von ... im Aufklärungsgespräch am 06.07.2000, hat die
Auftraggeberin sich über die Preise des Angebots mit der Beigeladenen ausgetauscht und damit
den wettbewerbsbeeinträchtigenden Tatbestand des unzulässigen Verhandelns nach § 24
Nr. 3 VOB/A erfüllt. Über die Rechtsfolgen eines solchen Handelns sagt die Vorschrift selbst
nichts aus. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es aber, dass eine Benachteiligung vergaberechtstreuer
Bieter durch Verhandlungen des Auftraggebers mit einem Bieter über dessen
Angebotspreise verhindert werden soll. Die Vorschrift dient der in den §§ 97 Abs.1 und 2
GWB verankerten Grundsätze der Transparenz des Vergabeverfahrens und der Gleichbehandlung
der Bieter, so dass diese Vorschrift grundsätzlich bieterschützend ist und konkurrierende
Bieter einen Anspruch nach § 97 Abs. 7 GWB auf Einhaltung dieses Nachverhandlungsverbotes
haben. So hat schon das Oberlandesgericht Nürnberg (BauR 1997, S. 825 ff.)
bestätigt, dass ein unzulässiges Nachverhandeln im Sinne des § 24 bereits dann vorliegt, wenn
ein Vertreter des Bieters vor der Vergabe Gelegenheit erhält einen zweifelhaften Preisnachlass
zu bestätigen. Dabei kann es – entgegen der Ansicht der Antragstellerin – keine Rolle
spielen, ob die Initiative für eine Nachverhandlung vom Auftraggeber ausgeht (Normalfall)
oder dieser sich auf ein entsprechendes Ansinnen des Bieters einlässt. In beiden Fallkonstellationen
wird die Gefahr verstärkt, dass Konkurrenten in wettbewerbswidriger Art und Weise
geschädigt werden.
Dem gemäß liegt hier – wie dargelegt – eine Nachverhandlung zwischen Auftraggeberin und
Beigeladener in entsprechender Art und Weise vor. Da die Vergabekammer an Anträge nicht
gebunden ist und unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hinzuwirken
hat, § 114 Abs. 1 S.2 GWB, konnte die Vergabekammer auch diesen Mangel feststellen.
b)
13

Die Auftragserteilung an die Beigeladene verstößt gegen §§ 97 Abs. 2 GWB, 25 Nr. 2
VOB/A. Sie erbringt die Leistung nicht überwiegend im eigenen Betrieb und erfüllt daher
nicht die Eignungskriterien. Dies ist ein weiterer Grund, die Beigeladene vom Wettbewerb
auszuschließen, und zwar gem. § 25 Nr. 2 VOB/A.
Entgegen den Ausführungen von Auftraggeberin und Beigeladener bestanden auch an der
Eignung der Beigeladenen Bedenken. Die Bekanntmachung forderte unter Punkt 13. hinsichtlich
der Eignung „Der Bieter muss nachweisen, dass er in der Lage ist, die Leistung
überwiegend selbst zu erbringen“. Dies lässt zwingend folgern, dass ein Bieter, der den überwiegenden
Teil der Leistungen an einen (oder mehrere) Subunternehmer vergibt, als nicht
geeignet auszuschließen wäre. Der eher grammatikalisch als vergaberechtlich anmutende
Vortrag der Auftraggeberin, dass dies mehr oder weniger theoretischer Natur sei, erscheint
vor allem vor dem Hintergrund der ausdrücklichen Nachfrage in den Bietergesprächen sowie
den handschriftlichen Protokollen der Teilnehmer des Bietergesprächs nicht nachvollziehbar.
Auch in der Tischvorlage befindet sich die Festlegung: „Gefordert: mindestens 50 % EL“
(d.h. Eigenleistung). Bereits jetzt ist klar, dass die Beigeladene diese Anforderung nicht erfüllen
kann; der Vergabevermerk spricht von 48 % Eigenleistung (Ziff. 2.3.2. der Tischvorlage
H.), wobei nicht klar ist, ob nicht wegen der nicht ausreichenden Schaltafeln bei der Beigeladenen
eine weitere Sub- bzw. Fremdleistung erforderlich wird. Zudem erreichen die nicht
in Eigenleistung erbrachten Leistungen der Beigeladenen bei Addition der in ihrem Preisblatt
Leistungen Sub: ca. 1 Mio DM sowie Fremd: ca 1XX.XXX DM einen Anteil von 54 % an der
Auftragssumme. Die Fremdleistungen sind dabei zu addieren. Soweit der Geschäftsführer der
Beigeladenen dies dadurch zu relativieren versuchte, dass es sich dabei um Mietkosten für
Kräne etc. handele, ist dies unbeachtlich, da Eigenleistungen entsprechend § 4 Nr. 8 Abs. 1
VOB/A dadurch gekennzeichnet sind, das sie im eigenen Betrieb auszuführen sind. Demnach
fallen angemietete Leistungen nicht unter den Eigenleistungsanteil.
Die VOB geht insbesondere bei der Fachlosvergabe davon aus, dass derjenige, dessen Betrieb
grundsätzlich für die ausgeschriebenen Leistungen eingerichtet ist, diese Leistungen im eigenen
Betrieb ausführt. Gemäß § 4 Nr. 8 VOB/B besteht die grundsätzliche Verpflichtung zur
Selbstausführung. Die Eignung des Bieters (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A) kann auch davon abhängen,
in welchem Umfang dieser Leistungen an Nachunternehmer übertragen will.
Deshalb kann der Auftraggeber im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung Bietern den
Auftrag nicht erteilen, die beabsichtigen, Leistungen in erheblichem Umfang von Nachunternehmern
ausführen zu lassen (Vergabeüberwachungsausschuss Baden-Württemberg, Beschluss
vom 17.09.1997 – Az.: I VÜ 12/96 -, Vergaberechts-Report 10/98, S.3). Ein Umfang
von 52 % der Auftragssumme als beabsichtigte Nachunternehmer-Beauftragung lässt daher
grundsätzlich die Nichterteilung des Zuschlags gerechtfertigt erscheinen (Vergabeüberwachungsausschuss
Baden-Württemberg, a. a. O.).
Dem steht auch nicht entgegen, dass die Auftraggeberin einwendet, ihr sei die Problematik
des überhöhten Nachunternehmereinsatzes durch die Beigeladene wohl bewusst gewesen, sie
habe aber ihre Formulierung in der Bekanntmachung nicht als derart eindeutig angesehen,
darauf einen Ausschluss der Beigeladenen zu stützen. Zum einen ergibt sich die grundsätzliche
Verpflichtung der Selbstausführung – wie dargelegt – schon aus Regelungen der VOB
selbst. Zum zweiten konnte und musste ein potenzieller Bieter die Klausel in Ziffer 13 der
Bekanntmachung im Sinne eben jener überwiegenden Selbstausführung im konkreten Bauvorhaben
verstehen. Nach dieser Bestimmung musste der Bieter nachweisen, dass er in der
Lage ist, die Leistung überwiegend selbst zu erbringen. Aus Sicht eines objektiven Betrachters
und vor dessen Empfängerhorizont, auf den insoweit abzustellen ist, war dieser Nachweis
14

nicht etwa abstrakt, sondern für das konkrete Bauvorhaben zu erbringen. Lässt ein Bieter dann
aber weit mehr als 50 % der konkreten Leistung durch Fremdleistungen erbringen, zeigt dies,
dass er aus Sicht des Auftraggebers, aber auch aus seiner Sicht objektiv nicht in der Lage ist,
die konkrete Leistung überwiegend selbst zu erbringen. Zumindest fehlt es bei dieser Sachlage
an dem geforderten Nachweis gegenüber dem Auftraggeber.
Indem die Auftraggeberin durch Forderung eines Nachweises in Ziffer 13 der Bekanntmachung
zum Ausdruck gebracht hatte, dass die eigene Leistungserbringung zum maßgeblichen
Auswahlkriterium wird, mussten sich die Bieter hierauf einstellen. Es wäre eine Kalkulation
erforderlich gewesen, die dies berücksichtigte. Die Bieter sollten damit einerseits eine ihrem
Unternehmen gewohnte Qualität erbringen müssen und andererseits auf den Einkauf von
günstigen Nachunternehmerleistungen überwiegend verzichten mussten. Durch das Belassen
der Beigeladenen im Bieterfeld hat die Auftraggeberin sich über die von ihr selbst gesetzten
Eignungskriterien hinweg gesetzt und ihr grundsätzlich bestehendes Ermessen fehlerhaft ausgeübt.
Dies wiederum benachteiligt diejenigen Bieter, die sich an die Ausschreibungsbedingungen
gehalten haben. Hätten diese gewusst, dass die Auftraggeberin die von ihr gesetzten
Eignungskriterien nicht beachten würde, dann hätten auch andere Bieter die Möglichkeit erfolgreich
nutzen und Subunternehmer in überhöhtem Maße mit nicht immer kostendeckenden
Aufträgen einkalkulieren können. Es stellt daher einen zwingenden Verstoß gegen Vergabebedingungen
dar, das Angebot eines solchen Bieters bei der Wertung zuzulassen (so auch
BayObLG, Beschl. 8/99 v. 20.12.1999 sowie BGH BauR 1999, 763 ff).
c)
Das Angebot der Beigeladenen war ferner gem. § 25 Nr.3 VOB/A deshalb zwingend von
der Vergabe auszuschließen, weil die Beigeladene die Zweifel nicht widerlegen konnte,
welche bei der Auftraggeberin hinsichtlich der Auskömmlichkeit des Angebots in begründeter
Weise aufgekommen waren, was einen Verstoß gegen § 97 Abs. 5 GWB darstellt.
Entgegen der Ansicht der Beigeladenen und der Bewertung der Auftraggeberin in der Sitzung
des Bauausschusses vom 10.07.2000 waren die Zweifel an der Auskömmlichkeit des Angebots
der Beigeladenen grundsätzlich geeignet, das Angebot auszuschließen.
Die Auftraggeberin ist gem. § 97 Abs. 5 GWB verpflichtet, den Zuschlag nicht auf das preislich
niedrigste, sondern auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Eine Vergabe an die
Beigeladene ist nur dann eine Vergabe auf das wirtschaftlichste Angebot, wenn es sich nicht
um ein gem. § 25 Nr. 3 VOB/A nicht auskömmliches bzw. nicht wirtschaftliches Angebot
handelt. Ein nicht auskömmlich kalkuliertes Unterangebot liegt dann vor, wenn zwischen der
angebotenen Leistung und dem dafür verlangten Preis ein auffallendes Missverhältnis besteht
und wenn das grobe Abweichen vom angemessenen Preis (VK Thüringen, Beschl. 2/99 v.
29.09.1999) sofort ins Auge fällt, ohne dass es einer genauen Prüfung im Einzelnen bedarf
(Oberlandesgericht Celle, ZVgR 1999, 157, 158). Abzustellen ist dabei grundsätzlich auf die
Endsumme des Angebots und nicht auf einzelne Lose oder andere Positionen des Leistungsverzeichnisses
(Vergabekammer Thüringen, Beschluss vom 29.09.1999, 02/99). Etwas anderes
kann ausnahmsweise gelten, wenn sich ein unangemessen niedriger Preis i. S. d. § 25 Nr.
3 Abs. 1 VOB/A aus den Einzelpreisen für in sich abgeschlossene Teile des Angebots oder
wichtiger Einzelpositionen ergibt, falls sich nicht aus anderen Preisen ein Ausgleich ergibt
(Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 29.04.1997 – 20 U 124/96, BauR 1998, S. 118; Vergabeüberwachungsausschuss
Brandenburg, Beschluss vom 28.08.1997 – VÜA 12/96 -, WUW
98, 112, 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen, Beschluss vom 07.07.2000 –
1/SVK/43II-00). Als Anhaltspunkt sind grundsätzlich die Preisvorstellungen des Auftraggebers
und die Angebotssummen der an deren Bieter heranzuziehen. Die Auswertungen der
15

Angebote durch die Auftraggeberin zeigte, dass das Angebot der Beigeladenen die nächstliegenden
Angebote schon dann um mehr als 10% unterschreitet, wenn der Nachlass von
1XX.XXX,-- DM nicht mit einbezogen wird. Die irrtümlicherweise allen Bewerbern zugesandten
internen Preiskalkulationen des Auftraggebers lagen ebenfalls weit über 10 % über
dem Angebotspreis der Beigeladenen.
Aus den im Nachgang der mündlichen Verhandlung übergebenen Unterlagen sowie der Vernehmung
der Zeugen H. und N. hat sich ergeben, dass die Auftraggeberin durchaus Zweifel
an der Wirtschaftlichkeit des von der Beigeladenen abgegebenen Angebots hatte. Die Auftraggeberin
hat auch nachdrücklich versucht, bei der Prüfung und Wertung der Angebote sowie
im Bietergespräch aufzuklären, ob es sich bei dem Angebot der Beigeladenen um ein Unterangebot
handelt oder nicht. Der Unterschied zum nächstgünstigsten Angebot der Antragstellerin
beträgt unter Einbeziehung des Nachlasses sogar 20 %. In derartigen Fällen ist
ein öffentlicher Auftraggeber angehalten, beim Bieter die Auskömmlichkeit des Angebots
abzufragen, § 25 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A. Dies hat nach dieser Vorschrift in erster Linie schriftlich
gegenüber dem betreffenden Bieter zu erfolgen; die zwingende Aufforderung zur Offenlegung
der Kalkulation in einem Bietergespräch mag dies ersetzen. Das Protokoll des Bietergesprächs
lässt nur wenig Schlüsse über das Zustandekommen des Angebotspreises zu. In
der mündlichen Verhandlung stellten Auftraggeberin und Beigeladene dies jedoch anders dar;
die Auskömmlichkeit der Preise sei ausführlich diskutiert worden. Das Bietergespräch sei für
die Auftraggeberin insofern aufschlussreich gewesen, als sie nicht mehr vom Vorliegen eines
Unterangebots ausging.
Gegenüber der Antragstellerin hatte die Auftraggeberin lediglich geäußert, das Angebot sachlich
und rechnerisch geprüft zu haben. Vermerke über eine über die rechnerische Prüfung
hinausgehende Prüfung fanden sich in der zunächst überlassenen Vergabeakte nicht. Demgegenüber
enthalten die nachträglich überlassenen handschriftlichen Aufzeichnungen und Unterlagen
der Zeugen H. und N. detaillierte Ausführungen zu einzelnen Preispositionen der
Beigeladenen, die sich in zusammengefasster Form auch als Bestandteil der Tischvorlage H.
(Punkt 2.4 und 2.5) an den Bauausschuss der Auftraggeberin wiederfinden. Danach betragen
die Differenz der Preispositionen der Beigeladenen zum nächstbesten Bieter in den Positionen
1.2.6. (Rohbauarbeiten, Beton/Stahlbeton) 23 %, in der gesamten Preisposition 1.2. (Rohbauarbeiten)
18 %. Auffallend sind insbesondere die Teilpositionen 1.2.6.2 (Außenwände) und
1.2.6.5 (Decken) mit 25 % Abstand zum nächstbesten Bieter. Erst in ihrem Schriftsatz vom
03.08.2000 trägt die Beigeladene (von sich aus) individuelle Kostenvorteile vor, welche die
niedrigen Preise rechtfertigen sollen. Dabei fällt auf, dass sich die angeblich durch die geringe
Entfernung vom Bauhof der Beigeladenen zur Baustelle niedrigen allgemeinen Baustelleneinrichtungskosten
nicht, wie vorgetragen, in der Position „Baustelleneinrichtung“ niedergeschlagen
haben. Der billigste Bieter zu dieser Position liegt bei ca. 6X.XXX,-- DM, die Beigeladene
bei 1XX.XXX,XX DM und die Antragstellerin bei 1XX.XXX,XX DM. Die Beigeladene
hat hauptsächlich bei der Position Stahlbau niedrig geboten. In der mündlichen Verhandlung
hat die Beigeladene gezielte Nachfragen nach den Preispositionen 1.2.6.0. dahingehend
beantwortet, diese ergebe sich aus einer frühzeitigen Vorfertigung der Schalungsteile
anhand der Pläne und einem hervorragenden Kostenmanagement. Zudem seien Transportkosten
wegen der Nähe seines Unternehmens zum Bau minimiert. Ein Preisvorteil ergebe sich
auch aus der Abschreibung von Schalungsgerät.
Der Vortrag der Beigeladenen wird durch die glaubwürdige Aussage des Zeugen H. sowie
durch die nachträglich übergebenen vergaberelevanten Unterlagen relativiert bzw. widerlegt.
Vorab ist hierzu Folgendes zu bemerken: Nach den allgemeinen Beweislastregeln ist jede
Partei für diejenigen Tatsachen beweispflichtig, aus denen ihr ein Vorteil erwüchse. Diese
16

Regel hilft im vorliegenden Fall jedoch nicht wesentlich weiter, weil sowohl die Beigeladene
(durch die Zuschlagserteilung) als auch die Auftraggeberin (durch den günstigeren Angebotspreis
vorbehaltlich eventueller Nachträge) Vorteile durch die Zuschlagserteilung auf das Angebot
der Beigeladenen erlangen könnten.
Ingenstau/Korbion Rn. 66 zu § 25 VOB/A legt dar, dass der Auftraggeber für das Vorliegen
eines unangemessenen Verhältnisses zwischen Preis und Leistung darlegungs- und beweispflichtig
ist. Diese Wertung geht davon aus, dass es sich bei § 25 Nr. 3 VOB/A grundsätzlich
um eine nicht die Bieter, sondern die Auftraggeber schützende Vorschrift handelt (vgl. dazu
unten d)). Die so vorgenommene Verteilung der Beweislast lässt sich auf einen Fall wie den
vorliegenden jedoch nicht anwenden, denn hier will sich nicht der Auftraggeber vor einem
Niedrigangebot schützen, sondern ein anderer Bieter verlangt den Ausschluss der Beigeladenen.
Eine Verlagerung der Beweislast auf diesen Bieter wäre nicht sachgerecht, da dieser die
(geheim zu haltenden) Kalkulationsgrundlagen der Beigeladenen nicht einmal kennen darf.
Der Wortlaut des § 25 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A löst jedoch das Problem, denn er verpflichtet den
Auftraggeber, sich bei einem unangemessen niedrig anmutenden Angebot beim Bieter nach
der Auskömmlichkeit zu erkundigen. Dies bedeutet aber logischerweise, dass die Beweislast
im Falle der Nachfrage auf den Bieter übergeht, denn eine Nachfrage allein beseitigt den Anschein
der Unauskömmlichkeit nicht. Der Bieter ist gehalten, dem Auftraggeber auf dessen
Nachfrage schlüssig darzulegen, dass es sich um ein auskömmliches Angebot handelt. Alles
Andere würde die zwingend in § 25 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A normierte Nachfragepflicht zu einer
Farce werden lassen. Der Auftraggeber muss durch die Auskunft des Bieters in die Lage versetzt
werden, sich selbst und den Wettbewerb vor unangemessen niedrigen Angeboten zu
schützen.
Daraus folgt aber, dass es zu Lasten des Bieters gehen muss, wenn er die Nachfrage nicht
zweifelsfrei beantworten kann. In den vorliegenden, einschlägigen Dokumenten bis hin zum
Vergabevermerk schlägt sich nieder, dass die Auftraggeberin ernste und durch entsprechende
Nachkalkulation begründete Zweifel an der Tatsache hatte, dass es sich um ein auskömmliches
Angebot handelte und die Beigeladene auch zu einer befriedigenden Erklärung aufforderte.
Diese war jedoch, wie die Protokolle und Dokumente belegen, nicht in der Lage, die
Zweifel auszuräumen. So vermögen insbesondere die sehr pauschal gehaltenen Rechtfertigungsargumente
der Beigeladenen ebenso wie ihr späterer schriftsätzlicher Vortrag nicht darzulegen,
warum insbesondere in den Positionen Außenwände und Decken die Differenzen 25
% betragen, in der Teilleistung 1.2. noch 20%. Transportvorteile können dies ebensowenig
belegen wie Vorfertigungsvorteile. Das Vorbringen der Beigeladenen im Bereich Schalung ist
zudem – wie die Antragstellerin zu Recht vorträgt – in sich widersprüchlich. Hatte die Beigeladene
in der mündlichen Verhandlung und in älteren Schriftsätzen die Kostenersparnis im
Beton/Stahlbetonbereich auf abgeschriebene Schalungstechnik zurückgeführt, trug sie in späteren
Schriftsätzen vor, gerade diese Arbeiten würde sie an Subunternehmer vergeben. Dieser
Vortrag erfolgte jedoch erst, nachdem die Antragstellerin, u. a. durch Darlegung des Beistands
..., dargelegt hatte, dass das von ihr benannte und von ihr verwandte Schalungssystem
ungeeignet war. In gleicher Weise hat die Beigeladene zunächst darauf hingewiesen, dass
entgegen den Einschätzungen des Zeugen H... 7359 Lohnstunden auskömmlich kalkuliert
wurden. In späteren Schriftsätzen werden die fehlenden 6500 Lohnstunden für die Subunternehmer
hinzuaddiert. Dies zeigt aber auch, dass die Einschätzung des Zeugen H... zur Diskrepanz
des Nachunternehmereinsatzes laut Verzeichnis und Kalkulation dadurch noch verstärkt
wird. Zudem findet sich in den handschriftlichen Mitschriften des Zeugen N. eine handschriftliche
Übersichtstabelle Kalk. Angebotssumme/Angebotspreis, bei denen bei drei Bietern
der engeren Wahl eine vollständige Übereinstimmung (+/-0 %) vermerkt ist. Bei der Beigeladenen
findet sich demgegenüber ein Minus von 8 % des Angebotspreises gegenüber der
kalkulierten Angebotssumme. Zudem findet sich in der neunseitigen Mitschrift des Zeugen H.
17

über das Aufklärungsgespräch mit der Beigeladenen auf Seite 7 der festgehaltene Ausspruch
des Geschäftsführers ... „Wir verdienen nichts dabei ! Aber das Angebot ist auskömmlich.“
Lediglich die beharrliche Behauptung der Beigeladenen, ihr Angebot sei auskömmlich, hielt
die Auftraggeberin davon ab, die Unauskömmlichkeit festzustellen, obwohl diese in der
Tischvorlage H. problematisiert worden war und es keine besonderen Umstände noch andere
Ausgleichspositionen gab, die eine gegenüber den Mitbietern wirtschaftlichere Leistungserbringung
belegen konnten. Alleiniges Motiv war – nach Überzeugung der Vergabekammer
-, ein erneutes Nachprüfungsverfahren zu verhindern, da die Beigeladene die billigste Bieterin
war. Das ist aber nicht Sinn und Zweck des § 25 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A, sondern der Schutz
von Auftraggeber und Wettbewerb vor „Dumpingangeboten“. Die Beigeladene war offensichtlich
nicht in der Lage, die begründeten Zweifel der Auftraggeberin auszuräumen. Nach
den vorstehenden Erwägungen hätten allein diese protokollierten, begründeten Zweifel die
Auftraggeberin berechtigt und verpflichtet, das Angebot gem. § 25 Nr. 3 Abs. 1, 2 VOB/A
zwingend vom Wettbewerb auszuschließen. Somit liegt ein zweiter Ausschlussgrund hinsichtlich
des Angebots der Beigeladenen vor.
d)
Bei § 25 Nr. 3 VOB/A handelt es sich wie bei § 25 Nr. 2 VOB/A um eine Bieter schützende
Vorschrift; die fehlende Prüfung der Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen sowie
die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf dieses Angebot verstößt gegen § 97 Abs. 5 GWB.
Zwar vertritt Ingenstau/Korbion in Rn. 62 zu § 25, dass die Vorschrift in erster Linie dazu
diene, spätere Schäden beim Auftraggeber zu vermeiden und keinesfalls den unauskömmlich
bietenden Bieter schützen soll (so auch BGH, Urt. v. 04.10.1979, NJW 1980, S. 180). Der
BGH führte hierzu aus, dass sich der Auftraggeber für den Fall einer Fehlkalkulation nicht auf
§ 242 BGB berufen könne. Die Vorschrift des § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A sei zum Schutz des
Auftraggebers vorgesehen, er schütze nicht den Bieter „vor sich selbst“, d.h. vor eigenen Fehlern.
Dies muss in gleicher Weise für einen „irrtümlich“ angebotenen Nachlass gelten. Über
die anderen Teilnehmer am Wettbewerb ist damit jedoch noch keine Aussage getroffen. Es ist
jedoch davon auszugehen, dass ein Unterangebot wettbewerbswidrig ist und ausgeschlossen
werden muss. Der Zuschlag auf ein unwirtschaftliches Angebot verstößt gegen § 97 Abs. 5
GWB. Daher muss es auch für die weiteren Teilnehmer die Möglichkeit geben, dies im Nachprüfungsverfahren
zu beanstanden, insbesondere, wenn es sich um denjenigen Bieter handelt,
der an zweiter Stelle liegt.
Die fehlerhafte Prüfung sowohl der Eignung der Beigeladenen als auch der Auskömmlichkeit
ihres Angebots verstößt gegen § 97 Abs. 2 GWB, der willkürliche Ungleichbehandlungen
verhindern will. Dem gemäß kann es dahin stehen, ob das Angebot auch wegen eines Verstoßes
gegen § 25 Nr. 1 a oder b VOB/A auszuschließen wäre, was aber wohl ein vollständiges
Ersetzen des Ursprungsangebots samt Nachlass durch ein in die Wertung kommendes zweites
Angebot voraussetzt. Dem dürfte der Beschluss des Bauausschusses der Auftraggeberin entgegen
stehen.
3.
Die gem. § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB von der Kammer hierauf zu treffende Maßnahme ist nicht
an gestellte Anträge gebunden; gleichwohl hat die Antragstellerin gefordert, die Auftraggeberin
zu verpflichten, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen und dem wirtschaftlichsten
Angebot, vermeintlich dem ihrigen, den Zuschlag zu erteilen. Die von der Kammer
zu treffenden Maßnahmen müssen geeignet sein, um die festgestellte Rechtsverletzung zu
beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern
18

(Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, Rn. 16 zu § 114 GWB). Die Anordnung muss also verhältnismäßig
sein und darf das Auswahlermessen des Auftraggebers nicht beeinträchtigen. Ist
jedoch, wie im vorliegenden Fall, der Ermessensspielraum des Auftraggebers auf Null reduziert,
kann die Vergabekammer den Auftraggeber verpflichten, ein bestimmtes, zwingend
auszuschließendes Angebot auch tatsächlich auszuschließen (VK Düsseldorf, Beschl. 12/99L
v. 21.09.1999, Boesen, Vergaberecht, Rn. 23 zu § 114 GWB). Im vorliegenden Fall bestehen
– wie dargelegt - sogar mehrere zwingende Ausschlussgründe.
Die Anordnung, einem bestimmten Unternehmen den Zuschlag zu erteilen, scheidet grundsätzlich
im Hinblick auf das weite Auswahlermessen des Auftraggebers aus. Auch hier war
jedoch festzustellen, dass das Auswahlermessen der Auftraggeberin auf Null reduziert ist. Die
Vergabekammer vermisste von Beginn des Verfahrens einen schlüssigen Vergabevermerk,
aus welchem sich die Prüfungsreihenfolge und die Begründungen für die einzelnen Verfahrens-
und Wertungsschritte ergab. Ein solcher Vermerk existierte auch bereits vor der Abforderung
der Akten an die Kammer, wie das zugehörige, von der Auftraggeberin unterschriebene
Protokoll (vom 10.07.2000; Abforderung per Fax am 18.07. zum 21.07.2000) beweist.
Dieser Vergabevermerk ist auf einer sorgfältigen Auswertung der Angebote aufgebaut worden.
Alle Bieter wurden entsprechend der Reihenfolge des § 25 VOB/A zumindest summarisch
auf ihre Eignung, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit geprüft. Die Auswahl der fünf
zum Bewerbergespräch eingeladenen Bieter erfolgte zwar in Orientierung am geprüften Angebotspreis;
die Eignung war jedoch zuvor geprüft worden. Der Vergabevermerk dokumentiert
deutlich, dass das Angebot der Beigeladenen nicht wirtschaftlich ist, das der Antragstellerin
dagegen wohl. Die Kammer konnte die Wertung der Angebote sowie die Auswahlentscheidung
des mit der Durchführung der Ausschreibung beauftragten Büros nachvollziehen.
Nicht nachvollziehbar erscheint dagegen der letztendlich vom Bauausschuss der Auftraggeberin
gefasste Beschluss. Auch für diesen Aspekt ist daher das Auswahlermessen der
Auftraggeberin auf Null reduziert; ihr ist aufzugeben, den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin
zu erteilen. Diese Ermessensreduzierung verdeutlicht auch folgende Passage auf
Seite 2 des Protokolls der Bauausschusssitzung der Auftraggeberin: „ In der weiteren Diskussion
wird festgestellt, dass eine Vergabeentscheidung nach preislichen Gesichtspunkten nur
zwischen ... und ... fallen kann, eine andere Entscheidung ist nicht begründbar“. Dem gemäß
enthält auch der einstimmig gefällte Beschluss des Bauausschusses folgende Klausel: „ ... 2.
Für den Fall, dass die ... nicht bereit ist, zu diesem Preis den Vertrag zu schließen und de facto
vom Vertrag zurücktritt, ist der Zuschlag der ... mit einem Angebotspreis ... zu erteilen.“ Somit
ist deutlich, das bei einem irgendwie gearteten Ausscheiden der Beigeladenen der Zuschlag
nach durchgeführter Wertung nur der Antragstellerin erteilt werden kann.
Die Auftraggeberin hat die Kosten des Verfahrens und des Gestattungsverfahrens (Gebühren
und Auslagen) gem. § 128 Abs. 3 GWB zu tragen, da sie in beiden Fällen unterlag. Die Höhe
der Gebühr bestimmt sich nach dem wirtschaftlichen und personellen Aufwand der Kammer
unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens.
Die wirtschaftliche Bedeutung des Hauptsacheverfahrens ist mit einem Auftragsvolumen
von 2,X Mio. DM so gelagert, dass die Mindestgebühr in Höhe von DM 5.000,-angemessen
erscheint. Für einen Gestattungsantrag ist üblicherweise der hälftige Wert anzusetzen,
da dieser seiner Natur nach ein gesondertes einstweiliges Rechtsschutzverfahren betrifft,
Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 22.02.2000 - 1/SVK/4-
00 -; in diesem Fall also 2.500,-- DM.
Die Gebühren sind unter Verwendung des beigefügten Zahlungsformulars binnen zwei Wochen
nach Zustellung dieser Entscheidung bei der Hauptkasse Sachsen, Außenstelle Chem-
19
III.

nitz, unter Verwendung der Buchungskennzeichen ... und ... auf das Konto-Nr. 3550001800
bei der Sparkasse Chemnitz, BLZ 87050000 einzuzahlen.
Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten
für die Antragstellerin notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2
VwVfG). Nach der grundlegenden Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Beschluss
vom 20.07.2000,Verg 1/00) handelt es sich bei der Prüfung der Notwendigkeit der
Hinzuziehung immer um eine Einzelfallentscheidung, bei der zu beachten bleibt, dass § 128
Abs. 4 S. 3 GWB nur eine entsprechende Geltung des § 80 VwVfG anordnet, so dass dessen
restriktive Tendenz zur Erstattung von Rechtsanwaltskosten nicht unbesehen auf das Vergabekammerverfahren
übertragen werden kann. Kämen aber neben auftragsbezogenen Sachund
Rechtsfragen einschließlich der dazugehörigen Vergaberegeln weitere - nicht einfache –
Rechtsprobleme, gerade auch solche der Vergabenachprüfungsregeln, hinzu, sei es sachgerecht,
die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts zu gewähren. Als weiterer
Gesichtspunkt sei neben zeitlichen Aspekten die eigene Verfügbarkeit schon vorhandenen
qualifizierten Personals zu berücksichtigen. All diese Aspekte sprechen für die Notwendigkeit
der Hinzuziehung eines fachkundigen Anwalts auf Seiten der Antragstellerin. So geht es zum
einen um schwierige Fragen des materiellen Vergaberechts (Unterangebot, Nachverhandlungsverbot,
Ausmaß des Nachunternehmereinsatzes, Ermessensreduzierung auf Null).
Daneben waren technische Fragen (Schalungssysteme) zu bewerten und umfangreiche Wertungen
und Wichtungen von Zeugenaussagen vorzunehmen. Die Stellungnahmen zu den einzelnen
Zeugenaussagen mussten zudem innerhalb sehr kurzer Fristen gefertigt werden.
Diese komplizierten Fragen überforderten die rechtliche Kompetenz der Antragstellerin bzw.
ihrer Mitarbeiter. Die vorstehend aufgeführten Umstände rechtfertigen es zumindest in einer
Gesamtschau, der Antragstellerin die Notwendigkeit anwaltlicher Hilfe zuzubilligen.
Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gem. § 116
Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen,
die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt (§ 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim
Beschwerdegericht einzulegen. Beschwerdegericht für die 1. Vergabekammer des Freistaates
ist das Oberlandesgericht Dresden, Vergabesenat, Lothringer Straße 1, 01069 Dresden. Die
Beschwerde muss zugleich mit ihrer Einlegung begründet werden (§ 117 Abs. 2 GWB). Die
Beschwerdebegründung muss enthalten:
1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende
Entscheidung beantragt wird,
2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt
unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen
Rechts (§ 117 Abs. 3 GWB). Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen
Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung
einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.
Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist
(§ 118 Abs. 1 GWB).
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IV.
Fett Kriegesmann Dr. Dammert