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Seite 194 Beiträge Dietrich/Malsch, Neuregelung der Vorschriften zur Konsolidierung und Fair-Value-Bewertung nach IFRS und deren Auswirkung auf die Bilanzierung von Investmentfonds Die Beurteilung, ob eine Prinzipal-Agenten-Beziehung vorliegt, berücksichtigt die folgenden qualitativen Indikatoren: – Reichweite der Entscheidungskompetenz („scope of the decision-making authority“), – Rechte anderer Parteien („rights held by other parties“), – Vergütung („remuneration“) und – Teilhabe an der Variabilität von Rückflüssen („exposure to variability of returns from other interests“). 28 Die dargestellten Beurteilungskriterien sind, sofern es sich nicht um ein von einem einzelnen Investor ausübbares, substanzielles Abberufungsrecht handelt, einzeln betrachtet nicht in der Lage, mit hinreichender Sicherheit das Vorliegen einer Prinzipal- oder Agentenrolle zu indizieren. 29 Die Beurteilung erfolgt basierend auf den jeweiligen Bedingungen des Einzelfalls und erfordert demzufolge auch eine entsprechende Gewichtung der Indikatoren, wobei der IASB bewusst darauf verzichtet hat, konkrete Vorgaben zur Gewichtung zu machen. 30 Ebenso wurden vom IASB bewusst keine Grenzwerte („bright lines“) vorgegeben, deren Überschreiten ein signifikantes Eigeninteresse begründet. 31 Allerdings enthält der Standard erläuternde Beispiele, die Hinweise darauf geben, in welchen Fällen eine Agenten- und in welchen Fällen eine Prinzipalrolle vorliegt. 32 Darüber hinaus fordert IFRS 10 erstmals auch die Berücksichtigung von Beziehungen mit anderen Parteien („de-factoagents“). 33 3. Anwendung des Prinzipal-Agent-Prinzips auf Investmentfonds Die nachfolgenden Ausführungen enthalten einige grundlegende Überlegungen zur Anwendung des Prinzipal-Agent-Prinzips auf Wertpapier-Sondervermögen des InvG. 34 a) Wertpapier-Publikumsfonds aa) Bestimmung von Struktur, Zweck und relevanten Aktivitäten Ein Wertpapier-Publikumsfonds 35 investiert entsprechend den Regelungen des Verkaufsprospekts und ggf. den Vorgaben aus den Besonderen Vertragsbedingungen in Wertpapiere und Bankguthaben und eröffnet damit den Investoren die Möglichkeit, in ein diversifiziertes Portfolio zu investieren. Die relevanten Tätigkeiten umfassen damit Entscheidungen über Kauf und Verkauf von Wertpapieren, die Anlage der freien Liquidität, aber auch die Einwerbung von weiteren finanziellen Mitteln durch Ausgabe von Investmentanteilen. bb) Entscheidungsmacht der Kapitalanlagegesellschaft Für in Deutschland aufgelegte, öffentlich vertriebene Wertpapier- Publikumsfonds i. S. d. § 2 Abs. 1 InvG werden weder Anteilschei- Recht der Finanzinstrumente | 3.2012 | 14.5.2012 ne mit Stimmrechten („voting rights“) ausgegeben, noch ein Verwaltungsrat („board of directors“) bestellt. Der Aufgabenverteilung im sog. Investmentdreieck folgend, obliegt die Festlegung der Investmentstrategie bzw. auch die Umsetzung dieser durch konkrete Investmententscheidungen ausschließlich der Kapitalanlagegesellschaft. 36 Darüber hinaus ist es i. d. R. auch die Kapitalanlagegesellschaft, die für die Einwerbung der finanziellen Mittel verantwortlich ist. 37 Damit verfügt die Kapitalanlagegesellschaft über die Rechte, die die relevanten Tätigkeiten maßgeblich beeinflussen. Die Ausübung der Entscheidungsmacht besteht unabhängig davon, dass die Kapitalanlagegesellschaft im Interesse der Investoren handeln muss. 38 Es besteht jedoch die Möglichkeit, das Recht zur Umsetzung der Investmentstrategie an einen Dritten zu übertragen. 39 Die Auslagerung darf jedoch nur insoweit erfolgen, als die Kapitalanlagegesellschaft nicht daran gehindert wird, im Interesse der Anleger zu handeln. 40 Daher ist der Abschluss eines unkündbaren bzw. nur mit langer Kündigungsfrist kündbaren Auslagerungsvertrags nicht zulässig. Die Kapitalanlagegesellschaft wird sich allenfalls in sehr seltenen Ausnahmefällen darauf berufen können, dass sie ihre Entscheidungsrechte wirksam auf einen Dritten übertragen hat. 41 Darüber hinaus können Abberufungsrechte die Entscheidungsmacht einer Kapitalanlagegesellschaft einschränken. 42 Dies setzt jedoch voraus, dass diese Abberufungsrechte Substanz besitzen, 28 IFRS 10.B60. 29 IFRS 10.B61. 30 IFRS 10.B60. 31 IASB Effect analysis for IFRS 10 and IFRS 12, S. 10 a. a. O. 32 IFRS 10.B72, Bsp. 13 und 14. 33 Vgl. Dietrich/ Krakuhn/ Sierleja, IRZ 2011, 522, Bsp. 1. 34 Zu den Investmentaktiengesellschaften vgl. Dietrich/ Krakuhn/ Sierleja, IRZ 2012, 26. 35 Die nachfolgende Analyse basiert auf einem in Deutschland aufgelegten, öffentlich vertriebenen Wertpapier-Publikumsfonds i. S. d. § 2 Abs. 1 InvG mit Standard-Vertragsbedingungen und soll eine allgemeine Orientierungshilfe darstellen. Die Analyse des Einzelfalls kann diese Darstellung nicht ersetzen. 36 § 31 Abs. 1 InvG. 37 Eine Ausnahme bilden hierbei z. B. sog. Label-Fonds, die im Alleinvertrieb eines Dritten stehen. 38 Der IASB ist in seinen Beratungen zum IFRS 10 der Argumentation der EFAMA hinsichtlich fehlender Beherrschung aufgrund gesetzlicher Verpflichtung zur Wahrung der Anlegerinteressen nicht gefolgt, abrufbar unter www.ifrs.org/ Current+Projects/ IASB+Projects/ Consolida tion/ Exposure+Draft/ Comment+Letters/ Comment+Letters (Abruf: 20.4.2012). 39 § 16 Abs. 2 InvG. 40 § 16 Abs. 1 InvG. 41 Vgl. PricewaterhouseCoopers, IFRS für Investmentfonds, Bd. A, 2. Aufl. 2007, S. 292. 42 IFRS 10.B15.
d. h. von einem Investor allein oder von einer kleinen Gruppe von Investoren zusammen ausgeübt werden können. 43 Zwei Arten von Abberufungsrechten sind denkbar: – Kündigung des Verwaltungsrechts der Kapitalanlagegesellschaft; – Recht, die Auflösung des Investmentfonds zu verlangen. Eine Kündigung der Verwaltung durch die Investoren, z. B. bei schlechter Performance, sieht das deutsche Investmentrecht ebenso wenig vor, wie die Möglichkeit, die Auflösung des Investmentfonds zu verlangen. 44 Zur Kündigung der Verwaltung ist lediglich die Kapitalanlagegesellschaft selbst unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 13 Monaten berechtigt. 45 Darüber hi naus erlischt das Verwaltungsrecht der Kapitalanlagegesellschaft aufgrund dezidierter gesetzlicher Regelung. 46 Auch wenn die Auflösung des Investmentfonds aufgrund gesetzlicher Bestimmungen nicht durch den Investor veranlasst werden kann, hat dieser dennoch die Möglichkeit, jederzeit seine Anteilscheine zurückzugeben. Damit kann der Investor indirekt Verkaufszwänge auslösen und damit die Kapitalanlagegesellschaft in ihren Entscheidungsrechten beschränken. An einem Wertpapier- Publikumsfonds ist jedoch im Regelfall eine Vielzahl von Investoren beteiligt. Insofern führt das Rückgaberecht eines einzelnen Investors oder einer kleinen Gruppe von Investoren regelmäßig nicht dazu, dass sich der Investmentfonds auflösen muss bzw. die Kapitalanlagegesellschaft signifikant in ihren Entscheidungsrechten eingeschränkt ist. Letztlich verwaltet sie nach Rückgabe der Anteilscheine durch einen Investor nur ein geringeres Fondsvermögen. 47 Hieraus ergibt sich, dass eine Kapitalanlagegesellschaft, die einen in Deutschland aufgelegten und öffentlich vertriebenen Publikumsfonds managt, nahezu immer über die zur Bestimmung der relevanten Tätigkeiten erforderliche Entscheidungsmacht verfügt. Im Umkehrschluss bedeutet dies aber auch, dass ein Investor in einen solchen Publikumsfonds keine Rechte besitzt, die relevanten Aktivitäten zu bestimmen. Daher ergibt sich durch IFRS 10 keine Änderung gegenüber der bisherigen Betrachtungsweise unter IAS 27.4 a. F. cc) Rechte an variablen Rückflüssen Die Kapitalanlagegesellschaft erhält für ihre Tätigkeit eine Verwaltungsvergütung, die sich i. d. R. als prozentualer Anteil vom Fondsvermögen darstellt. Darüber hinaus kann auch eine performanceabhängige Vergütung vereinbart sein. In beiden Fällen handelt es sich um Vergütungen für die erbrachte Managementleistung, die sich in Abhängigkeit von der Entwicklung des Fondsvermögens verändern und die damit als variable Rückflüsse gelten. In der Vergangenheit wurden solche Servicegebühren nicht Seite 195 Beiträge Dietrich/Malsch, Neuregelung der Vorschriften zur Konsolidierung und Fair-Value-Bewertung nach IFRS und deren Auswirkung auf die Bilanzierung von Investmentfonds als Benefits i. S. d. IAS 27.4 a. F. betrachtet, sofern diese marktgerecht waren. Darüber hinaus kann die Kapitalanlagegesellschaft selbst (oder eine andere Konzerngesellschaft) 48 an dem Publikumsfonds beteiligt sein. Solche Beteiligungen werden i. d. R. aus unterschiedlichen Gründen eingegangen, die von der Gestellung von Dotationskapital über ein strategisches Investment bis hin zum Halten von Spitzenausgleichsbeständen reicht. Aus diesen Beteiligungen zieht die Kapitalanlagegesellschaft ebenfalls variable Rückflüsse in Form von Ausschüttungen und Veräußerungsergebnissen. Des Weiteren sind variable Rückflüsse aus der Gewährung von Garantien möglich. 49 In all diesen Fällen wurde auch bereits in der Vergangenheit die Erfüllung des Benefit-Kriteriums grundsätzlich angenommen. Wenig Berücksichtigung fanden hingegen bisher die steuerliche und die aufsichtsrechtliche Wirkungsweise von Investmentfonds oder auch der Zugang zu neuen Finanzierungsquellen. 50 Der Umfang der in der Analyse zu berücksichtigenden Rückflüsse ist insofern deutlich gegenüber IAS 27 a. F./ SIC-12 erweitert. dd) Agent oder Prinzipal Für die Kapitalanlagegesellschaft, die unzweifelhaft die Entscheidungsmacht über die relevanten Tätigkeiten eines Wertpapier- Publikumsfonds hat und die darüber hinaus auch über variable Rückflüsse verfügt, stellt sich nunmehr die Frage, ob diese als Agent oder als Prinzipal einzustufen ist: – Reichweite der Entscheidungskompetenz: Die Kapitalanlagegesellschaft ist mehr oder weniger stark in der Reichweite der Entscheidungskompetenz durch die Anlagerichtlinien des Verkaufsprospekts bzw. durch die Besonderen Vertragsbedingungen eingeschränkt. Die Begrenzung der Entscheidungsmacht ist jedoch kein hinreichendes Kriterium, um eine Agententätigkeit anzunehmen. 51 43 IFRS 10.B23(b). 44 § 38 Abs. 5 InvG. 45 § 38 Abs. 1 InvG. 46 § 38 Abs. 3 und 4 InvG. 47 Die Analyse kann zu einem anderen Ergebnis kommen, wenn der Publikumsfonds von einer kleinen Gruppe von Investoren gehalten wird und der Anteil eines Investors unverhältnismäßig groß ist. 48 Aufgrund der vielfach vorherrschenden Einbindung von Kapitalanlagegesellschaften in einen Bank- oder Versicherungskonzern sind auch Beteiligungen von Mutter- und Schwestergesellschaften für die Beurteilung der Konsolidierungspflicht auf Konzernebene zu berücksichtigen. 49 Dies wäre z. B. bei Garantiefonds oder Altersvorsorgefonds der Fall. 50 IFRS 10.B57. 51 Sowohl Example 13 als auch 14 von IFRS 10 schlussfolgern, dass die Kapitalanlagegesellschaft Entscheidungsmacht besitzt. Recht der Finanzinstrumente | 3.2012 | 14.5.2012
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