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Im Klartext: Der Veräußerer ist als Inhaber des Geschäftsanteils
in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste
zwar eingetragen, tatsächlich aber nicht Inhaber des Geschäftsanteils.
Als weitere Voraussetzung nennt der Gesetzgeber: Der
Erwerber ist gutgläubig und der im Handelsregister eingereichten
Liste ist kein Widerspruch zugeordnet. Außerdem muss die Liste
zum Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf den Geschäftsanteil
entweder mindestens drei Jahre unrichtig oder die Unrichtigkeit
muss dem Berechtigten zuzurechnen sein. Reicht der Geschäftsführer
bei Veränderungen der Anteilsstrukturen nicht unverzüglich
eine korrigierte Liste ein und wird dadurch ein gutgläubiger Erwerb
erst möglich, so haftet er für den dadurch entstandenen
Schaden. Den Geschäftsführer von dieser Verpflichtung durch
vertragliche Absprachen zu entbinden ist nicht möglich.
Die Gesellschafterliste kann nicht in Papierform beim Register -
gericht vorgelegt werden. Nach § 12 Abs. 2 Handelsgesetzbuch
können Dokumente beim Handelsregister nur noch elektronisch
eingereicht werden. Diese Vorschrift gilt auch für die Einreichung
der Liste durch den Geschäftsführer. Die Vorlage erfolgt dabei
über das elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach
(EGVP). Das hierzu erforderliche Programm steht im Internet
(www.egvp.de) kostenlos zum Download bereit. Möchte oder
kann der Geschäftsführer aus technischen Gründen keinen
elektronischen Datenverkehr mit dem Handelsregister haben,
steht ihm die Möglichkeit offen, einen Notar mit der Einreichung
der Liste zu beauftragen. Hierfür darf der Notar Gebühren erheben.
Die Primärpflicht des Geschäftsführers, die Gesellschafterliste
einzureichen, entfällt in der Regel dann, wenn ein Notar an den
Veränderungen bei den Personen der Gesellschafter oder des
Umfangs ihrer Beteiligung mitgewirkt hat. In diesem Fall ist der
Notar anstelle des Geschäftsführers dazu verpflichtet, die geänderte
Liste zu unterschreiben und zum Handelsregister einzureichen
(§ 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). In einem solchen Fall kann
dem Geschäftsführer das Verschulden des Notars grundsätzlich
nicht zugerechnet werden. Im Rahmen seiner allgemeinen Sorgfaltspflichten
nach § 43 GmbHG hat der Geschäftsführer aber
weiterhin die Pflicht, die durch den Notar geänderte Liste auf
Fehler durchzusehen. Im eigenen Interesse sollte der Geschäftsführer
einer GmbH deshalb Richtigkeit und Aktualität der beim
Handelsregister hinterlegten Gesellschafterliste in regelmäßigen
Abständen überprüfen.
Auslandsbeurkundungen: weiterhin zulässig?
Gegenwärtig taucht immer wieder die Frage auf, wie sich das
MoMiG auf die Zulässigkeit von Auslandsbeurkundungen im
Zusammenhang mit der Veräußerung von Geschäftsanteilen auswirkt.
Speziell die Auslandsbeurkundung in der Schweiz ist und
bleibt aufgrund der damit in der Regel verbundenen Kostenersparnis
ein zentrales Thema. Ob eine Beurkundung durch einen
ausländischen Notar weiterhin möglich ist, hängt maßgeblich ab
von der Auslegung des neuen § 40 Abs. 2 GmbHG. Ungeklärt ist
insbesondere, ob ein ausländischer Notar Adressat dieser Vorschrift
sein kann und – falls nicht – ob er sie freiwillig anwenden
darf.
Das Landgericht Frankfurt hat kürzlich in einem Obiter Dictum –
eine beiläufige Bemerkung also, die das Urteil nicht begründete,
pwc: steuern+recht März 2010
Recht aktuell
aber fiel, weil sich die Gelegenheit bot – die Ansicht vertreten,
§ 40 Abs. 2 GmbHG neue Fassung stehe einer Auslandsbeurkundung
„wahrscheinlich“ entgegen, weil der ausländische Notar
der darin normierten Pflicht wegen Fehlens von Amtsbefugnissen
in Deutschland nicht nachkommen könne.
Die nach Beobachtung der Autoren herrschende Meinung in der
Literatur, die dem Vernehmen nach auch das Bundesjustizministerium
teilt, argumentiert abweichend vom Obiter Dictum aus
Frankfurt wie folgt: Auch wenn die Frage der Anwendbarkeit des
§ 40 Abs. 2 GmbHG neue Fassung auf ausländische Notare
bislang noch nicht höchst- oder obergerichtlich geklärt sei, so
könne wohl trotzdem – unter der bislang schon geltenden Voraussetzung
der Gleichwertigkeit von Urkundsperson und Urkundsverfahren
– von einer weiterhin zulässigen Beurkundung
durch bestimmte ausländische Notare ausgegangen werden. Die
Gleichwertigkeit der durch einen Schweizer Notar mit Amtssitz in
Basel-Stadt, Zürich-Altstadt oder Zug vorgenommenen Beurkundung
zu der in § 15 Abs. 3 GmbHG geforderten sei vor Einführung
des MoMiG von der Rechtsprechung allgemein anerkannt
worden. Es seien keine Gründe ersichtlich, dass sich daran durch
die gesetzliche Neuregelung etwas geändert habe. § 40 Abs. 2
GmbHG neue Fassung stellt nach dieser Meinung keine Formvorschrift
zur Geschäftsanteilsabtretung dar, sondern lediglich
deren Folge. Die Nichtanwendbarkeit des § 40 Abs. 2 GmbH auf
ausländische Notare habe lediglich zur Folge, dass die Pflicht zur
Einreichung der Gesellschafterliste beim Geschäftsführer verbleibt.
Eine mögliche Formunwirksamkeit der Geschäftsanteilsabtretung
gehe damit nicht einher. – Welche Rechtsauffassung
sich in der Praxis durchsetzen wird, bleibt abzuwarten. Ihr Fachmagazin
pwc: steuern+recht wird Sie auf dem Laufenden halten.
Die Autoren können aus ihrer Praxis bestätigen, dass die Registergerichte
neue Gesellschafterlisten akzeptieren, die von den
Geschäftsführern unterschrieben worden und auf eine Beurkundung
von Geschäftsanteilsabtretungen im Ausland zurückzuführen
sind. Andere Praktiker berichten davon, dass auch von
ausländischen Notaren gefertigte Gesellschafterlisten von den
Registergerichten anerkannt werden.
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