06 - Lösung _neu_

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Wiss. Mit. RA Dr. Bernhard Ulrici Sachverhalte und <strong>Lösung</strong>en bauen auf den Unterlagen von Prof. Dr. Tim Drygala aus dem SS 2009 auf LEO BGB-I – Rechtsgeschäftslehre und Allgemeines Schuldrecht (Sommersemester 2011) b) Dem G könnte aber der Einwand fehlender rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht des E abgeschnitten sein, wenn ein Fall von Rechtsscheinsvollmacht gegeben ist. aa) Die Vertretungsmacht des E könnte sich aus einer Duldungsvollmacht ergeben. Eine solche liegt nach der ständigen Rechtsprechung des BGH dann vor, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt, und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist. Vorliegend wusste G nichts von den Geschäften des E. Eine Duldungsvollmacht kommt deshalb nicht in Betracht. bb) Die Vertretungsmacht des E könnte sich aber aus einer Anscheinsvollmacht ergeben. Ob das Rechtsinstitut der Anscheinsvollmacht anzuerkennen ist, ist umstritten. Während die Anscheinsvollmacht in Rechtsprechung und Lehre überwiegend anerkannt ist und dabei auf den in § 173 BGB, § 56 HGB zum Ausdruck gebrachten Rechtsgedanken verwiesen wird, lehnt eine Meinung in der Literatur diese Form der Rechtsscheinsvollmacht unter anderem deshalb ab, weil das deutsche Recht als Rechtsfolge einer Sorgfaltspflichtverletzung nur Schadensersatz zuspreche, aber keinen Vertragsschluss anordne. Dieser Streit könnte hier indes dahinstehen, wenn E kein Anscheinsbevollmächtigter war. Die Anscheinsvollmacht setzt voraus, dass der Vertretene das Handeln des in seinem Namen Auftretenden zwar nicht kennt oder duldet, es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen müssen und verhindern können. Der Rechtsschein einer Bevollmächtigung setzt dabei ein Verhalten von gewisser Dauer und Häufigkeit voraus. Dafür ist hier aber nichts ersichtlich. Insbesondere setzt die Anscheinsvollmacht voraus, dass der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben annehmen darf, der als Vertreter Handelnde sei bevollmächtigt. Dazu muss dieser die Tatsachen kennen, aus denen sich der Rechtsschein der Bevollmächtigung ergibt. Auch an dieser Kenntnis fehlt es hier. Mithin ergab sich die Vertretungsmacht des E auch nicht aus Anscheinsvollmacht. Es fehlt an einem G zuzurechnenden Antrag. II. Der Kaufvertrag könnte jedoch aufgrund der auf Handelsbrauch (§ 346 HGB) beruhenden Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens zustande gekommen sein. Danach ist es im Handelsverkehr üblich, Vertragsabschlüsse, die das Ergebnis mündlich geführter Vertragsverhandlungen sind, schriftlich zu bestätigen. Der Empfänger des Bestätigungsschreibens muss einem solchen Schreiben unverzüglich widersprechen, wenn er nicht an seinen Inhalt gebunden werden will. Die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens erfassen dabei auch die Fälle, in denen nach mündlichen Vertragsverhandlungen noch überhaupt kein Vertrag zustande gekommen ist (sog. konstitutives kaufmännisches Bestätigungsschreiben). Zur Duldungsvollmacht vgl. Boemke/Ulrici, BGB-AT, § 13 Rn. 65 (S. 289 f.). Vgl. BGHZ 5, 111, 116 = NJW 1952, 657; BGH NJW 2005, 2985 = WM 2005, 1520; BGH NJW 2007, 987, 988. Zur Anscheinsvollmacht vgl. Boemke/Ulrici, BGB-AT, § 13 Rn. 66 f. (S. 290). Vgl. BGH NJW 1981, 1728; Elleberger in Palandt, §§ 172 Rn. 11; Kropholler, BGB, § 167 Rn. 5. So insbesondere Flume, BGB AT, § 49 Rn. 4; Medicus, BGB AT, Rn. 971. Vgl. BGH NJW-RR 1998, 1111 = WM 1998, 819. Vgl. BGH WM 1956, 154; BGH NJW 2007, 987, 988. Dazu Schärtl, JA 2007, 567; Petersen, Jura 2003, 687; Steding, JA 1998, 288; Deckert, JuS 1998, 121. Auf dem letztlich vergleichbaren Gedanken beruht § 362 HGB, der vorliegend jedoch nicht hilfreich ist, weil seine Anwendung auf Geschäftsbesorgungsverträgebeschränkt ist. § 362 HGB gilt somit nicht für Kaufverträge.
Wiss. Mit. RA Dr. Bernhard Ulrici Sachverhalte und <strong>Lösung</strong>en bauen auf den Unterlagen von Prof. Dr. Tim Drygala aus dem SS 2009 auf LEO BGB-I – Rechtsgeschäftslehre und Allgemeines Schuldrecht (Sommersemester 2011) Übersicht zu den Prüfungspunkten beim kfm. Bestätigungsschreiben 1. Absender und Empfänger müssen grundsätzlich Kaufleute sein 2. vorausgehende mündliche Vertragsverhandlungen 3. eindeutige Bezugnahme auf Vertragsschluss 4. Redlichkeit des Absenders 5. kein unverzüglicher Widerspruch des Empfängers aa) Der Absender müsste ein Kaufmann sein. Die L-OHG ist Formkaufmann i.S.d. § 6 Abs. 1 HGB. Im Übrigen sind die an den Absender eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens zu stellenden Anforderungen sind umstritten. Teile der Literatur lassen als Absender auch einen reinen Privatmann genügen (vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, § 346 Rn. 19). Dafür spricht die Wertungsparallele zu § 362 HGB, bei dem der Antrag auch von einem Nichtkaufmann gemacht werden kann. Die herrschende Meinung verlangt demgegenüber, dass der Absender zumindest ähnlich wie ein Kaufmann am Geschäftsleben teilnimmt. Denn nur bei diesem Personenkreis besteht die schutzwürdige Erwartung, dass einem unrichtigen Bestätigungsschreiben widersprochen wird. bb) Auch der Empfänger G müsste Kaufmann sein. Kaufmann ist nach § 1 Abs. 1 HGB, wer ein Handelsgewerbe betreibt. Dies setzt gemäß § 1 Abs. 2 HGB einen Gewerbebetrieb voraus. Ein Gewerbebetrieb ist jede offene, planmäßige, erlaubte, selbständige, von Gewinnerzielungsabsicht getragene Tätigkeit, die nicht freiberuflich ist. Der von G betriebene Südfruchthandel erfüllt diese Voraussetzungen ohne weiteres. Dieses Gewerbe wäre jedoch kein Handelsgewerbe, wenn das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert, § 1 Abs. 2 Hs. 2 HGB. Das Vorliegen dieser Voraussetzung wird gesetzlich vermutet (Formulierung „es sei denn“), so dass G schon Kaufmann nach § 1 HGB ist. Aufgrund der Handelsregistereintragung („e.K.“) ist er aber Kaufmann nach § 2 Satz 1 HGB. Die herrschende Meinung wendet die Grundsätze über das kaufmännische Bestätigungsschreiben auch auf den Nichtkaufmann an, wenn dieser ähnlich einem Kaufmann am Geschäftsleben teilnimmt und von ihm erwartet werden kann, dass er kaufmännischer Sitte entsprechend dem Bestätigungsschreiben widerspricht. Nichtkaufleute, die als Empfänger eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens in Betracht kommen, sind Grundstücksmakler, Architekten, Rechtsanwälte und Insolvenzverwalter. cc) Dem Bestätigungsschreiben sind mündliche Vertragsverhandlungen vorausgegangen. Nach ständiger Rechtsprechung Vgl. BGH NJW 1990, 386 = WM 1990, 68; BGH NJW 2007, 987, 988.
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