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16 anwaltsreport 3 / 2005 STEUERRECHT Das Chaos um die Gewerbesteuer geht weiter Gesellschafter einer Rechtsanwaltssozietät in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Partnerschaftsgesellschaft kennen das Problem: Erzielt auch nur einer der Partner Einkünfte aus einer gewerblichen Tätigkeit werden die gesamten Sozietätseinkünfte „infiziert“. Diese als Abfärbetheorie bekannte Tatsache wird nunmehr um eine weitere Variante verschärft, die den Anwälten der Bundesfinanzhof einge- Keine Umsatzsteuererstattung für Anwalt in eigenen Angelegenheiten Zieht ein Rechtsanwalt gegen einen Kollegen wegen wettbewerbswidriger Werbung vor Gericht, kann er im Zusammenhang mit der späteren Kostenerstattung keine Umsatzsteuer für sich in Anspruch nehmen. Den Grund nennt der Bundesgerichtshof in einem neuen Beschluss: Es handele sich um ein so genanntes Innengeschäft, weshalb die Leistung des Anwalts nicht umsatzsteuerbar sei. BGH, Az.: I ZB 16/04 brockt hat: Auch Anwälte, die als Berufsbetreuer arbeiten, sind gewerbesteuerpflichtig (IV R 26/03). Begründung: Es liege keine selbstständige Tätigkeit vor, weil der Berufsbetreuer erstens keine nur vorübergehende Tätigkeit wahrnehme und er zweitens viele andere Tätigkeiten ausübe, die über eine Vermögensverwaltung hinausgehen. Konsequenz: Falls die Berufsbetreuer ihre Kollegen nicht anstecken wollen, müssen sie quasi in Quarantäne. Das bedeutet, dass sie eine Tochtergesellschaft gründen sollten, über die dann die Tätigkeit aus den Betreuungen abgewickelt werden. Geringfügige gewerbliche Tätigkeiten Das gilt allerdings nicht, falls die Betreuertätigkeit nur in geringfügigem Umfang ausgeübt wird. „Der BFH hat im Urteil vom 11.08.1999 (XI R 12/98 DStR 1999, 1688) entschieden, dass die Abfärbetheorie nicht bei nur ganz geringfügigen gewerblichen Tätigkeiten gilt. Als geringfügig wird ein Umsatzanteil von 1,25 % beurteilt oder ein Gewinnanteil, der innerhalb des Freibetrages von § 11 Gewerbesteuergesetz liegt“, erläutert Rechtsanwalt Klaus Otto, Vorsitzender des Ausschusses Steuerrecht der Bundesrechtsanwaltskammer. Einzelkämpfer brauchen Abfärbung nicht zu fürchten Einzelanwälte, die schwerpunktmäßig als Betreuer gemäß der §§ 1896 ff. BGB arbeiten, müssen dagegen nicht befürchten, dass ihre Einnahmen aus der Betreuung gebrechlicher Menschen ihre sonstigen Einnahmen aus Anwaltstätigkeit infizieren. Im Übrigen unterliegen sie der Gewerbesteuer erst ab Gewinnen von über 24.500 Euro – aus der Betreuertätigkeit wohlgemerkt. Allerdings sind sie aufgrund der BFH- Entscheidung fortan dazu gezwungen, bei den Anwalts- und den Betreuereinkünften getrennte Gewinnermittlungen anzustellen. Außerdem unterfallen die berufstypischen anwaltlichen Tätigkeiten im Rahmen einer Betreuung nicht der Gewerbesteuer und können dem Gewinn aus der Anwaltstätigkeit hinzugerechnet werden, so dass dies weitere Luft bis zur Gewer-
esteuerpflicht verschaffen dürfte. Wer danach dennoch Gewerbesteuern zahlen muss, kann diese als Betriebsausgaben wieder von der Einkommensteuer abziehen. Bei einem von der Gemeinde festgesetzten Gewerbesteuerhebesatz von 400 Prozent wird die Gewerbesteuer durch die entsprechend niedrigere Einkommensteuer voll kompensiert, das heißt: Unter dem Strich kommt für das Finanzamt nichts dabei heraus. Beim Anwalt bleibt dann nur der Ärger, dass der Staat durch chaotische Steuergesetze teure und völlig unnötige Bürokratiehürden aufgebaut hat. Davon profitieren kann allerdings, wer in einer Gemeinde arbeitet, die weniger 400 % als Hebesatz für die Gewerbesteuer veranschlagt: Dann wirkt sich nämlich die pauschalierte Anrechnung der Gewerbesteuer zu Gunsten des Steuerpflichtigen aus. Nachlasspfleger nicht betroffen Ruhig zurücklehnen können sich dagegen diejenigen Anwälte, die als Nachlasspfleger arbeiten. „Seine Einkünfte sind Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit“, stellt Klaus Otto fest. „Nachlasspfleger werden entweder für die Zeit bestellt, in der noch unbekannte Erben ermittelt werden müssen oder als Pro- Syndikusanwalt darf Arbeitszimmer nur bedingt von der Steuer absetzen Nutzt ein selbstständig tätiger Steuerpflichtiger sein häusliches Arbeitszimmer zu 20 % zu beruflichen Zwecken und steht ihm für diese Tätigkeit kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung, so kann er 20 % seiner tatsächlichen Aufwendungen, nicht aber pauschal 1.250 Euro als Betriebsausgaben absetzen. Ist ein nicht selbstständig tätiger Steuerpflichtiger Mitglied der Geschäftsleitung eines Unternehmens, so besteht die widerlegbare Vermutung, dass ihm sein Arbeitsplatz im Betrieb seines Arbeitgebers ständig zur Verfügung steht. Ist das Gebäude, in dem sich der „andere Arbeitsplatz“ befindet, allerdings an Feierabenden und/oder Wochenenden verschlossen, steht dem Steuerpflichtigen für diese Zeit grundsätzlich kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung. BFH, Az.: XI R 13/04 zesspfleger, damit die Erben verklagt werden können (§ 1960, 1961 BGB). Überwiegend besteht die Aufgabe des Nachlasspflegers darin, das Nachlassvermögen zu verwalten“, so Otto. Vermögensverwaltung grundsätzlich nicht gewerbesteuerpflichtig Und die Vermögensverwaltung ist grundsätzlich nicht gewerbesteuerpflichtig. Erst wenn der Anwalt ständig mehrere qualifizierte Angestellte beschäftigen oder Subunternehmer beauftragen muss, um die Tätigkeit aus Vermögensverwaltung vom Umfang her bewerkstelligen zu können, wird Gewerbesteuer fällig. Der Betreuer dagegen wird per se als Gewerbetreibender eingestuft. Abfärberegelung weiter auf dem Prüfstand Die unterschiedliche gewerbesteuerliche Behandlung von Einzelanwälten und Rechtsanwälten in Personengesellschaften wird allgemein als unbefriedigend empfunden. Vor allem die Abfärberegelung ist starker Kritik ausgesetzt. Nur gut, dass das niedersächsische Finanzgericht nicht locker lässt. Mit Beschluss vom 14.04.2005 hat der 4. Senat des Niedersächsischen Finanzgerichts seinen Vorlagebeschluss an das Bundesverfassungsgericht vom 21.04.2004 (Az. 4 K 317/91) ergänzt. Im Vorlagebeschluss aus 2004 hatte das Gericht nicht nur die Gewerbesteuer, sondern auch die sog. Abfärberegelung in § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG für verfassungswidrig gehalten. In seinem Ergänzungsbeschluss setzt sich das niedersächsische Finanzgericht mit einer aktuellen Entscheidung des BVerfG zur Abfärberegelung auseinander: Darin hatte die 3. Kammer des 2. Senats des BVerfG die Abfärberegelung in § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG für verfassungsrechtlich unbedenklich erachtet und eine Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen (BVerfG v. 26.10.2004 – 2 BvR 246/98, FR 2005, 139). Zur Begründung hatte das BVerfG u.a. ausgeführt, dass ein praktisches Bedürfnis nach vereinfachter Steuerfestsetzung die Abfärberegelung rechtfertige und der Steuerpflichtige außerdem die Möglichkeit habe, durch alternative Sachverhaltsgestaltung (Ausgliederung auf eine personenidentische zweite Personengesellschaft) die Anwendung der Abfärberegelung zu vermeiden. STEUERRECHT Hauptberufliche Betreuer unterliegen der Gewerbesteuer Wer berufsmäßig die Betreuung für Geschäftsunfähige und Gebrechliche übernimmt, unterliegt mit seinen daraus erzielten Einkünften der Gewerbesteuer. Der Betreuer wird danach im Unterschied etwa zum Testamentsvollstrecker oder Insolvenzverwalter als Gewerbetreibender behandelt. Im entschiedenen Fall hatte sich ein Diplom-Pädagoge als berufsmäßiger Betreuer im Sinne der §§ 1896 ff. BGB selbstständig gemacht. Die Betreuung bedeutet keine Pflegetätigkeit, sondern die Besorgung von Rechtsangelegenheiten auf Gebieten, die der Betreute nach Auffassung des Vormundschaftsgerichts nicht mehr selbst wahrnehmen kann (z.B. neben Vermögensfragen auch Gesundheitsangelegenheiten, Wohnungsfragen, Bestimmung des Aufenthalts etc.). Der BFH war deshalb der Auffassung, dass ein Betreuer weder freiberuflich nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) – (etwa ähnlich einem Krankenpfleger) noch als Verwalter fremden Vermögens nach § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG selbstständig tätig wird. Bei dieser Sachlage kann die Tätigkeit eines Betreuers nur noch als gewerblich beurteilt werden und unterliegt folglich der Gewerbesteuer. Sollte die Gewerbesteuerpflicht vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt gewesen sein, müsste eine Ausnahmeregelung für berufsmäßige Betreuer geschaffen werden. Darauf weist der BFH in seinem Urteil ausdrücklich hin. BFH, Az.: IV R 26/03 Das Niedersächsische Finanzgericht folgt dieser Rechtsauffassung nicht: Ein praktisches Bedürfnis nach vereinfachter Steuerfestsetzung nur bei Personengesellschaften bestehe nicht. Die Rechtsordnung kenne außerdem keine Regel, nach der Bürger mit der Anwendung einer verfassungswidrigen Regelung bestraft werden könnten, weil es ihnen nicht gelungen sei, dieser verfassungswidrigen Norm auszuweichen. Das Verfahren ist beim BVerfG weiterhin unter dem Az. 1 BvL 2/04 anhängig. 3 / 2005 anwaltsreport 17
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