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steuern+recht aktuell – Ausgabe 6, November 2012 5
Die umstrittende und jetzt als verfassungswidrig eingestufte Hinzurechnungsvorschrift
des § 8 Nr. 5 Gewerbesteuergesetz steht im Zusammenhang mit dem Systemwechsel im
Körperschaftsteuerrecht vom früheren Anrechnungsverfahren zum sogenannten
Halbeinkünfteverfahren. Die nach Einkommen- oder Körperschaftsteuerrecht außer
Ansatz bleibenden Gewinnanteile aus sogenannten Streubesitzbeteiligungen von weniger
als 10 Prozent (seit 2008 weniger als 15 Prozent) werden im Gewerbesteuerrecht dem
Gewinn wieder zugerechnet. In der Folge führt dies zu einer deutlichen Erhöhung des zu
versteuernden Gewinns eines Unternehmens. Der Entwurf zum
Unternehmensteuerfortentwicklungsgesetz hatte zu dieser Frage zunächst keine
Regelung vorgesehen. Erst die Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses vom
11. Dezember 2001 enthielt die später Gesetz gewordene Vorschrift.
Eine Einigung mit Folgen, denn das Bundesverfassungsgericht hält die angegriffene
Vorschrift insoweit für verfassungswidrig und nichtig, als die Vorschrift die Geltung der
gewerbesteuerrechtlichen Hinzurechnung von Streubesitzdividenden auch für den
Zeitraum vor der Veröffentlichung der Beschlussempfehlung des
Vermittlungsausschusses anordnet. Dies ist der Zeitraum vom 1. Januar bis 11.
Dezember 2001, da die Empfehlung am 11. Dezember veröffentlicht wurde.
Voraussetzung für die Gewährung des Vertrauensschutzes ist somit, dass sowohl der
Ausschüttungsbeschluss als auch die Auszahlung der Dividende spätestens am 11.
Dezember 2001 erfolgten.
Fundstelle
Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 10. Oktober 2012, 1 BvL 6/07
Vorrang der Niederlassungsfreiheit bei
Mindestbeteiligungsquote von 10 Prozent
Der Bundesfinanzhof hat entschieden, dass die Niederlassungsfreiheit gegenüber der
Kapitalverkehrsfreiheit Vorrang hat und damit keine Drittstaatenwirkung entfalten
kann. Sobald ein bestimmender Einfluss auf die Geschäftsführung vorliegt, ist die
Niederlassungsfreiheit, anderenfalls die Kapitalverkehrsfreiheit einschlägig.
Im Streitfall war eine GmbH in 1999 zu 33,5 Prozent an einer US-Kapitalgesellschaft
beteiligt und erzielte im Streitjahr 1999 eine Dividende von 4,5 Mio. € für die in den USA
–entsprechend dem DBA - 5 Prozent Quellensteuer einbehalten wurde. Das Finanzamt
stellte die Dividende von der Besteuerung frei, unterwarf sie jedoch der sog.
Schachtelstrafe nach damaliger Regelung des § 8b Abs. 7 Körperschaftsteuergesetz und
berücksichtigte hiernach 5 v.H. der Brutto-Dividende als nicht abzugsfähige
Betriebsausgaben. Tatsächlich betrugen die im Zusammenhang mit der Beteiligung
entstandenen Kosten aber lediglich knapp 11.000 DM. Die GmbH klagte wegen
vermeintlichen Verstoßes der Vorschrift gegen die Niederlassungsfreiheit sowie des
freien Kapitalverkehrs und meinte, das Abzugsverbot gelte nur bezüglich der
tatsächlichen Kosten. Die Niederlassungsfreiheit entfaltet – anders als die
Kapitalverkehrsfreiheit – keine Wirkungen außerhalb des EU-/EWR-Raums. Das
Finanzgericht hatte die Anwendbarkeit der Kapitalverkehrsfreiheit bejaht und der
GmbH Recht gegeben. Der Bundesfinanzhof sah jedoch einen Vorrang der
Niederlassungsfreiheit und damit keine Drittstaatenwirkung - bereits ab einer gesetzlich
qualifizierten Mindestbeteiligung von 10 Prozent.
Der BFH entschied, dass die Schachtelstrafe gegen die unionsrechtliche Grundfreiheit
der Niederlassungsfreiheit verstößt und deswegen nur innerhalb der Europäischen
Union unanwendbar bleibt. Die Verletzung der Kapitalverkehrsfreiheit muss hinter die
Verletzung der Niederlassungsfreiheit zurücktreten. Nach der Rechtsprechung des
EuGH berühre eine nationale Regelung vorwiegend die Ausübung der
Niederlassungsfreiheit, wenn die Beteiligung es ihrem Inhaber im Rahmen einer sog.
Direktinvestition ermöglicht, "einen sicheren Einfluss auf die Entscheidungen der
betreffenden Gesellschaft auszuüben und deren Tätigkeiten zu bestimmen"; hingegen
sind sog. Portfolioinvestitionen, die in der alleinigen Absicht der Geldanlage erfolgen,
ohne dass auf die Verwaltung und Kontrolle des Unternehmens Einfluss genommen
werden soll, ausschließlich im Hinblick auf den freien Kapitalverkehr zu prüfen.
Kernaussage der Münchener Steuerrichter: Bereits eine Beteiligung von mindestens 10
Prozent ermögliche bei typisierender Betrachtung einen hinreichend "sicheren Einfluss
auf Entscheidungen der Beteiligungsgesellschaft" und sei deswegen eine