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Recht aktuell dung des 25. Lebensjahrs aufgenommen haben. Sie behandelt Personen, welche die gleiche Betriebszugehörigkeitsdauer aufweisen, unterschiedlich, je nachdem in welchem Alter sie in den Betrieb eingetreten sind. Diese Ungleichbehandlung sei nicht gerechtfertigt. Zwar gehöre das Ziel des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB, dem Arbeitgeber durch die bevorzugte Entlassung jüngerer und deswegen meist flexiblerer Arbeitnehmer eine größere personalwirtschaftliche Flexibilität zu verschaffen, zur Beschäftigungs- und Arbeitspolitik und sei daher grundsätzlich legitim. § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB sei aber weder geeignet noch angemessen, um dieses Ziel zu erreichen. Die Regelung gelte für alle Arbeitnehmer, die vor Vollendung des 25. Lebensjahrs in den Betrieb eingetreten seien, unabhängig davon, wie alt sie zum Zeitpunkt ihrer Entlassung seien. Es würden somit nicht nur jüngere, flexible Arbeitnehmer von ihr betroffen, sondern durchaus auch ältere. Das führe zu einem Verstoß des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB gegen die Richtlinie 2000/78/EG. Die Regelung sei deshalb unwirksam. Sie haben Fragen? – Die Experten von PricewaterhouseCoopers Legal helfen Ihnen gerne weiter. Sie erreichen sie telefonisch oder per E-Mail. Ihre Ansprechpartner Annekatren Werthmann-Feldhues Tel.: 040 6378-1484 annekatren.werthmannfeldhues@de.pwc.com Arne Vogel Tel.: 040 6378-1233 arne.vogel@de.pwc.com Gesellschaften mit beschränkter Haftung: gesteigerte Bedeutung der Gesellschafterliste In diesem Beitrag erfahren Sie … • … inwiefern die Gesellschafterliste eine erhebliche Aufwertung erfahren hat. • … warum diese Änderungen besonders für die Haftung der Geschäftsführer von Bedeutung sind. • … welche Auswirkungen die Neuregelungen auf die Zulässigkeit von Auslandsbeurkundungen haben. Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen, das am 1. November 2008 in Kraft trat, hat Neuerungen für die Gesellschafterliste mit sich gebracht, die sich erheblich auf die Praxis auswirken. Auch mehr als ein Jahr nachdem die neuen Regelungen gültig wurden, gibt es noch erheblichen Aufklärungsbedarf. – Der folgende Beitrag gibt Ihnen einen Überblick über wichtige Änderungen, die im Umgang mit neu zu erstellenden Gesellschafterlisten zu beachten sind. Motivation des Gesetzgebers für die Änderungen Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) in der seit dem 1. November 2008 geltenden Fassung haben die Geschäftsführer – oder der mit der Sache betraute Notar – nach jeder Änderung der Beteiligungsverhältnisse an einer GmbH eine aktualisierte Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen. Mit der Änderung des § 40 GmbHG durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) wollte der Gesetzgeber dem Bedürfnis nach mehr Transparenz über die Anteilseignerstrukturen einer GmbH nachkommen. Untermauert wird diese Absicht durch den neu geschaffenen § 16 GmbHG. Er wertet die Gesellschafterliste zu einem Rechtsscheinträger auf. Rechtlich ermöglicht das einen gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen durch einen Nichtberechtigten. Durch das Zusammenspiel von §§ 16 und 40 GmbHG sollen nach dem Willen des Gesetzgebers die Interessen der Gesellschaft, aber auch die ihrer Gläubiger sowie die der Erwerber von Geschäftsanteilen gestärkt werden, was die Rechtssicherheit im Rechtsverkehr verbessern soll. Grundzüge der Neuregelung und des Haftungsrisikos für die Geschäftsführer Die Pflicht, eine aktuelle Gesellschafterliste einzureichen, liegt nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG primär aufseiten des Geschäftsführers (Primärpflicht). Für die Gesellschafterliste gilt weiterhin die Schriftform. Der Pflicht des Geschäftsführers, die Gesellschafterliste aktuell zu halten, kommt vor dem Hintergrund des § 16 GmbHG eine besondere Bedeutung zu. Denn § 16 Abs. 3 GmbHG ermöglicht es Nichtberechtigten – Sie haben es eben gelesen –, Geschäftsanteile gutgläubig zu erwerben. Ein solcher Erwerb ist nur möglich, wenn die Gesellschafterliste unrichtig ist. 28 pwc: steuern+recht März 2010
Im Klartext: Der Veräußerer ist als Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste zwar eingetragen, tatsächlich aber nicht Inhaber des Geschäftsanteils. Als weitere Voraussetzung nennt der Gesetzgeber: Der Erwerber ist gutgläubig und der im Handelsregister eingereichten Liste ist kein Widerspruch zugeordnet. Außerdem muss die Liste zum Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf den Geschäftsanteil entweder mindestens drei Jahre unrichtig oder die Unrichtigkeit muss dem Berechtigten zuzurechnen sein. Reicht der Geschäftsführer bei Veränderungen der Anteilsstrukturen nicht unverzüglich eine korrigierte Liste ein und wird dadurch ein gutgläubiger Erwerb erst möglich, so haftet er für den dadurch entstandenen Schaden. Den Geschäftsführer von dieser Verpflichtung durch vertragliche Absprachen zu entbinden ist nicht möglich. Die Gesellschafterliste kann nicht in Papierform beim Register - gericht vorgelegt werden. Nach § 12 Abs. 2 Handelsgesetzbuch können Dokumente beim Handelsregister nur noch elektronisch eingereicht werden. Diese Vorschrift gilt auch für die Einreichung der Liste durch den Geschäftsführer. Die Vorlage erfolgt dabei über das elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP). Das hierzu erforderliche Programm steht im Internet (www.egvp.de) kostenlos zum Download bereit. Möchte oder kann der Geschäftsführer aus technischen Gründen keinen elektronischen Datenverkehr mit dem Handelsregister haben, steht ihm die Möglichkeit offen, einen Notar mit der Einreichung der Liste zu beauftragen. Hierfür darf der Notar Gebühren erheben. Die Primärpflicht des Geschäftsführers, die Gesellschafterliste einzureichen, entfällt in der Regel dann, wenn ein Notar an den Veränderungen bei den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung mitgewirkt hat. In diesem Fall ist der Notar anstelle des Geschäftsführers dazu verpflichtet, die geänderte Liste zu unterschreiben und zum Handelsregister einzureichen (§ 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). In einem solchen Fall kann dem Geschäftsführer das Verschulden des Notars grundsätzlich nicht zugerechnet werden. Im Rahmen seiner allgemeinen Sorgfaltspflichten nach § 43 GmbHG hat der Geschäftsführer aber weiterhin die Pflicht, die durch den Notar geänderte Liste auf Fehler durchzusehen. Im eigenen Interesse sollte der Geschäftsführer einer GmbH deshalb Richtigkeit und Aktualität der beim Handelsregister hinterlegten Gesellschafterliste in regelmäßigen Abständen überprüfen. Auslandsbeurkundungen: weiterhin zulässig? Gegenwärtig taucht immer wieder die Frage auf, wie sich das MoMiG auf die Zulässigkeit von Auslandsbeurkundungen im Zusammenhang mit der Veräußerung von Geschäftsanteilen auswirkt. Speziell die Auslandsbeurkundung in der Schweiz ist und bleibt aufgrund der damit in der Regel verbundenen Kostenersparnis ein zentrales Thema. Ob eine Beurkundung durch einen ausländischen Notar weiterhin möglich ist, hängt maßgeblich ab von der Auslegung des neuen § 40 Abs. 2 GmbHG. Ungeklärt ist insbesondere, ob ein ausländischer Notar Adressat dieser Vorschrift sein kann und – falls nicht – ob er sie freiwillig anwenden darf. Das Landgericht Frankfurt hat kürzlich in einem Obiter Dictum – eine beiläufige Bemerkung also, die das Urteil nicht begründete, pwc: steuern+recht März 2010 Recht aktuell aber fiel, weil sich die Gelegenheit bot – die Ansicht vertreten, § 40 Abs. 2 GmbHG neue Fassung stehe einer Auslandsbeurkundung „wahrscheinlich“ entgegen, weil der ausländische Notar der darin normierten Pflicht wegen Fehlens von Amtsbefugnissen in Deutschland nicht nachkommen könne. Die nach Beobachtung der Autoren herrschende Meinung in der Literatur, die dem Vernehmen nach auch das Bundesjustizministerium teilt, argumentiert abweichend vom Obiter Dictum aus Frankfurt wie folgt: Auch wenn die Frage der Anwendbarkeit des § 40 Abs. 2 GmbHG neue Fassung auf ausländische Notare bislang noch nicht höchst- oder obergerichtlich geklärt sei, so könne wohl trotzdem – unter der bislang schon geltenden Voraussetzung der Gleichwertigkeit von Urkundsperson und Urkundsverfahren – von einer weiterhin zulässigen Beurkundung durch bestimmte ausländische Notare ausgegangen werden. Die Gleichwertigkeit der durch einen Schweizer Notar mit Amtssitz in Basel-Stadt, Zürich-Altstadt oder Zug vorgenommenen Beurkundung zu der in § 15 Abs. 3 GmbHG geforderten sei vor Einführung des MoMiG von der Rechtsprechung allgemein anerkannt worden. Es seien keine Gründe ersichtlich, dass sich daran durch die gesetzliche Neuregelung etwas geändert habe. § 40 Abs. 2 GmbHG neue Fassung stellt nach dieser Meinung keine Formvorschrift zur Geschäftsanteilsabtretung dar, sondern lediglich deren Folge. Die Nichtanwendbarkeit des § 40 Abs. 2 GmbH auf ausländische Notare habe lediglich zur Folge, dass die Pflicht zur Einreichung der Gesellschafterliste beim Geschäftsführer verbleibt. Eine mögliche Formunwirksamkeit der Geschäftsanteilsabtretung gehe damit nicht einher. – Welche Rechtsauffassung sich in der Praxis durchsetzen wird, bleibt abzuwarten. Ihr Fachmagazin pwc: steuern+recht wird Sie auf dem Laufenden halten. Die Autoren können aus ihrer Praxis bestätigen, dass die Registergerichte neue Gesellschafterlisten akzeptieren, die von den Geschäftsführern unterschrieben worden und auf eine Beurkundung von Geschäftsanteilsabtretungen im Ausland zurückzuführen sind. Andere Praktiker berichten davon, dass auch von ausländischen Notaren gefertigte Gesellschafterlisten von den Registergerichten anerkannt werden. Möchten Sie mehr Informationen zum Thema? Bitte rufen Sie Ihre Ansprechpartner an oder mailen Sie ihnen einfach. Ihre Ansprechpartner bei der PricewaterhouseCoopers Legal AG Dirk Krome Daniela Schmitt Tel.: 0711 25034-1530 Tel.: 089 5790-6229 dirk.krome@de.pwc.com daniela.schmitt@de.pwc.com 29
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