Legal News - Pwclegal.de

Rechtliches Know-how
kompakt und aktuell
Ausgabe 10,
Dezember 2012/
Januar 2013
Inhalt
Recht aktuell
www.pwclegal.de
Legal News
Recht aktuell ............................................................................................................................ 1
Insolvenzrecht: Rechtssicherheit für Unternehmen durch Neufassung des
insolvenzrechtlichen Überschuldungsbegriffs ....................................................................... 1
E-Commerce: Hinweis „Voraussichtliche Versanddauer: 1–3 Werktage“
ist wettbewerbswidrig ............................................................................................................. 2
Vergaberecht: Auftraggeber weitgehend frei in der Wahl
des Beschaffungsgegenstands ................................................................................................ 3
EU-Beihilferecht: Beihilferechtliche Betrauung von Bäderbetrieben ................................. 3
Energierecht: Möglichkeiten zur Reduzierung der Stromkosten ........................................ 4
Unternehmensvertragsrecht: Zivil- und steuerrechtliche Folgen verspäteter
Anmeldungen zum Handelsregister ...................................................................................... 5
Über uns .................................................................................................................................. 6
Unser Unternehmen ............................................................................................................... 6
Ihre Ansprechpartner ............................................................................................................. 7
Bestellung und Abbestellung .................................................................................................. 7
Insolvenzrecht: Rechtssicherheit für Unternehmen
durch Neufassung des insolvenzrechtlichen
Überschuldungsbegriffs
Der Bundestag hat am 8. November 2012 einem Gesetzentwurf der Bundesregierung
(BT-Drucksache 17/11385) zugestimmt, der unter anderem
vorsieht, dass der durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz vom
17. Oktober 2008 eingeführte modifizierte zweistufige Überschuldungsbegriff
unbefristet beibehalten wird. Mit anderen Worten: Auch in Zukunft
gilt, dass bei einer positiven Fortführungsprognose eine insolvenzrechtliche
Überschuldung ausgeschlossen ist.
Mit Inkrafttreten des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes am 18. Oktober 2008 wurde
der bis zu diesem Zeitpunkt geltende sogenannte zweistufige Überschuldungsbegriff des
§ 19 Abs. 2 InsO aufgegeben und durch den sogenannten modifizierten zweistufigen
Überschuldungsbegriff ersetzt. Das heißt, seitdem entfällt bei Vorliegen einer positiven
Fortführungsprognose der Insolvenzgrund der Überschuldung für die Praxis, da in
diesem Fall von der Prüfung der rechnerischen Überschuldung im Zusammenhang mit
der Ermittlung des Überschuldungsstatus abgesehen werden kann.

Legal News Ausgabe 10, Dezember 2012/Januar 2013 2
Die Geltung des modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriffs war allerdings –
zuletzt verlängert durch das Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen –
bis zum 31. Dezember 2013 befristet. Nach diesem Zeitpunkt sollte zum alten zweistufigen
Überschuldungsbegriff zurückgekehrt werden. Dies führte in der Praxis zu
erheblichen Rechtsunsicherheiten.
Mangels eindeutiger gesetzlicher Regelung oder höchstrichterlicher Rechtsprechung
war nicht klar, inwieweit die künftige Änderung des Überschuldungsbegriffs bei der
Erstellung einer Fortführungsprognose einzubeziehen sei. Vereinzelt wurde die Ansicht
vertreten, dass die Berücksichtigung der zukünftigen Gesetzesänderung bei der
Erstellung einer Fortführungsprognose den eigentlichen Zweck, nämlich die Unternehmensfortführung
trotz vorübergehender Überschuldung zu sichern, vereiteln würde.
Mehrheitlich wurde aber unter Risikogesichtspunkten befürwortet, dass Unternehmen,
die vorhersehbar zum 1. Januar 2014 (Zeitpunkt der geplanten Gesetzesänderung) überschuldet
sein würden, grundsätzlich keine positive Fortführungsprognose hätten. Denn
eine Insolvenzantragspflicht wäre aufgrund der dann geänderten Gesetzeslage zu diesem
Zeitpunkt bereits absehbar.
Diese Rechtsunsicherheit ist durch das vom Bundestag am 8. November 2012 verabschiedete
Gesetz beseitigt worden. Mit dem Gesetz, das voraussichtlich noch dieses Jahr
in Kraft treten wird, wird die Befristung des modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriffs
bis zum 31. Dezember 2013 aufgehoben. Somit gilt auch künftig, dass bei positiver
Fortführungsprognose eine insolvenzrechtliche Überschuldung ausgeschlossen ist.
Von RA Dr. Clemens Maschke, Tel.: +49 69 9585-2756, clemens.maschke@de.pwc.com
und RA Tim Steininger, LL.M., Tel.: +49 69 9585-2075, tim.steininger@de.pwc.com
E-Commerce: Hinweis „Voraussichtliche Versanddauer:
1–3 Werktage“ ist wettbewerbswidrig
Nach Auffassung des Oberlandesgerichts (OLG) Bremen (Urteil vom
5. Oktober 2012 - Az. 2 U 49/12) ist der Hinweis „Voraussichtliche Versanddauer:
1–3 Werktage“ nicht transparent und damit unwirksam.
Die Parteien sind Wettbewerber im Handel mit Bar- und Partyartikeln. Die Klägerin
erwirkte aufgrund der oben genannten Versanddauerangabe im Wege des einstweiligen
Rechtsschutzes den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Onlinewerbung der
Beklagten, einer der größten Internet-Handelsplattformen in Deutschland. Diese hob
das Landgericht Bremen im Widerspruchsverfahren auf. Hiergegen wandte sich die
Klägerin mit der Berufung und hatte Erfolg.
Das OLG Bremen stellte fest, dass es sich bei der Angabe „Voraussichtliche Versanddauer:
1–3 Werktage“ um allgemeine Geschäftsbedingungen und nicht etwa um eine
bloße Werbeaussage handle. Eine Bestimmung, mit der sich ein Händler unangemessen
lange oder unpräzise Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder
die Erbringung einer Leistung vorbehält, sei unwirksam. Er ziehe sich damit auf eine
persönliche Prognose zurück, auf deren – auch nur ungefähres – Zutreffen er sich nicht
festlegen will. Die unbestimmte Formulierung, insbesondere der relativierende Zusatz
„voraussichtlich“, mache es dem Käufer schwer, das Fristende zu kennen oder zu
errechnen. Das führe zu einer Aushöhlung der Rechte, die dem Käufer in der Regel dann
zustehen, wenn der Verkäufer die Lieferfrist überschreitet: Schadensersatz (§ 281 BGB),
Rücktritt (§ 323 BGB) und Verzug (§§ 280 Abs. 2, 286 BGB).
Onlinehändler und Anbieter auf Internethandels- oder versteigerungsplattformen sollten
im Lichte der aktuellen obergerichtlichen Entscheidung ihre Versanddauerangaben im
elektronischen Geschäftsverkehr überprüfen, um sich nicht angreifbar zu machen. Nur

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so lässt sich das Risiko eindämmen, dass Wettbewerber Unterlassungs- bzw. Schadensersatzansprüche
geltend machen.
Von RA Marc Oliver Hoormann, LL.M., Tel.: +49 211 981-5846,
marc.hoormann@de.pwc.com
Vergaberecht: Auftraggeber weitgehend frei in der
Wahl des Beschaffungsgegenstands
Nach dem Beschluss des Oberlandesgerichts (OLG) Düsseldorf vom
1. August 2012 (Az. Verg 10/12) umfasst die Bestimmungsfreiheit des
Auftraggebers auch die Wahl des Beschaffungsgegenstands.
Der Entscheidung lag die Lieferung satellitengestützter Warnsysteme zugrunde.
Den Zuschlag sollte der Bieter erhalten, der bereits die Komponenten geliefert hatte,
auf denen das neue System aufbauen sollte. Der Auftraggeber rechtfertigte seine
Entscheidung mit dem Auftragsbestimmungsrecht und den Alleinstellungsmerkmalen
des Bieters aufgrund der bereits vorhandenen Infrastruktur. Der Antragsteller
behauptete, die ausgeschriebene Dienstleistung besser und preiswerter sowie ohne einen
höheren Zeitbedarf als der für den Zuschlag vorgesehene Bieter erbringen zu können,
und sah in dem Vorgehen des Auftraggebers eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung.
Nach Auffassung des OLG Düsseldorf ist die Einschränkung des Wettbewerbs zulässig.
Eine Öffnung der Auftragsvergabe für den Wettbewerb hätte schon beim Auftraggeber
höhere Transaktionskosten verursacht. Bei einer vollkommen neuen Installation wäre
überdies mit anfänglichen Mängeln (z. B. Fehlfunktionen) und deren aufwendiger
Behebung zu rechnen gewesen. Ein Haushaltsbudget war dafür nicht vorhanden.
Darüber hinaus hätte man mit Kompatibilitätsproblemen rechnen müssen. Daher
seien die Entscheidung des Auftraggebers, das neue System auf der Grundlage der
bestehenden Infrastruktur entwickeln zu lassen, und die damit verbundene Wettbewerbseinschränkung
durch dessen Bestimmungsrecht gerechtfertigt. Dieses setzt
voraus, dass für die Entscheidung nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene
Gründe angegeben wurden, solche Gründe tatsächlich vorliegen (also festzustellen und
notfalls erwiesen sind) und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht
diskriminiert.
Das OLG Düsseldorf bestätigt damit seine bisherige Rechtsprechung und ergänzt die
Anforderungen an das Bestimmungsrecht des Auftraggebers. Es bleibt abzuwarten,
wann sich der Bundesgerichtshof mit dieser sehr weiten Auslegung des Bestimmungsrechts
auseinandersetzt, zumal das OLG Karlsruhe viel strengere Anforderungen stellt:
Es verlangt, vor der Beschaffungsentscheidung den Markt zu erkunden, um zu prüfen,
ob nicht eine technik- und wettbewerbsoffene Ausschreibung möglich ist.
Von RA Sven Beaujean, Tel.: +49 211 981-2722, sven.beaujean@de.pwc.com
EU-Beihilferecht: Beihilferechtliche Betrauung
von Bäderbetrieben
Kommunen und ihre Beteiligungsgesellschaften befassen sich verstärkt
mit dem europäischen Beihilferecht. Die Diskussion befördert hat der
neue Prüfungsstandard IDW PS 700. Wirtschaftsprüfer sind danach ausdrücklich
gehalten, bei den von ihnen zu prüfenden Unternehmen auch auf
beihilferechtliche Risiken zu achten. Umstritten ist zwischen Kommunen,
Unternehmen, Wirtschaftsprüfern und Beratern derzeit insbesondere,

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ob die Bezuschussung kommunaler Bäderbetriebe bzw. -gesellschaften
überhaupt beihilferechtlich relevant ist.
Relativ unbestritten ist, dass kommunale Bäder in Grenznähe auch Besucher aus dem
Ausland anziehen können und ihre Subventionierung durch die betreffende Kommune –
gegebenenfalls auch über den sogenannten Querverbund mit Versorgungsbetrieben –
damit den Wettbewerb zwischen den EU-Mitgliedsstaaten beeinträchtigen kann. Bei
grenzfernen Bädern wird jedoch vielfach auf eine Entscheidung der EU-Kommission
aus dem Jahr 2001 verwiesen, nach der der EU-weite Wettbewerb nicht durch ein
Schwimmbad betroffen werden könne, das überwiegend von den örtlichen Einwohnern
besucht wird.
Bei einer risikoorientierten Abwägung dürfen die Beteiligten jedoch nicht die Rechtsprechung
des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) außer Acht lassen. Der EuGH weist in
ständiger Rechtsprechung darauf hin, dass es auch dann wettbewerbswidrig ist, einem
inländischen Unternehmen Vorteile zu gewähren, wenn dadurch der Marktzutritt ausländischer
Unternehmen beeinträchtigt werden kann. Die o.g. Entscheidung der EU-
Kommission wird daher in der Fachliteratur durchaus kritisch bewertet. Möglicherweise
habe die Kommission im Jahr 2001 schlichtweg den Aufwand gescheut, sich mit
Hunderten von Notifikationsbegehren deutscher kommunaler Bäder zu befassen. Heute
ist die Situation anders: Mit dem „Monti-Paket“ von 2005 und dem seit Anfang 2012
geltenden „Almunia-Paket“ hat die Kommission Instrumente zur Verfügung gestellt
(„Freistellungsbeschluss“), die bei Daseinsvorsorgetätigkeiten über eine formgerechte
Betrauung eine Subventionierung erlauben, ohne dass es eines Notifikationsverfahrens
in Brüssel bedarf.
Zudem hat das Verwaltungsgericht Berlin auf die Klage eines Konkurrenten hin kürzlich
entschieden, dass ein deutscher Kletterverein grundsätzlich bei der Errichtung einer
Kletterhalle in Berlin in Wettbewerb zu ausländischen Anbietern vergleichbarer Freizeiteinrichtungen
im Inland trete und staatliche Fördermaßnahmen zugunsten dieses
Klettervereins insofern Beihilfencharakter haben können. Das Verwaltungsgericht Berlin
bezog sich dabei ausdrücklich auf die oben geschilderte Rechtsprechung des EuGH.
Damit fallen grundsätzlich auch grenzferne Freizeiteinrichtungen in den Anwendungsbereich
des EU-Beihilfenrechts.
Um Risiken abzuwenden, sollten die Verantwortlichen in Kommunen und kommunalen
Bäderbetrieben eine beihilferechtliche Betrauung von Bädersubventionierungen ernsthaft
erwägen. Die meisten Bedenken lassen sich ausräumen. So wird in der Regel keine
Trennungsrechnung erforderlich sein, um die Daseinsvorsorgetätigkeit „Bad“ von
(angeblich) kommerziellen Zusatzangeboten wie Badgastronomie, Saunen oder Parkplätzen
abzugrenzen. Zudem akzeptiert nach unseren Erfahrungen auch die Finanzverwaltung
in steuerlichen Abstimmungsverfahren immer häufiger, dass beihilferechtliche
Betrauungen – bei richtiger Ausgestaltung – keine steuerschädlichen
Leistungsaustauschverhältnisse begründen.
Von RA Julia Paul, Tel.: +49 211 981-2812, julia.paul@de.pwc.com
Energierecht: Möglichkeiten zur Reduzierung
der Stromkosten
An der in Deutschland politisch angestrebten Energiewende sollen alle
Marktteilnehmer beteiligt werden. Eine Folge davon sind kontinuierlich
und deutlich steigende Energiekosten. Staatlich induzierte Abgaben
machen mittlerweile fast die Hälfte des Strompreises aus. Neben Konzessionsabgaben,
Stromsteuer, Netzentgelten und dem KWK-Zuschlag
trägt vor allem die EEG-Umlage zur Kostensteigerung bei. So erhöhte sich
diese von 3,592 Cent/kWh im Jahr 2012 auf 5,277 Cent/kWh für das Jahr

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2013, was einen Anstieg von fast 47 Prozent bedeutet. Diese Entwicklung
trifft nicht nur Großkunden der Stadtwerke, sondern auch den energieintensiven
Mittelstand. Die hohen Preise belasten die Unternehmensergebnisse;
im internationalen Wettbewerb wirken sie sich ebenfalls
negativ aus.
Dieser Problematik ist sich der Gesetzgeber bewusst und es wurden einige Sonder- und
Privilegierungstatbestände in die einschlägigen Vorschriften eingefügt. So kann etwa
eine gänzliche Befreiung von Netzentgelten bei der Regulierungsbehörde oder eine
Ermäßigung der Stromsteuer beim Hauptzollamt nach §§ 9 ff. StromStG beantragt
werden.
Auch die EEG-Umlage muss nicht zwingend in voller Höhe bezahlt werden. Neben der
Möglichkeit, sogenannte Härtefallanträge gemäß §§ 40 ff. EEG zu stellen und auf diese
Weise die finanzielle Belastung zu reduzieren, lässt sich über Eigenversorgungsmodelle
teilweise eine vollständige Befreiung von der EEG-Umlage erreichen.
Im Rahmen der erneuten Novellierung von Teilen des Erneuerbare-Energien-Gesetzes
(EEG) vom 17. August 2012 (BGBl. I, S. 1754) wurden weder die Übergangsvorschriften
zum Eigenstromprivileg (§ 66 Abs. 15 EEG) noch die Besondere Ausgleichsregelung
nach §§ 40 ff. EEG geändert. Daher ist davon auszugehen, dass Unternehmen des
produzierenden Gewerbes bis zum 30. Juni 2013 einen Antrag auf Besondere Ausgleichsregelung
stellen werden und hierdurch unter Umständen einen großen Anteil
der EEG-Umlage einsparen. Unternehmen des produzierenden Gewerbes, welche die
Erfüllung der Voraussetzungen zur Besonderen Ausgleichsregelung nach §§ 40 ff. EEG
indikativ überprüfen wollen, steht der kostenfreie EEG-Rechner von PwC unter
www.pwc.de/eeg-rechner zur Verfügung.
Unternehmen sollten vor diesem Hintergrund frühzeitig prüfen, ob sie die Voraussetzungen
für die Nutzung unterschiedlicher Privilegierungen erfüllen bzw. welche
Chancen bestehen, um von etwaigen Privilegierungsmöglichkeiten zu partizipieren.
Von RA Alexandra Ufer, Tel.: +49 211 981-5679, alexandra.ufer@de.pwc.com
Unternehmensvertragsrecht: Zivil- und steuerrechtliche
Folgen verspäteter Anmeldungen zum Handelsregister
Die Eintragung des Gewinnabführungsvertrags beim Handelsregister bis
zum Ende des Wirtschaftsjahres ist Voraussetzung für die Anerkennung
einer ertragsteuerlichen Organschaft nach § 14 KStG. Wird der Gewinnabführungsvertrag
erst nach dem 31. Dezember eingetragen, scheitert
die Organschaft für das bereits abgelaufene (Erst-)Jahr. Wenn die anmeldende
GmbH selbst für die Verzögerung verantwortlich ist, muss sie
die steuerrechtlichen Konsequenzen hinnehmen. Wenn aber das Handelsregister
wegen technischer Probleme die Eintragung verzögert abwickelt,
stellt sich die Rechtslage anders dar.
Aus einer Entscheidung des Finanzgerichts Düsseldorf vom 17. Mai 2011 (Az. 6 K
3100/09 K, G, AO) geht hervor, dass sich der Staat und seine einzelnen Verwaltungseinheiten
(hier Handelsregister einerseits und Finanzamt andererseits) das Fehlverhalten
der jeweils anderen Behörde zurechnen lassen müssen bzw. in ihre Ermessensentscheidung
einbeziehen müssen.
Geklagt hatte ein Konzern, der formell und materiell ordnungsgemäß am
10. Dezember 2007 den Abschluss eines Ergebnisabführungsvertrags zum Handelsregister
angemeldet hatte. Aufgrund einer technischen Panne verschob das Handelsregister
den Vorgang zunächst in einen „Fehlerordner“ und bearbeitete ihn zunächst

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Über uns
nicht, sodass es erst am 7. Januar 2008 zur Eintragung kam. Durch diese verspätete
Eintragung entstand dem Kläger nach Festsetzung ein Steuerschaden in Millionenhöhe.
Nach Auffassung des Gerichts hätte das beklagte Finanzamt im Rahmen einer
Billigkeitsentscheidung nach § 163 AO das Einkommen der Organgesellschaft für das
Jahr 2007 trotz verspäteter Eintragung im Jahr 2008 auf „null“ festsetzen müssen. Denn
eine abweichende Festsetzung der Steuer aus Billigkeitsgründen könne aufgrund des
schuldhaften Fehlverhaltens einer (Dritt-)Behörde geboten sein, wenn dieses ursächlich
für den Eintritt einer negativen Rechtsfolge für den Steuerpflichtigen sei.
Laut § 25 Abs. 1 Satz 1 der Handelsregisterverordnung muss das Gericht unverzüglich
nach Eingang der Anmeldung über die Eintragung entscheiden. Die Bearbeitungszeit
von vier Wochen (zwischen dem 10. Dezember 2007 und dem 7. Januar 2008) war
bereits nach der früheren Rechtslage (vor der Reform des elektronischen Handelsregisters
durch das Gesetz über das Elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister–
EHUG) nicht vertretbar. Mit dem Inkrafttreten des EHUG wurde die Frist für
die Bearbeitung von Handelsregisteranmeldungen deutlich verkürzt. Mit dem erklärten
gesetzgeberischen Ziel, die kürzeste mögliche Eintragungszeit zu gewährleisten soll die
angemessene Bearbeitungszeit, bei Einreichung ordnungsgemäßer und vollständiger
Unterlagen nunmehr bei durchschnittlich zwei bis fünf Werktagen liegen. Zugunsten des
Klägers kommt darüber hinaus ein Amtshaftungsanspruch gemäß § 839 BGB i. V. m.
Art. 34 GG gegenüber dem Bundesland in Betracht.
Von RA Sven-Fabian Protz, LL.M., Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht,
Tel.: +49 69 9585-6690, fabian.protz@de.pwc.com
Unser Unternehmen
In unserer globalen, sich rasch verändernden Wirtschaftswelt sind Kooperation,
Umstrukturierung, Transaktion, Finanzierung und gesellschaftliche Verantwortung
Themen, die unsere Mandanten zunehmend beschäftigen. Für verschiedenste komplexe
Aufgabenbereiche benötigen sie rechtliche Handlungssicherheit. Deshalb beraten wir
sie ganzheitlich und in enger Zusammenarbeit mit den Steuer-, Human-Resources-
und Finanzexperten von PwC und unserem internationalen Legal-Netzwerk in über
75 Ländern. Ob weltweit agierendes Unternehmen, öffentliche Körperschaft oder
vermögende Privatperson, jedem Mandanten steht bei uns ein persönlicher Ansprechpartner
zur Seite, der ihn in allen wirtschaftsrechtlichen Belangen verantwortungsvoll
unterstützt. So helfen wir unseren Mandanten, ihren wirtschaftlichen Erfolg langfristig
zu sichern.
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Integrierte Rechtsberatung für die Praxis.

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Nach Praxisgruppen
Gesellschaftsrecht, M&A,
Restrukturierung
RA Dr. Dirk Stiller
Tel.: +49 69 9585-6279
dirk.stiller@de.pwc.com
Compliance
RA Dr. Christoph Hauschka
Tel.: +49 89 5790-6770
christoph.hauschka@de.pwc.com
Handels- und
Wettbewerbsrecht
RA Uwe Witt
Tel.: +49 40 6378-1305
uwe.witt@de.pwc.com
Immobilienrecht
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helge.dammann@de.pwc.com
Arbeits- und Sozialrecht
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Fachanwältin für Arbeitsrecht
Tel.: +49 211 981-4196
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Tel.: +49 211 981-2757
lothar.siemers@de.pwc.com
Öffentliches Wirtschaftsrecht
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Tel.: +49 211 981-1741
eike.christian.westermann@de.pwc.com
Energierecht
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Tel.: +49 211 981-2334
peter.mussaeus@de.pwc.com
Bank-, Versicherungs- und
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herbert.zerwas@de.pwc.com
Steuerstraf- und
Wirtschaftsstrafrecht
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lars.kutzner@de.pwc.com
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