Neues Arrestrecht im Nicht-LugÜ-Bereich
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INSTITUT FÜR INTERNATIONALES PRIVATRECHT UND VERFAHRENSRECHT<br />
CIVPRO 2<br />
Herausgegeben von<br />
Prof. Dr. Jolanta Kren Kostkiewicz<br />
Prof. Dr. Alexander R. Markus<br />
Prof. Dr. Rodrigo Rodriguez<br />
Vorsorglicher Rechtsschutz<br />
Vorsorgliche Massnahmen <strong>im</strong> internationalen<br />
Kontext, offene Fragen <strong>im</strong> neuen <strong>Arrestrecht</strong> und<br />
Sicherungsmassnahmen der ZPO<br />
Beiträge von<br />
Dr. iur. Isabelle Chabloz<br />
Dr. iur. Richard Gassmann<br />
PD Dr. Pascal Grol<strong>im</strong>und<br />
Dr. iur. Jürg Roth<br />
Prof. Dr. Daniel Staehelin<br />
y<br />
Stämpfli Verlag AG Bern
©Stämpfli Verlag AG Bern
CIVPRO Institut für Internationales Privatrecht und Verfahrensrecht<br />
2<br />
Vorsorglicher Rechtsschutz<br />
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CIVPRO<br />
Institut für Internationales Privatrecht und Verfahrensrecht<br />
Herausgegeben von<br />
Prof. Dr. Jolanta Kren Kostkiewicz<br />
Prof. Dr. Alexander R. Markus<br />
Prof. Dr. Rodrigo Rodriguez<br />
y Stämpfli Verlag AG Bern ·2011<br />
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Institut für Internationales Privatrecht und<br />
Verfahrensrecht<br />
Vorsorglicher Rechtsschutz<br />
Vorsorgliche Massnahmen <strong>im</strong> internationalen<br />
Kontext, offene Fragen <strong>im</strong> neuen <strong>Arrestrecht</strong> und<br />
Sicherungsmassnahmen der ZPO<br />
Beiträge von<br />
Dr.iur. Isabelle Chabloz<br />
Dr.iur. Richard Gassmann<br />
PD Dr.Pascal Grol<strong>im</strong>und<br />
Dr.iur. Jürg Roth<br />
Prof. Dr.Daniel Staehelin<br />
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<strong>Neues</strong> <strong>Arrestrecht</strong> <strong>im</strong> <strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong>-<strong>Bereich</strong>:Der<br />
Ausländerarrest <strong>im</strong>Besonderen<br />
Dr. Jürg Roth,Zürich<br />
Inhaltsverzeichnis<br />
Literaturverzeichnis................................................................................. 64<br />
1. Einleitungund Abgrenzung ............................................................. 66<br />
2. Optik des Arrestgläubigers............................................................... 70<br />
2.1 Arrestlegung.......................................................................... 70<br />
a) Arrest für ausländische <strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong>-Entscheide<br />
(definitive Rechtsöffnungstitel) ...................................... 70<br />
aa) Ausländerarrest oder Titelarrest?........................... 70<br />
bb) Fazit........................................................................ 77<br />
b) Arrest gestützt auf eine Schuldanerkennunggegen<br />
einen Schuldnerohne Wohnsitz in der Schweiz<br />
(provisorischer Rechtsöffnungstitel)............................... 79<br />
c) Arrest gestützt auf eine Forderung mit genügendem<br />
Bezug zurSchweiz gegeneinen Schuldner ohne<br />
Wohnsitzinder Schweiz (Beziehungsnähe)................... 79<br />
d) Grafische Zusammenfassung.......................................... 80<br />
2.2 Arrestprosequierung.............................................................. 80<br />
a) Arrestprosequierungdurch Betreibung........................... 82<br />
b) Arrestprosequierungdurch Anerkennungsklage............. 84<br />
3. Optik des Arrestschuldners .............................................................. 85<br />
3.1 Präventive Abwehrmittel....................................................... 85<br />
a) Pfandbestellung............................................................... 85<br />
b) Schutzschrift................................................................... 86<br />
3.2 Reaktive Abwehrmittel ......................................................... 87<br />
a) Arresteinsprache............................................................. 87<br />
b) Rechtsvorkehrengegen dieProsequierung..................... 89<br />
aa) Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid. 89<br />
bb) Rechtsmittel gegen den<br />
Anerkennungsklageentscheid................................. 90<br />
c) Aberkennungsklage ........................................................ 90<br />
d) RichterlicheAufhebung oderEinstellung der<br />
Betreibung....................................................................... 91<br />
aa) Im Summarverfahren gemäss Art. 85SchKG........ 91<br />
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63
Jürg Roth<br />
64<br />
bb) Im ordentlichenodervereinfachten Verfahren<br />
gemäss Art. 85a SchKG ......................................... 92<br />
e) SchKG-Beschwerde........................................................ 94<br />
Literaturverzeichnis<br />
AMONN KURT/WALTHER FRIDOLIN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und<br />
Konkursrechts, 8.Aufl.,Bern 2008.<br />
ARTHO VON GUNTEN YVONNE, Die Arresteinsprache, Zürcher Studien zum<br />
Verfahrensrecht, Bd.127, Diss. Zürich 2001.<br />
BERNET MARTIN/VOSER NATHALIE, Praktische Fragen <strong>im</strong>Zusammenhang<br />
mit Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile nach IPRG,<br />
SZIER 2000, S. 437-473.<br />
BOLLER URS, Der neue Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1Ziff. 6revSchKG,<br />
AJP/PJA2010, S. 187-198.<br />
BREITSCHMID PETER, Übersicht zur Arrestbewilligungspraxis nach revidiertem<br />
SchKG – anhand von Entscheiden des Zürcher Obergerichts,<br />
AJP/PJA1999, S. 1007-1029.<br />
DASSER FELIX/OBERHAMMER PAUL (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar<br />
zum Lugano-Übereinkommen (<strong>LugÜ</strong>), 1. Aufl., Bern 2008 (zit. Dasser/<br />
Oberhammer 2008-AUTOR/IN).<br />
DASSER FELIX/OBERHAMMER PAUL (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar<br />
zum Lugano-Übereinkommen (<strong>LugÜ</strong>), 2. Aufl., Bern 2011 (zit.<br />
Dasser/Oberhammer2011-AUTOR/IN).<br />
DOMEJ TANJA, Der "Lugano-Zahlungsbefehl" –Titellose Schuldbetreibung<br />
in der Schweiz nach der<strong>LugÜ</strong>-Revision, ZZPInt 13(2008), S.167-108.<br />
GANI LUCIEN, Le"lien suffisant avec la Suisse" etautres conditions du<br />
séquestre lorsque le domicile du débiteur est àl'étranger (art.271 al. 1<br />
ch.4nLP), RSJ 1996, S. 227-232.<br />
GARBARSKI ANDREW M./LEMBO SAVERIO, Saisie conservatoire ou<br />
séquestre LPd'un aéronef? Exercice dehaute-voltige dans les entrailles<br />
du droit aérien, AJP/PJA2010, S. 1567-1584.<br />
GASSMANN RICHARD, Arrest <strong>im</strong>internationalen Rechtsverkehr, Diss. Zürich<br />
1998.<br />
GEIMER REINHOLD/SCHÜTZE ROLF A. (Hrsg.), Europäisches Zivilverfahrensrecht,<br />
Kommentar, 3.Aufl.,München 2010.<br />
GILLIÉRON PIERRE-ROBERT, Annulation del'opposition etexequatur, in: La<br />
revisione della legge federale sulla esecuzione esul fall<strong>im</strong>ento, atti della<br />
giornata di studio del 9 ottobre 1995, Lugano 1995, S. 35-73 (zit.<br />
GILLIÉRON,exequatur).<br />
DERS., Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl., Basel/Lausanne<br />
2005 (zit. GILLIÉRON,Poursuite).<br />
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<strong>Neues</strong> <strong>Arrestrecht</strong> <strong>im</strong><strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong> <strong>Bereich</strong>: DerAusländerarrest <strong>im</strong> Besonderen<br />
GIRSBERGER ANDREAS ET AL. (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum IPRG,<br />
2. Aufl., Zürich 2004 (zit. ZKIPRG-AUTOR/IN).<br />
HONSELL HEINRICH/VOGT NEDIM PETER/SCHNYDER ANTON K./BERTI<br />
STEPHEN V. (Hrsg.), Basler Kommentar, Internationales Privatrecht,<br />
2. Aufl., Basel2007(zit. BSK IPRG-AUTOR/IN).<br />
HUNKELER DANIEL (Hrsg.), Kurzkommentar SchKG, Basel 2009 (zit.<br />
KUKO SchKG-AUTOR/IN).<br />
JAQUES CHARLES, Alcune questioni aperte nel nuovo diritto del sequestro,<br />
SZZP 2011, S. 153-162.<br />
KREN KOSTKIEWICZ JOLANTA/RODRIGUEZ RODRIGO, Der unwidersprochene<br />
Zahlungsbefehl <strong>im</strong> rev<strong>LugÜ</strong>, Jusletter v. 26.4.2010.<br />
LAZAPOULOS MICHAEL, <strong>Arrestrecht</strong> – die wesentlichen Änderungen <strong>im</strong><br />
Zusammenhang mit dem revidierten <strong>LugÜ</strong> und der Schweizerischen<br />
ZPO, AJP/PJA2011, S. 608-618.<br />
MEIER ISAAK, Internationales Zivilprozessrecht und Zwangsvollstreckungsrecht,<br />
Zürich 2005.<br />
MEIER-DIETERLE FELIX C., Arrestpraxis ab 1. Januar 2011, AJP/PJA 2010,<br />
S. 1211-1227 (zit. MEIER-DIETERLE, Arrestpraxis).<br />
DERS., Ausländische "nicht <strong>LugÜ</strong>-Entscheide" als Arrestgrund, Jusletter v.<br />
18.7.2011 (zit. MEIER-DIETERLE, Arrestgrund).<br />
DERS., Der "Ausländerarrest <strong>im</strong> revidierten SchKG, AJP/PJA 1996,<br />
S. 1416-1427 (zit. MEIER-DIETERLE, Ausländerarrest).<br />
OBERHAMMER PAUL (Hrsg.), Kurzkommentar ZPO: Schweizerische Zivilprozessordnung,<br />
Basel 2010 (zit. KUKO ZPO-AUTOR/IN).<br />
OETIKER CHRISTIAN/WEIBEL THOMAS (Hrsg.), Basler Kommentar zum<br />
Lugano-Übereinkommen, Basel 2011 (zit.BSK <strong>LugÜ</strong>-AUTOR/IN).<br />
REISER HANS, Überblick über die Arrestrevision 2009, SJZ 2010, S. 333-<br />
337.<br />
RODRIGUEZ RODRIGO, Sicherung und Vollstreckung nach revidiertem<br />
Lugano Übereinkommen, AJP/PJA2009,S.1550-1562.<br />
DERS./MARKUS ALEXANDER R., The Implementation ofthe Revised Lugano<br />
Convention in Swiss Procedural Law, in: Andrea Bonomi etal. (Hrsg.),<br />
Yearbook of Private International Law, Sellier, Vol.12(2010), S.446 ff.<br />
ROTH JÜRG, Vorläufige Vollstreckbarkeit und Vollstreckung, AJP/PJA<br />
2011,S.771-787.<br />
RUDOLF OTTOMANN, Der Arrest, ZSR 1996, S. 241-276.<br />
SCHMID ERNST/KNECHT BRIGITTE, Schiedsvereinbarung und provisorische<br />
Rechtsöffnung, SJZ 2009, S. 537-544.<br />
SCHWANDER DANIEL, <strong>Arrestrecht</strong>liche Neuerungen <strong>im</strong> Zuge der Umsetzung<br />
des revidierten Lugano-Übereinkommens, ZBJV2010, S. 641-699.<br />
SOGO MIGUEL, Kleine Arrestrevision, grosse Auswirkungen –zur geplanten<br />
Anpassung des <strong>Arrestrecht</strong>s <strong>im</strong> Rahmen der Revision des Lugano-<br />
Übereinkommens, SZZP 2009, S. 75-98.<br />
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65
Jürg Roth<br />
STAEHELIN ADRIAN/BAUER THOMAS/STAEHELIN DANIEL (Hrsg.), Kommentar<br />
zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), Bd.<br />
I/II, 2. Aufl.,Basel 2010 (zit. BSK SchKG I/II-AUTOR/IN).<br />
STAEHELIN DANIEL, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz <strong>im</strong><br />
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, AJP/PJA 1995, S. 259-284 (zit.<br />
Staehelin Daniel, Zuständigkeit).<br />
DERS., <strong>Neues</strong> <strong>Arrestrecht</strong> ab2011, Jusletter v. 11.10.2010 (zit. STAEHELIN<br />
DANIEL, <strong>Arrestrecht</strong>).<br />
STOFFEL WALTER A., Das neue <strong>Arrestrecht</strong>, AJP/PJA 1996, S. 1401-1015.<br />
SUTTER-SOMM THOMAS/HASENBÖHLER FRANZ/LEUENBERGER CHRISTOPH<br />
(Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO),<br />
Zürich/Basel/Genf 2010 (zit. Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger-<br />
AUTOR/IN).<br />
1. Einleitung und Abgrenzung ∗<br />
Völkerrechtliche Verträge und die Best<strong>im</strong>mungen des IPRG gehen dem<br />
SchKG vor (Art. 30a SchKG). Die Vollstreckung eines ausländischen<br />
Urteils richtet sich nach dem IPRG 1 ,wenn zwischen dem Staat, aus dem das<br />
zu vollstreckende Urteil stammt, und dem Staat, in welchem eine Vollstreckungs-<br />
oder Sicherungsmassnahme angeordnet werden soll, kein einschlägiger<br />
Staatsvertrag besteht (Art. 1 Abs. 2IPRG). Ein solcher ist pr<strong>im</strong>är das<br />
Lugano-Übereinkommen (<strong>LugÜ</strong> 2 ). Dieses gilt für Urteile aus EU- und<br />
EFTA-Staaten 3 ausser Liechtenstein 4 .Mit den Lugano-Urteilen befasst sich<br />
der vorliegende Beitrag nur am Rande. Seinem Titel gemäss fokussiert er<br />
auf Urteile aus <strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong>-Staaten. Daneben werden die weiteren Möglichkeiten,<br />
wie auf in der Schweiz gelegenes 5 Vermögen von Schuldnern<br />
ohne Schweizer Wohnsitz Arrest gelegt werden kann, kurz aufgezeigt.<br />
∗<br />
1<br />
2<br />
3<br />
4<br />
5<br />
66<br />
Der Autor dankt Herrn Dr. iur. Sven Rüetschi, Rechtsanwalt, für die Durchsicht des Manuskripts<br />
und seine wertvollen Hinweise. Bemerkungen n<strong>im</strong>mt er gerne entgegen<br />
(juerg.roth@bialaw.ch).<br />
Bundesgesetz überdas Internationale Privatrechtvom 18.Dezember 1987 (SR 291).<br />
Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung<br />
und Vollstreckung von Entscheidungen inZivil- und Handelssachen (SR 0.275.12).<br />
Island, Norwegen, Schweiz und Liechtenstein.<br />
Liechtenstein istdem <strong>LugÜ</strong> nichtbeigetreten.<br />
Vgl. dazu die Ergänzung des Einleitungssatzes von Art.271 Abs. 1SchKG ("in der Schweiz<br />
gelegen") <strong>im</strong> Rahmen der Anpassung des SchKG an das revidierte <strong>LugÜ</strong>. Nebst demGrundsatz,<br />
dass nur in der Schweiz gelegenes Vermögen verarrestiert werden kann, wird durch den Zusatz<br />
eine schweizweite Arrestzuständigkeit des angerufenen Gerichts geschafffen (vgl. auch die Erweiterung<br />
in Art. 272 SchKG ["Gericht am Betreibungsort"]).<br />
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<strong>Neues</strong> <strong>Arrestrecht</strong> <strong>im</strong><strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong> <strong>Bereich</strong>: DerAusländerarrest <strong>im</strong> Besonderen<br />
Neben dem Lugano-Übereinkommen existieren zahlreiche weitere multiund<br />
bilaterale Staatsverträge, welche für die Vollstreckung ausländischer<br />
Urteile auf Geldleistungen vonBedeutung sind. 6<br />
Ohne Anspruch auf Vollständigkeit, enthalten die folgenden drei Staatsverträge<br />
Arrest- oder funktional äquivalente Best<strong>im</strong>mungen:<br />
1. Abkommen zwischen der Schweiz und Belgien über die Anerkennung und<br />
Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen,<br />
abgeschlossen am29. April 1959 (SR 0.276.191.721): Gemäss dessen<br />
Art. 10 Abs. 2 können "die in der Gesetzgebung Belgiens und der<br />
Schweiz vorgesehenen vorläufigen oder sichernden Massnahmen […] in<br />
dringlichen Fällen bei den Behörden eines jeden der beiden Staaten<br />
nachgesucht werden, gleichgültig, welches Gericht sich mit der Hauptsachebefasst"<br />
7 .<br />
2. Abkommen vom 25. April 1968 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft<br />
und dem Fürstentum Liechtenstein über die Anerkennung und<br />
Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen in<br />
Zivilsachen (SR 0.276.195.141): Gemäss dessen Art.9 Abs. 2können<br />
"die in der Gesetzgebung der Schweiz und Liechtensteins vorgesehenen<br />
vorläufigen oder sichernden Massnahmen […] bei den Behörden eines<br />
jeden der beiden Staaten nachgesucht werden, gleichgültig, welches Gerichtsich<br />
mit der Hauptsache befasst" 8 .<br />
3. Abkommen vom 3. Januar 1933 zwischen der Schweiz und Italien über<br />
die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (BS<br />
12 363) (SR 0.276.194.541): Gemäss dessen Art.10können "die in der<br />
Gesetzgebung eines der beiden Staaten vorgesehenen vorläufigen oder<br />
sichernden Massnahmen […] bei den Behörden dieses Staates nachgesucht<br />
werden, welches <strong>im</strong>mer auch die Gerichtszuständigkeit zur Entscheidungüber<br />
die Sache selbst sei" 9 .<br />
Gestützt auf die beiden erstgenannten Abkommen (jene mit Belgien und<br />
dem Fürstentum Liechtenstein) sollte ein Arrest auch gestützt auf Arrestgründe<br />
des Rechts des Staatsvertragspartners möglich sein. Insofern wird<br />
der Katalog der Arrestgründe gegenüber dem jeweiligen Landesrecht ausgeweitet.<br />
Be<strong>im</strong> dritten Abkommen (jenem mit Italien) ist trotz der sehr<br />
ähnlichen –aber eben nicht identischen –Formulierung davon auszugehen,<br />
dass nur die Arrestgründe des jeweiligen Landesrechts angerufen werden<br />
können.<br />
6<br />
7<br />
8<br />
9<br />
Vgl. dazu die Aufzählungen bei BSK SchKG I-STAEHELIN DANIEL, Art. 80N.61ff.; STAEHE-<br />
LIN DANIEL, Zuständigkeit, S. 259; BSK <strong>LugÜ</strong>-OETIKER/WEIBEL, Einleitung N. 81 ff.; BSK<br />
IPRG-SCHNYDER/GROLIMUND, Art. 1N. 15 ff.<br />
Hervorhebungen hinzugefügt.<br />
Hervorhebungen hinzugefügt.<br />
Hervorhebungen hinzugefügt.<br />
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Jürg Roth<br />
Daneben gibt esBest<strong>im</strong>mungen inStaatsverträgen, welche die Arrestlegung<br />
ausschliessenoder beschränken, so insbesonderedie folgenden:<br />
1. Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen vom 18. April<br />
1961 (SR 0.191.01): Gemäss dessen Art. 22Abs.3geniessen die Räumlichkeiten<br />
diplomatischer Missionen, ihre Einrichtung und die sonstigen<br />
darin befindlichen Gegenstände sowie die Beförderungsmittel der Mission<br />
Immunität vor jeder Durchsuchung, Beschlagnahme, Pfändung oder<br />
Vollstreckung.<br />
2. Internationales Übereinkommen zur einheitlichen Feststellung einzelner<br />
Regeln über die vorsorgliche Beschlagnahme von Seeschiffen vom<br />
10.Mai 1952 (SR 0.747.323.1): Dessen Art. 2best<strong>im</strong>mt, dass Seeschiffe<br />
nur für marit<strong>im</strong>e Forderungen vorsorglich beschlagnahmt werden dürfen.<br />
3. Internationales Übereinkommen zur einheitlichen Feststellung einzelner<br />
Regeln über die Immunität der staatlichen Seeschiffe vom 10. April 1926<br />
(SR 0.747.331.51): Dessen Art. 3 §1 verbietet die Arrestierung von<br />
Schiffen, die einem Staat gehören oder von ihm verwendet werden und<br />
ausschliesslich für einen staatlichen Dienst und nicht für Handelszwecke<br />
best<strong>im</strong>mt sind oder verwendet werden. 10<br />
4. Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr vom 9.Mai<br />
1980 (COTIF) (SR 0.742.403.1): Gemäss dessen Art. 18 §2 können<br />
Forderungen aus Beförderungen, die dem Übereinkommen unterstehen,<br />
nur aufgrund einer Entscheidung eines Gerichts aus dem Staat des Forderungsgläubigers<br />
mit Arrest belegt werden. Gemäss Art. 18§3COTIF<br />
können das rollende Material sowie die der Beförderung dienenden<br />
bahneigenen Gegenstände in einem anderen Staat als demjenigen, dem<br />
das Eisenbahnunternehmen angehört, nur aufgrund einer Entscheidung<br />
dieses Staates mit Arrest belegt werden. Dasselbe gilt für Wagons privater<br />
Eigentümer sowie die darin befindlichen, der Beförderung dienenden<br />
Gegenstände.<br />
5. Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Sicherungsbeschlagnahme<br />
von Luftfahrzeugen vom 29. Mai 1933 (SR 0.748.671), <strong>im</strong><br />
Landesrecht umgesetzt durch Art. 80ff. LFG 11 :Gemäss Art. 3 Abs. 1<br />
des Abkommens, umgesetzt inArt.81Abs. 1LFG, dürfen Luftfahrzeuge,<br />
die ausschliesslich für einen staatlichen Dienst best<strong>im</strong>mt sind oder<br />
verwendet werden, Luftfahrzeuge, die tatsächlich <strong>im</strong> Dienst einer regelmässig<br />
beflogenen, dem öffentlichen Verkehr dienenden Linie eingesetzt<br />
sind, und die unentbehrlichen Ersatzluftfahrzeuge sowie alle anderen<br />
Luftfahrzeuge, die zur Beförderung von Personen und Sachen gegen<br />
Entgelt best<strong>im</strong>mt sind oder verwendet werden, nicht Gegenstand einer<br />
10 Vgl. dazu BSK SchKG I-MATTHIAS STAEHELIN, Art. 30a N. 58 ff.<br />
11 Bundesgesetz überdie Luftfahrt(Luftfahrtgesetz, LFG, SR 748.0).<br />
68<br />
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<strong>Neues</strong> <strong>Arrestrecht</strong> <strong>im</strong><strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong> <strong>Bereich</strong>: DerAusländerarrest <strong>im</strong> Besonderen<br />
Sicherungsbeschlagnahme sein; für letztere gilt dies allerdings nur, wenn<br />
sie zum Abflug für eine solche Beförderung bereit sind und essich nicht<br />
etwa umeine für diese Reise eingegangene Schuld oder umeine während<br />
der Reise entstandene Forderung handelt. 12 Die Best<strong>im</strong>mungen des<br />
LFGgehen den Art. 271 ff. SchKGals lexspecialis vor. 13<br />
Unter Vorbehalt der genannten und möglicherweise weiterer abweichender<br />
oder ergänzender staatsvertraglicher Best<strong>im</strong>mungen richtet sich der<br />
Arrest in Ermangelung entsprechender Best<strong>im</strong>mungen <strong>im</strong>IPRG auch in<br />
internationalen Verhältnissen stets und ausschliesslich nach den Art.271 ff.<br />
SchKG.<br />
Grafisch lässt sich dies wie folgtdarstellen:<br />
Von den mittlerweile sechs Arrestgründen kommen nachstehend nur<br />
zwei zur Sprache: der sog. Ausländerarrest (Art. 271 Abs. 1Ziff. 4SchKG)<br />
sowie der neue Arrestgrund, der sog. Titelarrest (Art. 271 Abs. 1Ziff. 6<br />
SchKG).<br />
12 Unter Sicherungsbeschlagnahme versteht das Abkommen gemäss dessen Art.2"jede wie auch<br />
<strong>im</strong>mer benannte Massnahme, durch die ein Luftfahrzeug wegen privater Interessen auf Anordnung<br />
einer Gerichts- oder öffentlichen Verwaltungsbehörde zugunsten eines Gläubigers, des<br />
Eigentümers oder des Inhabers eines auf dem Luftfahrzeug lastenden dinglichen Rechts festgehalten<br />
wird, ohne dass derjenige, der die Beschlagnahme betreibt, sich auf eine zuvor <strong>im</strong>ordentlichen<br />
Verfahren erlangte vollstreckbare gerichtliche Entscheidung oder auf einen gleichwertigen<br />
vollstreckbaren Titel berufen könnte."<br />
13 BGE115 III130 E. 3. MitHinweis auf diesen Entscheid ebenso GARBARSKI/LEMBO, S.1580.<br />
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69
Jürg Roth<br />
2. Optik des Arrestgläubigers<br />
2.1 Arrestlegung<br />
a) Arrest für ausländische <strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong>-Entscheide (definitive Rechtsöffnungstitel)<br />
aa) Ausländerarrest oder Titelarrest?<br />
Die auf den 1.Januar 2011 inKraft getretenen Anpassungen des Schweizer<br />
<strong>Arrestrecht</strong>s an das revidierte Lugano-Übereinkommen betreffen nicht nur<br />
die Arrestlegung für Lugano-Entscheide, sondern auch die Arrestlegung für<br />
Urteile, deren Anerkennung und Vollstreckung sich nach dem IPRG richtet.<br />
In dieser Hinsicht am augenfälligsten ist, dass be<strong>im</strong> Ausländerarrest<br />
(Art. 271 Abs. 1Ziff. 4SchKG) der Bestandteil "oder auf einem vollstreckbaren<br />
gerichtlichen Urteil" gestrichen wurde. Dem Wortlaut der revidierten<br />
Gesetzesbest<strong>im</strong>mung nach berechtigt eine Forderung demnach nur noch<br />
zum Ausländerarrest, wenn sie einen genügenden Bezug zur Schweiz aufweist<br />
oder auf einer Schuldanerkennung i.S.v. Art. 82Abs. 1SchKG beruht.<br />
Forderungen, die in einem vollstreckbaren Urteil ausgewiesen sind, werden<br />
nicht mehr erwähnt. Beibehalten wurden das Subsidiaritätserfordernis (kein<br />
anderer Arrestgrund) sowie das Gefährdungsmerkmal, das dem Institut des<br />
Ausländerarrests seinen Namen und seine Daseinsberechtigung verleiht<br />
(kein Wohnsitz desSchuldners in der Schweiz).<br />
Der entfallene Hinweis auf die vollstreckbaren gerichtlichen Urteile findet<br />
sich inmodifizierter Form in der neuen Ziffer 6von Art. 271 Abs.1<br />
SchKG wieder. Gemäss dieser Best<strong>im</strong>mung ist ein Arrest möglich, "wenn<br />
der Gläubiger gegen den Schuldner einen definitiven Rechtsöffnungstitel<br />
besitzt". 14 Daher auch die Bezeichnung als "Titelarrest". In der Botschaft<br />
stehtdazu:<br />
"Mit der neuen Ziffer 6wird der Hinweis in Ziffer 4auf vollstreckbare<br />
gerichtliche Urteile überflüssig. Wo ein solches Urteil vorliegt, ist neu<br />
der Arrestgrund von Ziffer6gegeben, und die weiteren Voraussetzungen<br />
in Ziffer 4müssen nicht geprüft werden. Entsprechend wird der Satzteil<br />
'oder auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil' in Artikel 271 Absatz<br />
1Ziffer4SchKGgestrichen." 15<br />
Keine materielle Änderung ergibt sich aus der Bezugnahme auf den Begriff<br />
des definitiven Rechtsöffnungstitels, der den bisher verwendeten Ausdruck<br />
des vollstreckbaren gerichtlichen Entscheids ersetzt: Gemäss der<br />
14 Hervorhebungen hinzugefügt.<br />
15 Botschaft zum Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des revidierten<br />
Übereinkommens von Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung und die<br />
Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen inZivil- und Handelssachen vom 18. Februar 2009<br />
("Botschaft rev<strong>LugÜ</strong>"), BBl 2009 1777, 1821.<br />
70<br />
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<strong>Neues</strong> <strong>Arrestrecht</strong> <strong>im</strong><strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong> <strong>Bereich</strong>: DerAusländerarrest <strong>im</strong> Besonderen<br />
Legaldefinition von Art. 80Abs. 1SchKG sind die beiden Begriffe gleichbedeutend.<br />
Demgegenüber ist der Anwendungsbereich der neuen Ziffer 6<br />
durch die alleinige Bezugnahme auf das Vorliegen eines definitiven Rechtsöffnungstitels<br />
<strong>im</strong> Vergleich zur bisherigen Ziffer4 relevant weiter gefasst.<br />
Zumindest dem Wortlaut nach berechtigt ein vollstreckbarer ausländischer<br />
Entscheid gemäss Ziffer 6 nämlich auch zum Arrest gegen Schuldner mit<br />
Wohnsitzinder Schweiz.<br />
Mit dem Verzicht auf das Erfordernis des fehlenden Schuldnerwohnsitzes<br />
in der Schweiz entfällt jedwedes Gefährdungsmerkmal. Dies unterscheidet<br />
Ziffer 6 entscheidend von den übrigen Arrestgründen ebenso wie von<br />
den vorsorglichen Massnahmen <strong>im</strong> <strong>Bereich</strong> der Zivilprozessordnung<br />
(Art. 261 ff. ZPO). Zwar nennt auch Art.340 ZPO (sichernde Massnahmen<br />
<strong>im</strong> Rahmen der Vollstreckung von Entscheiden, die weder aufeine Geldzahlung<br />
noch eine Sicherheitsleistung lauten) keine Gefährdungsmerkmale.<br />
Dennoch dürfte ausser Zweifel stehen, dass die Anordnung einer sichernden<br />
Massnahme gemäss Art. 340 ZPO in Anlehnung an Art. 261 ff. ZPO die<br />
Gefahr einer Vereitelung oder wesentlichen Erschwerung der Vollstreckung<br />
oder einen drohenden nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil (Art. 261<br />
Abs. 1lit. b ZPO) sowie zusätzlich eine Dringlichkeit 16 voraussetzt. 17 Der<br />
Verzicht auf jegliche Form der Gefährdung in Art. 271 Abs.1 Ziff. 6<br />
SchKGwird <strong>im</strong>Schrifttumdenn auchbreit kritisiert. 18<br />
Der Einbruch ins System der Gefährdungstatbestände hat seine Wurzeln<br />
<strong>im</strong> Lugano-Übereinkommen: Art. 47 Abs. 2 <strong>LugÜ</strong> sieht vor, dass dem<br />
Gläubiger eines vollstreckbar erklärten Lugano-Entscheids ein von keinen<br />
weiteren Voraussetzungen abhängiger, direkt auf das Lugano-<br />
Übereinkommen gestützter Anspruch auf sichernde Massnahmen zusteht.<br />
Die neue Ziffer 6von Art.271 Abs. 1SchKG dient pr<strong>im</strong>är der Umsetzung<br />
dieses Anspruches. Gleichzeitig geht sie aber darüber hinaus, indem sie den<br />
neuen Arrestgrund nicht nur für vollstreckbar erklärte Lugano-Titel, sondern<br />
– wie ausgeführt – ganz generell für definitive Rechtsöffnungstitel zur<br />
Verfügung stellt. Dies, um Schweizer-Urteile mit Bezug auf sichernde<br />
Massnahmen nicht schlechter zustellen als <strong>LugÜ</strong>-Entscheide. Die Botschaft<br />
bringt diesklarzum Ausdruck:<br />
"Der vorgeschlagene Arrestgrund für sämtliche definitiven Rechtsöffnungstitel<br />
geht über die eigentlichen Vorgaben des rev<strong>LugÜ</strong> hinaus, indem<br />
er auch auf schweizerische definitive Rechtsöffnungstitel (Urteile<br />
oder vollstreckbare öffentliche Urkunden) anwendbar ist. Ein wichtiges<br />
Ziel der vorgeschlagenen Umsetzung des rev<strong>LugÜ</strong> besteht aber darin,<br />
16<br />
Vgl. dazu die Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) vom 28. Juni 2006,<br />
BBl 2006 7221, 7354.<br />
17<br />
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger-STAEHELIN DANIEL, Art. 340 N. 6.<br />
18<br />
Vgl. etwa BOLLER, S.189 f.; REISER, S.334 ("Dieser neue Arrestgrund erscheint ausserhalb des<br />
Anwendungsbereichs von Art. 47 Abs. 2rev<strong>LugÜ</strong> als bedenklich"); SOGO,S.86f., 96.<br />
©Stämpfli Verlag AG Bern<br />
71
Jürg Roth<br />
allfällige prozessuale Vorteile, die sich aus dem Übereinkommen für<br />
ausländische Gläubigerinnen und Gläubiger ergeben, soweit möglich<br />
auch inländischen Gläubigerinnen und Gläubigern zur Verfügung zu<br />
stellen (Vermeidung von Inländerdiskr<strong>im</strong>inierungen)." 19<br />
Unter anderem mit Hinweis auf diese ratio legis vertritt eine gewichtige<br />
Minderheit des Schrifttums die Ansicht, die neue Ziffer6dürfe auf <strong>Nicht</strong>-<br />
<strong>LugÜ</strong>-Entscheide nur angewendet werden, wenn diese vorgängig anerkannt<br />
und vollstreckbar erklärt worden seien. 20 Ausgangspunkt für diese Ansicht<br />
bildet die Rechtslage bei <strong>LugÜ</strong>-Entscheiden: Gemäss dem ebenfalls neuen<br />
Abs. 3von Art. 271 SchKG entscheidet das Gericht bei <strong>LugÜ</strong>-Entscheiden,<br />
für die gemäss Ziffer 6 ein Arrest beantragt wird, auch über deren Vollstreckbarkeit.<br />
Aus dem Wort "entscheidet" ("statue"/"pronuncia") wird <strong>im</strong><br />
Einklang mit der Botschaft geschlossen, dass essich injedem Fall (selbst<br />
ohne entsprechendes Rechtsbegehren) um einen selbständigen Entscheid<br />
handeln muss. 21 Daran anknüpfend, wird mit Bezug auf <strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong>-<br />
Entscheide argumentiert, Entscheide aus Lugano-Staaten (EU und EFTA<br />
ohne Liechtenstein) böten tendenziell bessere Gewähr für ein einwandfreies<br />
Erkenntnisverfahren als Urteile aus Drittstaaten. Daher dränge es sich auf,<br />
auch (und erst recht) für letztere eine vorgängige selbständige Vollstreckbarerklärung<br />
zu fordern. 22 Eine Stütze für diese Ansicht kann in folgender<br />
Passage derBotschafterblickt werden:<br />
"Aus dieser Optik wäre es stossend, einem Gläubiger mit einem erstinstanzlich<br />
für vollstreckbar erklärten ausländischen Titel weitergehende<br />
Sicherungsrechte zu gewähren als einer Gläubigerin, die einen schweizerischen<br />
definitiven Rechtsöffnungstitelhält." 23<br />
Allerdings ist (wohl) davon auszugehen, dass die Bezugnahme auf vollstreckbar<br />
erklärte (statt vollstreckbare) ausländische Titel nur daher rührt,<br />
19 Anzumerken ist, dass mit Art.271 Abs. 1Ziff. 6SchKG entgegen der Formulierung in der<br />
Botschaft nicht die Diskr<strong>im</strong>ierung inländischer gegenüber ausländischen Gläubigern, sondern<br />
die Schlechterbehandlung inländischer gegenüber ausländischen Urteilen vermieden wird, unabhängig<br />
vom Wohnsitz von Gläubigerund/oderSchuldner.<br />
20 RODRIGUEZ, S. 1557; STAEHELIN DANIEL, <strong>Arrestrecht</strong>, N. 40-42; Dasser/Oberhammer-<br />
STAEHELIN DANIEL, Art. 47<strong>LugÜ</strong> N. 22; BSK SchKG II-STOFFEL, Art.271 N. 109. –A.M.<br />
BOLLER, S.190; JAQUES, S.155; MEIER-DIETERLE, Arrestpraxis, S.1214; DERS, Arrestgrund;<br />
LAZAPOULOS, S. 613; KUKO ZPO-OBERHAMMER/DOMEY, Art. 327a N. 7; SCHWANDER,<br />
S. 657; SOGO, S.96f.–Offen gelassen bei: REISER, S.334; RODRIGUEZ/MARKUS, S.446<br />
Fn.35; ROTH, S.784.<br />
21 Botschaft rev<strong>LugÜ</strong>, 1821: "Der neue Absatz 3stellt klar, dass das Gericht, welches aufgrund<br />
eines nach dem rev<strong>LugÜ</strong> vollstreckbaren Entscheids (und damit eines definitiven Rechtöffnungstitels)<br />
einen Arrest nach Artikel 271 Absatz 1Ziffer 6ausspricht, stets auch einen selbständigen<br />
Exequaturentscheid zu fällen hat (vgl. Art. 47Abs. 2rev<strong>LugÜ</strong>), selbst wenn diesbe-<br />
72<br />
züglich kein selbständigesBegehren gestellt wurde" (Hervorhebung hinzugefügt).<br />
22<br />
STAEHELIN DANIEL,<strong>Arrestrecht</strong>, N. 40; Dasser/Oberhammer-STAEHELIN DANIEL,Art.47<strong>LugÜ</strong><br />
N. 22 und 24. Im Ergebnis gleich: RODRIGUEZ,S.1557.<br />
23<br />
Botschaftrev<strong>LugÜ</strong>,1821 (Hervorhebung hinzugefügt).<br />
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<strong>Neues</strong> <strong>Arrestrecht</strong> <strong>im</strong><strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong> <strong>Bereich</strong>: DerAusländerarrest <strong>im</strong> Besonderen<br />
dass zuvor vom (ins Landesrecht umzusetzenden) Art.47Abs.2<strong>LugÜ</strong> die<br />
Rede war, der seinerseits ein vorgängiges resp. zumindest gleichzeitiges<br />
selbständiges Exequatur voraussetzt. Direkt anschliessend führt die Botschaft<br />
nämlich aus:<br />
"Der neue Arrestgrund steht grundsätzlich auch den Berechtigten aus einem<br />
ausländischen Entscheid (oder einem diesem gleichgestellten Titel,<br />
etwa einer ausländischen vollstreckbaren öffentlichen Urkunde) ausserhalbdes<br />
Anwendungsbereichs des rev<strong>LugÜ</strong> zurVerfügung." 24<br />
Es trifft fraglos zu, dass Urteile aus dem Lugano-Raum gegenüber solchen<br />
aus Drittstaaten tendenziell einen höheren "Vertrauenskredit" geniessen.<br />
Dies kommt bereits dadurch zum Ausdruck, dass das <strong>LugÜ</strong> –anders als<br />
das IPRG –die Anerkennbarkeit des ausländischen Entscheids vermutet 25<br />
(Art. 33<strong>LugÜ</strong>) und das Exequatur ohne vorgängige Anhörung des Schuldners<br />
und vorerst ohne Prüfung der Anerkennbarkeitsvoraussetzungen<br />
(Art. 41<strong>LugÜ</strong>) auf blosse Vorlage einer Ausfertigung der fraglichen <strong>LugÜ</strong>-<br />
Entscheidung (Art. 53Abs. 1 <strong>LugÜ</strong>), verbunden mit einer Vollstreckbarkeitsbescheinigung<br />
des Erkenntnisgerichts auf einem typisierten Formblatt<br />
(Art. 54<strong>LugÜ</strong> i.V.m. dessenAnhang V), erteilt.<br />
Schlösse man indes aus diesen Umständen, dass Urteile aus Drittstaaten<br />
notwendigerweise vorgängig in einem selbständigen Verfahren anerkannt<br />
und vollstreckbar erklärt werden müssen, hätte dies zur Folge, dass <strong>Nicht</strong>-<br />
<strong>LugÜ</strong>-Entscheide de facto von der Arrestlegung ausgeschlossen wären.<br />
Denn Art. 29Abs. 2IPRG verlangt für die Anerkennungs- und Vollstreckbarerklärung<br />
ein kontradiktorisches Verfahren. Muss aber ein Urteil vorgängig<br />
anerkannt und vollstreckbar erklärt werden und bedarf esdazu einer<br />
Anhörung des Schuldners, schliesst dies einen Überraschungseffekt zwingend<br />
aus. 26<br />
Dieses unerwünschte Ergebnis lässt sich vermeiden, wenn man den Titelarrest<br />
nach Ziffer 6auch für bloss anerkenn- und vollstreckbar erklärbare<br />
(nicht "erklärte") <strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong>-Entscheide zur Verfügung stellt. Wie unter<br />
dem altrechtlichen Art.271 Abs. 1Ziff. 4SchKG (Ausländerarrest) kann<br />
der Gläubiger bei diesem Verständnis ein Arrestbegehren stellen (nunmehr<br />
24 Botschaftrev<strong>LugÜ</strong>,1821 (Hervorhebung hinzugefügt).<br />
25 Es handelt sich um eineRechtsvermutung (JENARD PAUL,Bericht zu dem Übereinkommen über<br />
die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen inZivil- und<br />
Handelssachen unterzeichnet inBrüssel am27. September 1968, ABl. EG 1979 Nr. C59/1, vor<br />
Art. 26, 42).<br />
26 Diese Konsequenz wird <strong>im</strong> Schrifttum teilweise hingenommen (RODRIGUEZ, S.1557; STAEHE-<br />
LIN DANIEL, <strong>Arrestrecht</strong>, N. 41; Dasser/Oberhammer-STAEHELIN DANIEL, Art.47 <strong>LugÜ</strong><br />
N. 25; BSK SchKG II-STOFFEL, Art.271 N. 109 f.), allerdings unter Hinweis auf die (von diesen<br />
Autoren befürwortete) Möglichkeit, Arreste gestützt auf bloss vollstreckbare (und nicht bereits<br />
vollstreckbar erklärte) Entscheide gegen Schuldner ohne Wohnsitz in der Schweiz weiterhin<br />
unter Art. 271 Abs. 1Ziff. 4SchKG zu erfassen (vgl. dazu die Ausführungen in2.1.aa a.E.<br />
und dieNachweiseinFn. 40).<br />
©Stämpfli Verlag AG Bern<br />
73
Jürg Roth<br />
gestützt auf Art. 271 Abs.1Ziff. 6statt Ziff. 4SchKG) und dabei die spätere<br />
Anerkenn- und Vollsteckbarkeit bloss glaubhaft machen. Das Gericht<br />
prüft die Frage der Anerkennungsfähigkeit und Vollstreckbarkeit nur als<br />
Vorfrage (inzidenter) sowie lediglich "pr<strong>im</strong>a facie" und ordnet gestützt auf<br />
eine erfolgreiche Prüfung dieser Punkte sowie der Arrestvoraussetzungen<br />
gemäss Art. 272 Abs. 1SchKG den Arrest an. 27 Der Schuldner wird bei<br />
dieser Ansicht mit seinen Einwänden ins Arresteinspracheverfahren 28<br />
verwiesen. Damit kann ersich dem Begehren zwar nicht vorgängig, aber<br />
<strong>im</strong>merhin noch vor gleicher Instanz widersetzen (Art. 29 Abs.2 IPRG).<br />
Ausserdem steht esihm frei, vorsorglich eine Schutzschrift zu hinterlegen<br />
(Art. 270 ZPO), 29 und/oder das Gericht kann dem Gläubiger zur Wahrung<br />
der Schuldnerinteressen eine Arrestkaution auferlegen (Art. 273 Abs. 1<br />
Satz 2SchKG). 30<br />
M.E. lässt sich eine solche Lesart von Art. 271 Abs. 1Ziff. 6SchKG ohne<br />
Weiteres vertreten. Zwar verleitet der Wortlaut von Art.271 Abs. 3<br />
SchKG, der für die potenziell "stärkeren" <strong>LugÜ</strong>-Urteile ein vorgängiges<br />
(oder gleichzeitiges) selbständiges Exequatur zu verlangen scheint, "a<br />
fortiori" zum Schluss, dass dies für <strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong>-Entscheide erst recht gelten<br />
müsse. 31 Es gibt aber gute Gründe, die beiden Fälle unterschiedlich zu<br />
behandeln. Um diese zu erklären, lässt es sich trotz der Themenbeschränkung<br />
dieses Aufsatzes auf <strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong>-Arreste nicht vermeiden, einen<br />
kurzen Blick auf die <strong>LugÜ</strong>-Arrestvoraussetzungen zuwerfen. Dabei ist nach<br />
Massnahmen zur Sicherung nach Art.47Abs. 1 <strong>LugÜ</strong> und solchen nach<br />
Abs. 2derselben Best<strong>im</strong>mung zu unterscheiden:<br />
1. Vorab ist einzuräumen, dass Art. 47Abs. 2 <strong>LugÜ</strong>, der Art. 271 Abs. 3<br />
SchKG zugrunde liegt, ebenfalls von einem selbständigen Exequatur<br />
ausgeht. Weil das Exequatur gemäss <strong>LugÜ</strong> jedoch ineinem zunächst<br />
einseitigen Verfahren erteilt wird (Art. 41 Satz 2<strong>LugÜ</strong>), bleibt der Überraschungseffekt<br />
trotz selbständigem Exequatur erhalten. 32 Im <strong>Nicht</strong>-<br />
<strong>LugÜ</strong>-<strong>Bereich</strong> ist dies –wie ausgeführt –aufgrund des zwingenden kontradiktorischen<br />
Anerkennungs- und Vollstreckbarerklärungsverfahrens<br />
(Art. 29Abs.2IPRG) gerade nicht der Fall. Es besteht mithin ein ganz<br />
entscheidender systematischer Unterschied. ImSinne des (verfassungsrechtlichen)<br />
Grundsatzes, dass "Ungleiches nach Massgabe seiner Un-<br />
27 BREITSCHMID, S.1018; GANI, S.228; MEIER-DIETERLE, Ausländerarrest, S. 1423; STOFFEL,<br />
S. 1406.<br />
28 Vgl. dazu 3.2.a.<br />
29 Vgl. dazu 3.1.b.<br />
30 Vgl. dazu aber die Einschränkungen in3.1.b.<br />
31<br />
74<br />
So STAEHELIN DANIEL, <strong>Arrestrecht</strong>, N. 40; Dasser/Oberhammer-STAEHELIN DANIEL, Art. 47<br />
<strong>LugÜ</strong> N. 22.<br />
32 Das Exequaturgericht ist verpflichtet, den Arrest zu vollziehen, ehe es dem Schuldner den<br />
Exequaturentscheid zustellt (vgl. Dasser/Oberhammer-STAEHELIN DANIEL, Art.47<strong>LugÜ</strong> N. 36<br />
und diedortigen Literaturhinweise).<br />
©Stämpfli Verlag AG Bern
<strong>Neues</strong> <strong>Arrestrecht</strong> <strong>im</strong><strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong> <strong>Bereich</strong>: DerAusländerarrest <strong>im</strong> Besonderen<br />
gleichheit ungleich" zu behandeln ist, 33 ist es also durchaus möglich<br />
(wenn nicht gar geboten), bei <strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong>-Urteilen auf das Erfordernis<br />
einer vorgängigen selbständigen Anerkennung und Vollstreckbarerklärung<br />
zu verzichten, um dadurch die Möglichkeit eines Überraschungsangriffs<br />
zu erhalten undden Arrest nichtseines Sinneszuberauben.<br />
Dasselbe Argument gilt für ausländische Schiedssprüche, für deren Anerkennung<br />
und Vollstreckung das New Yorker-Übereinkommen 34 ebenfalls<br />
kein einseitiges Verfahren vorsieht. Auch wenn dem 12. Kapitel des<br />
IPRG eine dem Art. 387 ZPO entsprechende Best<strong>im</strong>mung fehlt (Gleichstellung<br />
mit Urteilen staatlicher Gerichte), ist davon auszugehen, dass<br />
auch internationalen Schiedssprüchen identische Rechtskraft- und Vollstreckungswirkungen<br />
zukommen wie schweizerischen Gerichtsentscheiden.<br />
Weil sie somit ebenfalls "definitive Rechtsöffnungstitel" <strong>im</strong> Sinne<br />
von Art. 80Abs. 1SchKG sind, besteht angesichts des klaren Wortlauts<br />
von Art. 271 Abs. 1Ziff. 6SchKG weder Anlass noch Rechtfertigung,<br />
bei ihnen eine vorgängige selbständige Vollstreckbarerklärung zu verlangen<br />
und sie dadurch <strong>im</strong> Hinblick auf die Arrestlegung gegenüber<br />
Schweizer Schiedssprüchen und Gerichtsurteilen zu benachteiligen. 35<br />
Stellt man aber ausländische Schiedssprüche unabhängig ihrer Herkunft<br />
Schweizer Urteilen gleich, somuss dies auch für staatliche Urteile aus<br />
<strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong>-Staaten gelten.<br />
2. Nebst der sichernden Massnahme gemäss Art. 47 Abs. 2 <strong>LugÜ</strong> (<strong>im</strong><br />
Schweizer Recht umgesetzt durch den Arrest gemäss Art. 271 Abs. 1<br />
Ziff. 6i.V.m. Abs. 3 SchKG) behält Art. 47Abs.1 <strong>LugÜ</strong> ausdrücklich<br />
"einstweilige Massnahmen, einschliesslich solcher, die auf eine Sicherung<br />
gerichtet sind", vor. Dieser offene Wortlaut schliesst es m.E. nicht<br />
aus, die Best<strong>im</strong>mung so zu lesen, dass sie –anders als Abs. 2derselben<br />
Norm –einen aufArt. 271 Abs. 1Ziff. 6SchKG gestützten Arrest für ein<br />
<strong>LugÜ</strong>-Urteil ohne gleichzeitige selbständige Vollstreckbarerklärung des<br />
Entscheids erlaubt. 36 Wie oben mit Blick auf <strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong>-Urteile beschrieben,<br />
würde dabei die Anerkenn- und Vollsteckbarkeit lediglich<br />
glaubhaft gemacht und vom Gericht bloss vorfrageweise und "pr<strong>im</strong>a fa-<br />
33 Art. 8BV. Vgl. bereits BGE86I272 E. 3a; 90I159 E. 2.<br />
34 Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer<br />
Schiedssprüche(SR 0.277.12).<br />
35 LAZAPOULOS, S.610, m.H. auf einen Entscheid des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 22.<br />
Februar 2011, abrufbar unter http://arrestpraxis.vischer.com/fileadmin/arrestpraxis/media/RG%<br />
20BE%2022.02.11.pdf. Ebenso mit Bezug auf ein Schiedsgerichtsurteil Tribunal dePremière<br />
Instance du Jura, 26. April 2011, abrufbar unter http://arrestpraxis.vischer.com/fileadmin/arrest<br />
praxis/media/BG%20JU.pdf.<br />
36 Ebenso SOGO, S.97; KUKO ZPO-OBERHAMMER/DOMEJ, Art.327a N. 7. –Ganz <strong>im</strong>Gegensatz<br />
dazu erachtet SCHWANDER, S.696 ff., bereits die inder Botschaft rev<strong>LugÜ</strong> ausdrücklich anerkannte<br />
Möglichkeit einer vorfrageweisen Exequaturentscheidung <strong>im</strong> Rechtsöffnungsverfahren<br />
(Botschaft rev<strong>LugÜ</strong>,1810) als "treatyoverriding" und daherkonventionswidrig.<br />
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75
Jürg Roth<br />
76<br />
cie" geprüft. Eine solche Lesart stünde zwar in einem kritischen Verhältnis<br />
zu Art. 271 Abs. 3SchKG, der gemäss seinem Wortlaut einen selbständigen<br />
Entscheid über die Vollstreckbarkeit verlangt ("entscheidet";<br />
etwas weniger deutlich: "statue" und "pronuncia") –und dies gemäss<br />
Botschaft sogar dann, wenn kein entsprechendes Rechtsbegehren gestellt<br />
wird. 37 Weil dadurch jedoch von der (sonst auch das Vollstreckungsrecht<br />
beherrschenden) Dispositionsmax<strong>im</strong>e abgewichen 38 wird und weil Ausnahmen<br />
einem allgemeinen Auslegungsgrundsatz folgend restriktiv zu<br />
handhaben sind, lässt es sich m.E. vertreten, Art.271 Abs. 3SchKG <strong>im</strong><br />
Sinne einer teleologischen Reduktion nur auf Arrestgesuche gemäss<br />
Art. 47 Abs.2 <strong>LugÜ</strong> anzuwenden. Dies wäre konsequent, weil nur<br />
Art. 47 Abs. 2 <strong>LugÜ</strong> ebenfalls von einer selbständigen Vollstreckbarerklärung<br />
ausgeht, und stünde <strong>im</strong>Übrigen <strong>im</strong>Einklang mit der Botschaft,<br />
welche die neue Ziffer 6nur auf den zweiten Absatz von Art. 47<strong>LugÜ</strong><br />
zurückführt:<br />
"Daher wird ineiner neuen Ziffer 6von Artikel 271 Absatz 1SchKG<br />
das Vorliegen eines definitiven Rechtsöffnungstitels als Arrestgrund<br />
aufgenommen. Mit dieser Anpassung wird einerseits Artikel 47 Absatz<br />
2 rev<strong>LugÜ</strong> Rechnung getragen und andererseits Klarheit geschaffen<br />
bezüglich des Sicherungsmittels des schweizerischen Rechts<br />
und der dafürnötigen Voraussetzungen." 39<br />
Für einstweilige Massnahmen gemäss Art. 47 Abs. 1 <strong>LugÜ</strong> enthält das<br />
<strong>LugÜ</strong> dagegen keine Vorschriften, sondern behält sogar ausdrücklich das<br />
jeweilige Landesrecht desVollstreckungsstaats vor.<br />
Bei dieser Lesart würde Art.47Abs. 1<strong>LugÜ</strong> dem Arrestgläubiger eines<br />
<strong>LugÜ</strong>-Entscheids die Möglichkeit eröffnen, ein Arrestbegehren zu stellen<br />
und dieses <strong>im</strong> Falle einer Ablehnung verbessert neu einzureichen,<br />
ohne dass der Schuldner vom abgewiesenen Gesuch Kenntnis erlangt.<br />
Dies <strong>im</strong> Unterschied zur Situation, wie sie sich präsentiert, wenn ein auf<br />
Art. 47Abs.2<strong>LugÜ</strong> gestütztes Arrestgesuch abgewiesen wird: Hier erfährt<br />
der Schuldner in jedemFall bereits vomersten Versuch. Dies istdie<br />
unausweichliche Konsequenz des von Art. 271 Abs. 3SchKG vorgeschriebenen<br />
selbständigen und materielle Rechtskraft erzeugenden Exequaturentscheids,<br />
der gemäss dieser Best<strong>im</strong>mung mit einem Arrestentscheid<br />
einherzugehen hat. Für die vorgeschlagene Lesart spricht weiter,<br />
dass damit mit Bezug auf <strong>LugÜ</strong>-Urteile gegen Schuldner ohne Wohnsitz<br />
in der Schweiz nur das ermöglicht wird, was unter Berufung auf Art.271<br />
37 Vgl. Fn.21und diedortigen Ausführungen.<br />
38 Gemäss MEIER-DIETERLE, Arrestgrund, N. 17, handelt es sich nicht um eine Verletzung,<br />
sondern um eine vom <strong>LugÜ</strong> als (Vorrang beanspruchendes) Staatsvertragsrecht erzwungene<br />
Durchbrechung derDispositionsmax<strong>im</strong>e.<br />
39 Botschaftrev<strong>LugÜ</strong>,1821. Hervorhebung hinzugefügt.<br />
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<strong>Neues</strong> <strong>Arrestrecht</strong> <strong>im</strong><strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong> <strong>Bereich</strong>: DerAusländerarrest <strong>im</strong> Besonderen<br />
Abs. 1Ziff. 4aSchKG schon bisher möglich war: Eine Arrestlegung mit<br />
Überraschungseffekt ohne selbständigen Exequaturentscheid.<br />
Die gleichzeitige Ausdehnung der Arrestmöglichkeiten auf ein ausländisches<br />
vollstreckbares, aber noch nicht vollstreckbar erklärtes <strong>Nicht</strong>-<br />
<strong>LugÜ</strong>-Urteil gegen einen Schuldner mit Wohnsitz inder Schweiz mag<br />
zwar ungewollt sein. Angesichts des klaren Wortlauts von Art.271<br />
Abs. 1Ziff. 6SchKG und vor dem Hintergrund des generellen Verzichts<br />
auf ein Gefährdungsmerkmal be<strong>im</strong> Vorliegen eines vollstreckbaren Titels<br />
ist sie jedoch konsequent. Auf jeden Fall aber ist sie der alternativen<br />
Lesart vorzuziehen, die einen Arrest mit Überraschungseffekt für vollstreckbare<br />
<strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong>-Urteile (unabhängig des Schuldnerwohnsitzes)<br />
verunmöglichen würde und mithin die Inhaber von <strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong>-Titeln<br />
schlechter stellen würde als Gläubiger ausländischer Schiedssprüche,<br />
Gläubiger mit Schuldanerkennungen ausländischer Schuldner oder gar<br />
Gläubiger mit blossen Forderungen mit lediglich genügendem Bezug zur<br />
Schweiz gegen ausländische Schuldner.<br />
Anzumerken ist <strong>im</strong>merhin, dass eine solche Schlechterstellung wenigstens<br />
teilweise vermieden werden könnte, wenn man für <strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong>-<br />
Titel gegen Schuldner ohne Wohnsitz inder Schweiz trotz der Streichung<br />
von "oder auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil" weiterhin<br />
einen Ausländerarrest gemäss Ziffer 4zuliesse. 40 Dagegen sprechen<br />
jedoch –wie ausgeführt –der klare Gesetzeswortlaut und die ebenso klaren<br />
Worte derBotschaft.<br />
bb) Fazit<br />
Lässt man gestützt auf die gemachten Ausführungen zum <strong>LugÜ</strong> einen Arrest<br />
für ein <strong>LugÜ</strong>-Urteil gestützt auf Art. 47Abs. 1<strong>LugÜ</strong> auch ohne zwingend<br />
damit verknüpfte selbständige Exequaturentscheidung zu, obwohl dies auf<br />
den ersten Blick mit dem Wortlaut von Art. 271 Abs. 3SchKG unvereinbar<br />
scheinen mag, so muss dies für <strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong>-Urteile, auf die Art.271 Abs. 3<br />
SchKG keine Anwendung findet und bei denen das Erfordernis einer vorgängigen<br />
selbständigen Anerkennung und Vollstreckbarerklärung inKombination<br />
mit der Vorgabe von Art. 29 Abs. 2 IPRG (kontradiktorisches<br />
Verfahren) einen Arrest mit Überraschungseffekt ausschlösse, erst recht<br />
gelten.<br />
Aber selbst, wenn man für <strong>LugÜ</strong>-Titel aufgrund des Wortlauts von<br />
Art. 271 Abs.3 SchKG in jedem Fall eine vorgängige resp. zumindest<br />
gleichzeitige Vollstreckbarerklärung verlangen würde, erfordert es die<br />
40<br />
Für diese Lösung: STAEHELIN DANIEL, <strong>Arrestrecht</strong>, N. 43; Dasser/Oberhammer-STAEHELIN<br />
DANIEL, Art.47<strong>LugÜ</strong> N. 25; BSK SchKG II- STOFFEL, Art.271 N. 85, 87 und 109; wohl auch<br />
RODRIGUEZ,S.1557.<br />
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Jürg Roth<br />
Notwendigkeit eines kontradiktorischen Anerkennungs- und Vollstreckungsverfahrens<br />
gemäss Art. 29Abs.2IPRG, einen Arrest für ein <strong>Nicht</strong>-<br />
<strong>LugÜ</strong>-Urteil auch ohne vorgängige selbständige Anerkennung und Vollstreckbarerklärung<br />
zuzulassen, um dem Gläubiger eines <strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong>-<br />
Entscheids ein Sicherungsmittel mit Überraschungseffekt zur Verfügung zu<br />
stellen.<br />
Nach der hier vertretenen Ansicht kann ein Arrestgesuch für ein <strong>Nicht</strong>-<br />
<strong>LugÜ</strong>-Urteil somit neu unabhängig vom Wohnsitz des Schuldners (statt wie<br />
bisher nur bei Wohnsitz ausserhalb der Schweiz) auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6<br />
(statt wie bisher Ziff. 4) SchKG gestützt werden. Solange kein Rechtsbegehren<br />
auf Anerkennung und/oder Vollstreckung gestellt wird, überprüft das<br />
Arrestgericht die Anerkennbar- und Vollstreckbarkeit nur vorfrageweise<br />
(inzidenter). Vorausgesetzt ist jedoch, dass nebst den Arrestvoraussetzungen<br />
gemäss Art. 272 Abs. 1 SchKG die spätere Anerkennungsfähigkeit und<br />
Vollstreckbarkeit <strong>im</strong> Arrestgesuch wenigstens glaubhaft gemacht und dem<br />
Gericht zumindest die Belege gemäss Art. 29Abs.1 IPRG vorgelegt werden.<br />
41 Wird das Arrestbegehren dagegen mit einem ausdrücklichen Begehren<br />
auf Anerkennung und/oder Vollstreckung verbunden, wird der Schuldner<br />
zwingend angehört (Art. 29 Abs.2 IPRG). Ein Überraschungseffekt<br />
scheidet damit aus.<br />
Um auf jeden Fall nichts anbrennen zu lassen, ist der Berechtigte aus einem<br />
<strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong>-Urteil gegen einen Schuldner ohne Wohnsitz in der<br />
Schweiz gut beraten, sein Arrestgesuch <strong>im</strong> Sinne einer Eventualbegründung<br />
auch auf Art.271 Abs. 1Ziff. 4SchKG zu stützen, umdamit dem Risiko<br />
Rechnung zu tragen, dass das Arrestgericht die hier vertretene Ansicht nicht<br />
teilen und die Auffassung vertreten könnte, auf <strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong>-Urteile gestützte<br />
Arrestbegehren seien (trotz der Streichung von "oder auf einem vollstreckbaren<br />
gerichtlichen Urteil") weiterhin unter Art. 271 Abs. 1Ziff. 4<br />
SchKG zuerfassen. 42 Stützt sich das Arrestgesuch dagegen auf ein ausländisches<br />
Urteil gegen einen Schuldner mit Wohnsitz inder Schweiz, scheidet<br />
Art. 271 Abs. 1Ziff. 4SchKG als Arrestgrund von vornherein aus; es<br />
bleibt nurdie Berufungauf Art. 271 Abs. 1Ziff. 6SchKG.<br />
Stützt sich ein Urteil gegen einen Schuldner ohne Wohnsitz in der<br />
Schweiz seinerseits auf eine Schuldanerkennung oder hat eseine Forderung<br />
zum Gegenstand, die einen genügenden Bezug zur Schweiz aufweist, kann<br />
41 MEIER-DIETERLE, Ausländerarrest, S.1423. Demgegenüber ist es gemäss diesem Autor (a.a.O.)<br />
nicht zumutbar, dass sich der Arrestgläubiger bereits vorsorglich mit den möglichen Einwänden<br />
und Vollstreckungshindernissen auseinandersetzt (vgl. dazu Art. 25 ff. IPRG). –A.M. (allerdings<br />
vor demHintergrund des <strong>LugÜ</strong>)SOGO,S.97f.<br />
42 Wobei jedoch indiesem Fall der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57ZPO) ohnehin eine<br />
entsprechende Würdigung unter diesem Aspekt gebieten und mithin bei Urteilen gegen Schuldnerohne<br />
Wohnsitz in derSchweizzueinem identischen Ergebnis führen würde.<br />
78<br />
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<strong>Neues</strong> <strong>Arrestrecht</strong> <strong>im</strong><strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong> <strong>Bereich</strong>: DerAusländerarrest <strong>im</strong> Besonderen<br />
ein auf Ziffer6 gestütztes Arrestbegehren ebenfalls zusätzlich mit Ziffer 4<br />
begründetwerden.<br />
In jedem Fall ist das Arrestgesuch be<strong>im</strong> Gericht amBetreibungsort oder<br />
am Ort, wo die Vermögensgegenstände liegen, einzureichen (Art. 272<br />
Abs. 1SchKG i.V.m. Art. 10IPRG).<br />
b) Arrest gestützt auf eine Schuldanerkennunggegen einen Schuldner<br />
ohne Wohnsitz inder Schweiz (provisorischerRechtsöffnungstitel)<br />
Diesbezüglich hat die SchKG-Revision 2011 keine Änderungen gebracht.<br />
Wie der Gesetzesverweis auf Art. 82Abs.1 SchKG zum Ausdruck bringt,<br />
muss es sich bei der Schuldanerkennung dem Wesen nach umeinen Schuldtitel<br />
handeln, der öffentlich beurkundet oder schriftlich und unterzeichnet ist<br />
und dessen Inhalt inder Erklärung des Schuldners besteht, dem Gläubiger<br />
zu einem best<strong>im</strong>mten Zeitpunkt eine best<strong>im</strong>mte Summe Geldes zu schulden.<br />
43<br />
c) Arrest gestützt auf eine Forderung mit genügendem Bezug zur<br />
Schweiz gegen einen Schuldner ohne Wohnsitzinder Schweiz (Beziehungsnähe)<br />
Auch mit Bezug auf diese weitere Tatbestandsvariante von Art. 271 Abs. 1<br />
Ziff. 4SchKG hat die Revision 2011 keine Neuerungen zur Folge. Wiederholt<br />
sei hier bloss, dass bereits ein "genügender Bezug" zur Schweiz ausreicht.<br />
Dieses Kriterium ist schwächer als jenes der "genügenden Binnenbeziehung",<br />
wie es die Rechtsprechung <strong>im</strong>Zusammenhang mit der Verarrestierung<br />
von (nicht hoheitlichen Zwecken dienenden) 44 Vermögenswerten<br />
fremder Staaten auch heute noch fordert. 45 Im Zweifel ist eine weite Auslegung<br />
angebracht. 46<br />
MöglicheAnknüpfungspunkte sind: 47<br />
– Schweizer Wohnsitz des Gläubigers<br />
– Schweizerische IPR-Anknüpfungspunkte:<br />
– Vertrag unterSchweizer Recht (Art.116 ff. IPRG)<br />
– Schweizer Gerichtszuständigkeit (Art.2ff. IPRG)<br />
43 BSKSchKG II-STOFFEL, Art.271 N. 86.<br />
44 BGE130 III136 E. 2.1; 124 III 382 E. 4a und b.<br />
45 BGE 135 III 608; 106 Ia 142 E. 3b-5; StenBull StR 1994, S. 733. Anders noch die Botschaft<br />
über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) vom<br />
8. Mai 1991 (vgl. dazu STAEHELIN DANIEL, Zuständigkeit, S. 269, m.H. auf Botschaft SchKG,<br />
163 Nr.208.1).<br />
46 BGE124 III219 E. 3; 123 III 494 E. 3a.<br />
47 Vgl. BSK SchKG II-STOFFEL, Art. 271 N. 86 und diedortigen Hinweise.<br />
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79
Jürg Roth<br />
80<br />
– Erfüllungsort in der Schweiz (Art. 113 IPRG)<br />
– Bei deliktischen Ansprüchen: Schweizer Handlungs-und Erfolgsort<br />
(Art. 133 Abs. 2IPRG)<br />
– Sonderanknüpfungen:<br />
– Arbeitsort(Art. 115 Abs. 1und Art.121 Abs. 1IPRG)<br />
– Ort derMarktauswirkung unlauteren Wettbewerbs(Art. 136 f.<br />
IPRG)<br />
– Ort des Vertragsschlusses (Art. 124 Abs. 1IPRG)<br />
– Geschäftstätigkeit inder Schweiz<br />
– Nur zusammen mit anderen Elementen:Belegenheit der Vermögenswerte<br />
48<br />
d) Grafische Zusammenfassung<br />
Die nachstehende Übersicht zeigt die verschiedenen Arrestgründe sowie<br />
derenVoraussetzungen undFolgen:<br />
2.2 Arrestprosequierung<br />
Nach der Darstellung der Voraussetzungen für die Bewilligung des Arrests<br />
ist aus der Optik des Arrestgläubigers nun noch darzulegen, welcher Vorkehrungen<br />
eszur Aufrechterhaltung des Beschlags und zur Vorbereitung der<br />
Vollstreckung in das Arrestsubstrat bedarf.<br />
48 BGE 106 Ia 142 E. 5. Das Vorhandensein von Vermögenswerten in der Schweiz ist die<br />
Voraussetzung jeden Arrests (Art. 272 Abs.1Ziff. 3SchKG).<br />
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<strong>Neues</strong> <strong>Arrestrecht</strong> <strong>im</strong><strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong> <strong>Bereich</strong>: DerAusländerarrest <strong>im</strong> Besonderen<br />
Dazu dient die sog. Arrestprosequierung. Mit Bezug auf diese ist pr<strong>im</strong>är<br />
zu unterscheiden, ob der Gläubiger schon vor der Bewilligung des Arrests<br />
die Betreibung eingeleitet oder Klage erhoben oder oberohne das eine und<br />
das andere erst einmal ein Arrestgesuch gestellt hat. Nurinder zweitgenannten<br />
Konstellation ist ein Überraschungseffekt möglich. Indiesem Fall hat<br />
der Gläubiger binnen zehn Tagen nach Eröffnung des Arrestentscheids die<br />
Einleitung der Betreibung oder die Klageerhebung nachzuholen (Art. 279<br />
Abs. 1SchKG). Bei einem schweizweiten Arrest, 49 der inmehreren Etappen<br />
erfolgt, gebietet es die Prozessökonomie, dass der Lauf der Zehntagesfrist<br />
erst mit der Zustellung der letzten Arresturkunde beginnt. Andernfalls wäre<br />
der Gläubiger möglicherweise gezwungen, den Arrest zu prosequieren,<br />
obwohl der erste Arrest ins Leere ging. 50 Nun wäre zwar zu wünschen, dass<br />
mehrere Arreste möglichst gleichzeitig erfolgen, weil der Schuldner andernfalls<br />
gewarnt wird und seine Vermögenswerte vielleicht noch in Sicherheit<br />
bringen kann. Leider wird dies inder Praxis aber <strong>im</strong>mer wieder nicht der<br />
Fall sein, wenn man mit der h.L. gestützt auf Art. 4Abs. 2i.V.m. Art. 275<br />
SchKG davon ausgeht, dass die Arrestlegung nur durch das örtlich zuständige<br />
Amt veranlasst werden kann. 51<br />
Hat der Gläubiger sein Arrestbegehren auf ein vollstreckbares Urteil gestützt,<br />
52 so stellt die Betreibung das adäquate Prosequierungsmittel dar. Lag<br />
seinem Gesuch eine Schuldanerkennung 53 , eine blosse Forderung mit<br />
genügendem Bezug zur Schweiz 54 oder ein anderer Arrestgrund zugrunde,<br />
kommen sowohl eine Prosequierung durch Betreibung als auch eine solche<br />
durch Klage inFrage (Art.279 Abs. 1SchKG). Stützte sich das Arrestgesuch<br />
auf verschiedene Arrestgründe (z.B. weil dem ausländischen Urteil<br />
seinerseits eine Schuldanerkennung oder eine Forderung mit genügendem<br />
Bezug zur Schweiz zugrunde lag), kann esfür die Prosequierung (je nach<br />
Konstellation) eine Rolle spielen, unter welchem Aspekt das Gericht das<br />
Arrestbegehren guthiess.<br />
Während des Arresteinspracheverfahrens 55 und der Beschwerde ruhen<br />
die Prosequierungsfristen (Art. 279 Abs. 5Ziff. 1SchKG). 56<br />
49 Die Revision ermöglicht diesen durch den Zusatz "die sich in der Schweiz befinden" <strong>im</strong><br />
Einleitungssatz von Art.271 Abs. 1SchKG.<br />
50 BSKSchKG II-REISER, Art. 279 N. 5; REISER,S.336.<br />
51 REISER, S.335; BSK SchKG I-ROTH HANS/WALTHER, Art. 4 N. 8, m.w.N.; KUKO SchKG-<br />
MÖCKLI,Art. 4N. 7.<br />
52 Vgl. dazu 2.1.a.<br />
53 Vgl. dazu 2.1.b.<br />
54 Vgl. dazu 2.1.c.<br />
55 Vgl. dazu 3.2.a.<br />
56<br />
Im <strong>LugÜ</strong>-<strong>Bereich</strong> gilt dasselbe während des Verfahrens auf Vollstreckbarerklärung (Art. 279<br />
Abs. 5Ziff. 2SchKG);vgl.dazu SCHWANDER,S.690 ff.<br />
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81
Jürg Roth<br />
a) Arrestprosequierungdurch Betreibung<br />
Für die Arrestprosequierung durch Betreibung steht dem Gläubiger nebst<br />
dem ordentlichen Betreibungsort (Schweizer Wohnsitz oder Sitz, Art. 46<br />
Abs. 1und 2SchKG) und den übrigen besonderen Betreibungsorten der<br />
Art. 48-52 SchKG 57 der Arrestort zur Verfügung (Art.52 SchKG). 58 Im<br />
Falle des Ausländerarrests (Art. 271 Abs. 1Ziff. 4SchKG) ist der Arrestort<br />
begriffsnotwendigerweise sogar der einzige Betreibungsort, weil die Voraussetzung<br />
des fehlenden Wohnsitzes <strong>im</strong>Sinne eines fehlenden (ordentlichen<br />
und besonderen) Betreibungsstandesverstanden wird. 59<br />
Als Folge der Zulassung des schweizweiten Arrests, aus Gründen der<br />
Prozessökonomie und zur Vermeidung widersprüchlicher Urteile ist davon<br />
auszugehen, dass es –anders als unter altem Recht –genügt, wenn an bloss<br />
einem der möglichen Betreibungsorte die Prosequierungsbetreibung eingeleitet<br />
wird. 60<br />
Die Betreibungszuständigkeit am Arrestort setzt voraus, dass der Arrest<br />
weder aufgehoben wird noch völlig erfolglos blieb. 61 Wie bisher begründet<br />
der Arrestort sodann keinen Konkursort; 62 unterliegt der Schuldner der<br />
Konkursbetreibung, ist das Verfahren daher auf dem Wege der Pfändung<br />
fortzusetzen. 63 Diese Einschränkungen dürften weiterhin gelten, auch wenn<br />
man –wie hier vertreten –den Tatbestand des früheren Ausländerarrests für<br />
vollstreckbare gerichtliche Urteile nun unter der neuen Ziffer 6von Art. 271<br />
Abs. 1SchKG (Titelarrest) erfasst. Ausserdem soll bei einer Betreibung am<br />
Ort der Arrestgegenstände weiterhin nur das vom Arrest erfasste Vermögen<br />
gepfändet und verwertet werden können, ausser esbestehe an diesem Ort<br />
noch ein anderer Betreibungsort gegen den Schuldner. 64 M.E. widerspricht<br />
dies dem Gedanken des schweizweiten Arrests und beeinträchtigt den<br />
Grundsatz, dass eine einzige Prosequierungsbetreibung auch für eine Mehrheit<br />
von Arresten an verschiedenen Orten genügt.<br />
57<br />
82<br />
Insbesondere dem Aufenthaltsort bei Schuldnern ohne festen Wohnsitz (Art. 48SchKG) und<br />
dem Ort der Geschäftsniederlassung bei <strong>im</strong>Ausland wohnenden Schuldnern für auf Rechnung<br />
derselben eingegangene Verbindlichkeiten (Art.50SchKG).<br />
58 Gemäss BGE 120 III 92 ff. ist auch für <strong>LugÜ</strong>-Urteile eine Prosequierungsbetreibung am<br />
Arrestort zulässig, mit dem Argument, die Prosequierung durch Zahlungsbefehl sei als Bestandteil<br />
eines Verfahrens um einstweiligen Rechtsschutz zuverstehen, wofür Art. 24 a<strong>LugÜ</strong> (heute<br />
Art. 47 Abs. 1<strong>LugÜ</strong>) ausdrücklich einen Vorbehalt zugunsten des jeweilgen Landesrechts enthalte<br />
(E.4b, S. 93).Vgl.aberFn. 68.<br />
59 KUKO SchKG-MEIER-DIETERLE,Art.279 N. 3i.V.m. Art.271 N. 9.<br />
60 BSK SchKG I-SCHMID, Art. 52N.12. Gl.M., aber beschränkt auf den Sprengel des den Arrest<br />
anordnenden Gerichts:REISER, S.336 und BSKSchKG II-REISER, Art.279 N. 6.<br />
61 BSKSchKG I-SCHMID, Art.52N.7f., m.w.N.und mit weiteren Präzisierungen.<br />
62 REISER, S.336; KUKO SchKG-MEIER-DIETERLE,Art. 279 N. 3.<br />
63 BSK SchKG I-SCHMID, Art.52N.10, m.H. auf BGE 59 III 174 ff. und m.w.N.; BSK SchKG<br />
II-REISER, Art.279 N. 8.<br />
64 BSK SchKG I-SCHMID, Art. 52N.9m.H. auf BGer v. 1. Dezember 2006, 7B.180/2006; BGE<br />
115 III 28 E. 4b; 110 III 27 E. 1b; OGer/ZH v.23. Mai 1984, ZR 1986, Nr.113 S. 280;<br />
KGer/GR v. 23. April1965, PKG 1965, Nr.49S.113 f.;ABBE, BlSchK 1961, S. 50.<br />
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<strong>Neues</strong> <strong>Arrestrecht</strong> <strong>im</strong><strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong> <strong>Bereich</strong>: DerAusländerarrest <strong>im</strong> Besonderen<br />
Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag, hat der Arrestgläubiger gemäss<br />
Art. 279 Abs. 2Satz 1SchKG binnen zwanzig Tagen seit Zustellung des<br />
Gläubigerdoppels des Zahlungsbefehls 65 Rechtsöffnung (Art. 80ff. SchKG)<br />
zu verlangen oder Anerkennungsklage (Art. 79SchKG) 66 zu erheben. Über<br />
die (definitive oder provisorische) Rechtsöffnung entscheidet der Richter am<br />
Betreibungsort (Art. 84SchKG). Dabei handelt es sich nach h.M. um eine<br />
zwingende und ausschliessliche Zuständigkeit. 67 Wurde amArrestort betrieben,<br />
ist also das Gericht amArrestort auch für das Rechtsöffnungsverfahren<br />
zuständig. Im <strong>Bereich</strong> des IPRG gilt dies m.E. aber nur, wenn das IPRG<br />
keinen anderen Gerichtsstand vorsieht (Art. 30a SchKG i.V.m. Art. 4<br />
IPRG). 68 Unterliegt der Arrestgläubiger <strong>im</strong> Rechtsöffnungsverfahren, muss<br />
65 Diese Anknüpfung ist der neuen Fassung von Abs.3 (vgl. dazu Fn.70) nachempfunden. Im<br />
Gegensatz zu letzterer bedeutet sie keine materielle Änderung gegenüber dem bisherigen Recht<br />
(Botschaft rev<strong>LugÜ</strong>, 1824). Früher lautete die entsprechende Passage von Art. 279 Abs. 2<br />
SchKG wie folgt: "[…] nachdemihm dieser mitgeteilt wurde[…]".<br />
66 Vgl. zurProsequierung durch Anerkennungsklagesogleich 2.2.b.<br />
67 Vgl. die Nachweise bei BSK SchKG I-STAEHELIN DANIEL, Art.84N.19. –Demgegenüber soll<br />
gemäss SCHMID/KNECHT, S.540 f. eine Schiedsklausel oder Schiedsvereinbarung sogar dann,<br />
wenn sie keinen ausdrücklichen Verzicht auf die Möglichkeit eines provisorischen Rechtsöffnungsverfahrens<br />
enthält, eine Betreibung und anschliessende Erteilung der provisorischen<br />
Rechtsöffnung ausschliessen, weil dadurch zum Ausdruck komme, dass die Parteien die staatliche<br />
Gerichtsbarkeit insgesamt derogiert haben wollen. Derogiert wird damit nicht der Gerichtsstand<br />
des Rechtsöffnungsverfahrens am Betreibungsort, sondern dieMöglichkeit derBetreibung<br />
68<br />
(und anschliessenden Rechtsöffnung) an sich.<br />
Im <strong>Bereich</strong> des <strong>LugÜ</strong> ist die Rechtslage unsicher: Folgt man BGE 136 III 566, qualifiziert sich<br />
das Rechtsöffnungsverfahren als Zwangsvollstreckungsverfahren und fällt daher unter Art. 22<br />
Ziff. 5<strong>LugÜ</strong>. Diese Best<strong>im</strong>mung behält für Zwangsvollstreckungsverfahren das jeweilige Landesrecht<br />
des Vollstreckungsstaats vor. Daraus sollte man eigentlich schliessen können, dass <strong>im</strong><br />
sachlichen Anwendungsbereich des <strong>LugÜ</strong> (Zivil- und Handelssachen, Art.1 Abs. 1 <strong>LugÜ</strong>)<br />
Rechtsöffnungsverfahren gegebenenfalls am Arrestort möglich sind, und zwar auch dann, wenn<br />
sie (in der Systematik des <strong>LugÜ</strong>) der Titelproduktion (provisorische Rechtsöffnung) und nicht<br />
bloss der Titelvollstreckung (definitive Rechtsöffnung) dienen. Allerdings wird BGE 136 III<br />
566, mit welchem sich das Bundesgericht über die h.L. hinwegsetzt, vom Schrifttum mit guten<br />
Argumenten kritisiert; vgl. dazu insbesondere die Urteilsbesprechung von MARKUS ALEXAN-<br />
DER R. in AJP/PJA 2011, S. 850 ff. Ausserdem ist zubeachten, dass der Entscheid noch unter<br />
dem alten <strong>LugÜ</strong> erging. Im Rahmen der Revision wurde der Begriff des Gerichts erweitert und<br />
umfasst nun auch Verwaltungsbehörden (Art. 62<strong>LugÜ</strong>). Daraus und aus dem Vergleich des<br />
schweizerischen Zahlungsbefehls mit ähnlichen Rechtsinstituten des Auslands, insbesondere<br />
mit dem schwedischen "Zahlungsbefehl", welcher der beispielhaften Aufzählung der "Entscheide"<br />
inArt. 62EuGVO (dem "Parallelerlass" zum <strong>LugÜ</strong>) hinzugefügt wurde, kann gemäss<br />
MARKUS ALEXANDER R., AJP/PJA 2011, S. 850, 855 ff. geschlossen werden, dass heute sogar<br />
ein unwidersprochener untitulierter Zahlungsbefehl eine Entscheidung <strong>im</strong> Sinne des <strong>LugÜ</strong> darstellt.<br />
Damit könnte bereits ein Zahlungsbefehl, der sich nicht auf ein vollstreckbares Urteil<br />
stützt, nur noch dort ausgestellt werden, wo eine Erkenntniszuständigkeit gemäss <strong>LugÜ</strong> (Art.2<br />
ff. <strong>LugÜ</strong>) besteht (ebenso DOMEJ, S.172 f. –A.M. KREN KOSTKIEWICZ/RODRIGUEZ, N.61ff.;<br />
REISER, S.337). Dasselbe gälte gestützt auf Art.84SchKG dann automatisch auch für das provisorische<br />
Rechtsöffnungsverfahren (Titelproduktion). Die Anhebung eines provisorischen<br />
Rechtsöffnungsverfahrens am Arrestort schiede somit aus (Art. 3Abs.2 <strong>LugÜ</strong> i.V.m. dessen<br />
Anhang Iund Art. 4IPRG), ausser der Arrestort entspräche zufälligerweise einem Zuständigkeitsort<br />
gemäss den Art. 2ff. <strong>LugÜ</strong> (ebenso KUKO SchKG-MEIER-DIETERLE, Art.279 N. 5,<br />
m.H. auf MEIER, S.174 m.w.N.; BSK SchKG I-STAEHELIN DANIEL, Art.84N.24, m.w.N.).<br />
Nur für das Verfahren der definitiven Rechtsöffnung (Titelvollstreckung) verbliebe die Mög-<br />
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83
Jürg Roth<br />
er binnen zehn Tagen seit der Urteilseröffnung Klage einreichen (Art. 279<br />
Abs. 2Satz 2 SchKG). Die ansich ebenfalls mögliche Beschwerde gegen<br />
den abweisenden Rechtsöffnungsentscheid (Art. 319 lit. ai.V.m. Art. 309<br />
lit. bZiff. 3ZPO) 69 tritt dadurch in den Hintergrund.<br />
Erhebt der Schuldner keinen Rechtsvorschlag, so muss der Gläubiger<br />
binnen zwanzig Tagen seit Erhalt des Gläubigerdoppels des Zahlungsbefehls<br />
70 das Fortsetzungsbegehren stellen (Art. 279 Abs. 3Satz 1SchKG). 71<br />
b) Arrestprosequierungdurch Anerkennungsklage<br />
Als Alternative zur Prosequierung durch Betreibung steht dem Gläubigerdie<br />
Arrestprosequierung durch Anerkennungsklage (Art.279 Abs. 4 SchKG)<br />
zur Verfügung. Die Anerkennungsklage ist somit auch direkt als Prosequierungsmethode<br />
anerkannt, nicht erst zur Beseitigung eines Rechtsvorschlages<br />
gegen eine Prosequierungsbetreibung. 72 Es handelt sich umeine materiellrechtliche<br />
Klage. 73 Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach den Art.9<br />
ff. ZPO, wenn Gläubiger und Schuldner ihre rechtsrelevante Anknüpfungspräsenz<br />
74 in der Schweiz haben; der Gerichtsstand des Betreibungsortes<br />
steht nicht zur Verfügung. 75 In allen drei anderen möglichen Konstellationen<br />
liegt m.E ein Auslandsachverhalt vor (Art. 1Abs. 1 IPRG). 76 Somit ist <strong>im</strong><br />
<strong>Bereich</strong> des IPRG die Klageerhebung am Arrestort möglich, sofern das<br />
lichkeit der Rechtsöffnung am Arrest- und Betreibungsort (ebenso KUKO SchKG-MEIER-<br />
DIETERLE, Art. 279 N. 8; BSK SchKG I-STAEHELIN DANIEL, Art.84N.23, m.w.N.). Geht man<br />
nicht soweit und lässt die Ausstellung des Zahlungsbefehls auch <strong>im</strong>sachlichen Anwendungsbereich<br />
des <strong>LugÜ</strong> unabhängig vom Bestehen oder Fehlen einer Erkenntniszuständigkeit zu (somit<br />
insbesondere am Arrestort; vgl. dazu Fn. 58), könnte essein, dass es<strong>im</strong>anschliessenden provisorischen<br />
Rechtsöffnungsverfahren plötzlich an einer Erkenntniszuständigkeit gemäss <strong>LugÜ</strong><br />
fehlt. Für diesen Fall wird postuliert, dass ausnahmsweise aneinem anderen Ort als dem Betreibungsort<br />
Rechtsöffnung verlangt werden kann (BSK SchKG I- STAEHELIN DANIEL, Art. 84<br />
N. 25, m.w.N.).<br />
69 ZurBeschwerdegegen den Rechtsöffnungsentscheid vgl.die Ausführungen unter 3.2.b.aa.<br />
70 Hier ersetzt die Wendung "nachdem ihm das Gläubigerdoppel zugestellt wurde" die bisherige<br />
Formulierung "seitdem er dazu berechtigt ist (Art.88)". Im Gegensatz zu Absatz 2, wo das<br />
Anknüfen andie Zustellung des Gläubigerdoppels nur eine Präzisierung darstellt (vgl. dazu<br />
Fn.65), wird hier eine systematische Schwäche des bisherigen Rechts ausgeräumt. Denn nach<br />
der bisherigen Fassung war es bei Auslandzustellungen des Zahlungsbefehls möglich, dass die<br />
Zehntagesfrist bereits verstrichen war, ehe der Gläubiger von der Tatsache Kenntnis erhielt,<br />
dass der Schuldner keinen Rechtsvorschlag erhoben hatte (vgl. dazu die Botschaft rev<strong>LugÜ</strong>,<br />
BBl 2009 1777, 1823 f.).<br />
71 Vgl. hierzu die Ausführungen inBSK SchKG II-REISER,Art.279 N. 11.<br />
72 Dies ergibt sich bereits aus dem (nicht veränderten) Wortlaut von Art. 279 Abs. 4SchKG.<br />
Art. 278 aSchKG in der Fassung vor der SchKG-Revision 1994 hatte dies noch nicht zum Ausdruck<br />
gebracht, doch entschied das Bundesgericht inBGE 121 III 184 bereits <strong>im</strong> Sinne der heutigen<br />
Fassung (Praxisänderung gegenüberBGE 34 I849 ff.).<br />
73 BGE119 III63E.4b.aa.<br />
74 ZumBegriff vgl. BSK IPRG-BERTI, Vor Art. 2N.3und 9.<br />
75 BSKSchKG I-STAEHELIN DANIEL, Art.79N.12.<br />
76 A.M. BSK IPRG-BERTI, Art. 4N. 3, gemäss dem (wohl) die binnenschweizerische Zuständigkeitsordnung<br />
auch dann gilt, wenn nurder Arrestschuldnerinder Schweiz Wohnsitz hat.<br />
84<br />
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<strong>Neues</strong> <strong>Arrestrecht</strong> <strong>im</strong><strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong> <strong>Bereich</strong>: DerAusländerarrest <strong>im</strong> Besonderen<br />
IPRG keine andere schweizerische Zuständigkeit vorsieht (Art.4 IPRG).<br />
Dies ist der Fall, wenn die Belegenheit der verarrestierten Vermögenswerte<br />
den einzigen Bezugspunkt zur Schweiz darstellt. 77, 78 Zudem darf keine<br />
derogierende Gerichtsstandsabrede oder Schiedsabrede entgegenstehen. 79<br />
Scheidet eine Klage in der Schweiz aus diesem Grund aus, schadet dies<br />
nichts, weil auch ein ausländisches Urteil grundsätzlich zur Arrestprosequierung<br />
taugt. Vorausgesetzt ist nur, dass das ausländische Verfahren zu einem<br />
in der Schweiz vollstreckbaren Geldleistungstitel führt, mithin den Schuldner<br />
zur Leistung einer best<strong>im</strong>mten Summe Geldes verurteilt. 80 Zu beachten<br />
ist jedoch, dass das ausländische Urteil den Rechtsvorschlag nicht beseitigen<br />
kann, weil es sich dabei umeinen dem Territorialitätsprinzip unterliegenden<br />
Akt der Zwangsvollstreckung handelt. Gestützt auf das ausländische Urteil<br />
muss daher nochmals Betreibung eingeleitet und ein allfälliger Rechtsvorschlag<br />
<strong>im</strong>definitiven Rechtsöffnungsverfahren beseitigt werden; ausserdem<br />
ist das Urteil vollstreckbar zu erklären. 81 Das Verfahren ist binnen zehn<br />
Tagen seit Eintritt der Rechtskraft des ausländischen Urteils einzuleiten. 82<br />
3. Optik des Arrestschuldners<br />
3.1 Präventive Abwehrmittel<br />
a) Pfandbestellung<br />
Ein Schuldner, der einen Arrest befürchtet, hat zuallererst die Möglichkeit,<br />
seinem Gläubiger für dessen Forderung nachträglich (aber vor Arrestlegung)<br />
eine Sicherheit zu bestellen. Dadurch scheidet ein Arrest aus (Einleitungssatz<br />
von Art. 271 Abs. 1SchKG). Die entsprechenden Mittel werden<br />
dadurch zwar auch gebunden, doch kann der Schuldner dem Gläubiger auf<br />
diese Weise wenigstens diejenigen Vermögenswerte zur Verfügung stellen,<br />
auf die ertemporär am ehesten verzichten kann. 83 In Frage kommt insbesondere<br />
die Hinterlegung des Forderungsbetrags auf ein Sperrkonto. Zwar<br />
kann dieselbe Wirkung auch auf dem Wege von Art. 277 SchKG (Freigabe<br />
der Arrestgegenstände gegen Sicherheitsleistung des Schuldners) erzielt<br />
werden, doch ist dieser Weg umständlicher und (aufgrund der Arrestkosten)<br />
auch teurer.<br />
77 ZK IPRG-VOLKEN,Art.4N. 25, m.H. auf ZwR 1999, S. 256.<br />
78 Demgegenüber begründet der Arrestort <strong>im</strong> <strong>Bereich</strong> des <strong>LugÜ</strong> ausdrücklich keinen Gerichtsstand<br />
fürdie Anerkennungsklage(Art. 3Abs.2<strong>LugÜ</strong> i.V.m. dessen Anhang Iund Art. 4IPRG).<br />
79 BSKIPRG-BERTI, Art. 4N. 8.<br />
80 BGE106 III92E.2;66III 57 E. 2.<br />
81 BSKSchKG I-STAEHELIN DANIEL, Art.79N.22.<br />
82 BSKSchKG I-STAEHELIN DANIEL, Art.79N.23m.H. auf GILLIÉRON,exequatur, S. 63.<br />
83 BOLLER, S.196. Vgl. auch MEIER-DIETERLE,Arrestpraxis, S. 1215 N. 29.<br />
©Stämpfli Verlag AG Bern<br />
85
Jürg Roth<br />
b) Schutzschrift<br />
Gemäss Art. 270 Abs. 1ZPO kann derjenige, der Grund zur Annahme hat,<br />
dass gegen ihn ohne vorgängige Anhörung die Anordnung einer superprovisorischen<br />
Massnahme, eines Arrests nach den Art. 271 ff. SchKG oder einer<br />
anderen Massnahme (Art. 340 ZPO) beantragt wird, seinen Standpunkt<br />
vorsorglich in einer Schutzschrift darlegen. Die Schutzschrift wird der<br />
Gegenpartei nur mitgeteilt, wenn diese das entsprechende Verfahren einleitet<br />
(Art.270 Abs. 2ZPO). Die Schutzschrift ist sechs Monate nach Einreichungnicht<br />
mehr zu beachten (Art. 270 Abs. 3ZPO).<br />
Während eine Schutzschrift <strong>im</strong>Hinblick auf einen drohenden Arrest für<br />
ein <strong>LugÜ</strong>-Urteil gestützt auf Art. 47Abs.2<strong>LugÜ</strong> aufgrund der vorläufigen<br />
Einseitigkeit des <strong>LugÜ</strong>-Exequaturverfahrens insoweit unzulässig resp.<br />
unbeachtlich sein soll, als darin Ausführungen zur Vollstreckbarerklärung<br />
gemacht werden, 84 gilt für IPRG-Urteile keine entsprechende Einschränkung.<br />
Auch wenn die Schutzschrift be<strong>im</strong> Arrestgericht nicht genügend Zweifel<br />
weckt, um das Arrestgesuch abzuweisen, kann sie doch <strong>im</strong>merhin zur Folge<br />
haben, dass dem Gesuchsteller eine Arrestkaution auferlegt wird (Art. 273<br />
Abs. 1Satz 2SchKG). Es spricht nichts dagegen, inder Schutzschrift einen<br />
entsprechenden Eventualantrag zu stellen. Allerdings wird das Arrestgericht<br />
i.d.R. keine Kaution auferlegen, wenn sich der Arrest auf ein vollstreckbares<br />
Gerichtsurteil stützt.<br />
86<br />
85, 86<br />
Die Schutzschrift ist an allen Orten, andenen sich verarrestierbare Vermögenswerte<br />
befinden, zu hinterlegen sowie neuerdings auch am Betreibungsort.<br />
87 Dies kann unter Umständen recht aufwändig sein. Hinzu kommt,<br />
dass die Hinterlegung einer Schutzschrift ananderen Orten als dem (ordentlichen)<br />
Betreibungsort esals sehr wahrscheinlich erscheinen lässt, dass an<br />
84 BOLLER, S.197; STAEHELIN DANIEL, <strong>Arrestrecht</strong>, N. 25, m.H. auf GEIMER/SCHÜTZE, Art.41<br />
N. 13; Dasser/Oberhammer 2008-STAEHELIN DANIEL, Art.34<strong>LugÜ</strong> N. 9und mit der Präzisierung,<br />
dass etwa die Einwände der Stundung oder der nachträglichen Tilgung sehr wohl zum<br />
Gegenstand einer Schutzschrift erhoben werden können, auch wenn diese vom Exequaturrichter<br />
ebenfalls zu prüfen sind. Dasselbe gilt gemäss diesem Autor für den Einwand der Pfanddeckung<br />
(vgl. dazu auch SCHWANDER, S.686 f.). Weitergehend SOGO, S.94, gemäss dem auch der vorsorgliche<br />
Einwand des Fehlens eines vollstreckbaren Titels i.S.v. Art. 32 und 38<strong>LugÜ</strong>, das Fehlen<br />
einer Zivil- oder Handelssache (Art. 1Abs. 1<strong>LugÜ</strong>) sowie der fehlenden Zuständigkeit des<br />
Exequaturgerichts beachtlich sein müssen. Ausserdem erwähnt er die Einwände der Unpfändbarkeit<br />
und der Vorausverwertung bei pfandgesicherten Forderungen (letzteres m.H. auf GASS-<br />
MANN, S.198; Dasser/Oberhammer 2008-STAEHELIN DANIEL, Art.39<strong>LugÜ</strong> N. 15).<br />
85 BGer v. 10. September 2009, 5A_225/2009. Dies gilt auch bei ausländischen <strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong>-<br />
Urteilen (MEIER-DIETERLE,Arrestpraxis,S.1220 N. 57).<br />
86<br />
Im <strong>Bereich</strong> von Art.47Abs.2<strong>LugÜ</strong> scheidet die Auferlegung einer Arrestkaution von vornherein<br />
aus, weil diese Best<strong>im</strong>mung dem Gläubiger einen unbedingten Anspruch auf Sicherung verleiht<br />
(BOLLER, S.194; LAZAPOULOS, S.609; MEIER-DIETERLE, S.1220 N. 56.; RODRIGUEZ, S.<br />
1557; vgl. auch dieweiteren Nachweise beiSOGO,S.93Fn. 64).<br />
87<br />
Vgl. diesbezüglich die entsprechende Erweiterung des Einleitungssatzes von Art. 272 Abs. 1<br />
SchKG.<br />
©Stämpfli Verlag AG Bern
<strong>Neues</strong> <strong>Arrestrecht</strong> <strong>im</strong><strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong> <strong>Bereich</strong>: DerAusländerarrest <strong>im</strong> Besonderen<br />
diesen Orten verarrestierbares Vermögen liegt. Die Hinterlegung einer<br />
Schutzschrift kann also auch kontraproduktiv sein, weil sie dem Gläubiger<br />
die Glaubhaftmachung des Vorhandenseins von Vermögenswerten erleichtert<br />
(Art.272 Abs. 1Ziff. 3SchKG).<br />
3.2 Reaktive Abwehrmittel<br />
a) Arresteinsprache<br />
Seine Einwände gegen die vom Gläubiger glaubhaft gemachte Titelqualität<br />
resp. den Bestand einer zum Arrest berechtigenden Schuldanerkennung oder<br />
Forderung mit genügendem Bezug zur Schweiz muss der Schuldner zusammen<br />
mit seinen möglichen weiteren prozessualen (z.B. örtliche Zuständigkeit<br />
oder Parteifähigkeit) 88 und materiellen Einwendungen (insbesondere<br />
Stundung, Tilgung oder Verjährung; Pfanddeckung; keine Arrestgegenstände<br />
<strong>im</strong>Eigentum des Schuldners) 89 binnen zehn Tagen, nachdem er von<br />
der Arrestanordnung Kenntnis erlangt hat, <strong>im</strong> (summarischen) 90 Arresteinspracheverfahren<br />
gemäss Art. 278 SchKG geltend machen. 91 Mit der Eins-<br />
88<br />
KUKO SchKG-MEIER-DIETERLE,Art.278 N. 5.<br />
89<br />
STAEHELIN DANIEL, <strong>Arrestrecht</strong>, N. 29, allerdings mit Bezug auf Schweizer Urteile. Vgl. auch<br />
OTTOMANN, S. 255 f. und KUKO SchKG-MEIER-DIETERLE, Art. 278 N. 5 i.V.m. Art. 271<br />
N. 2ff. Gemäss ARTHO VON GUNTEN, S.128, können mit der Arresteinsprache alle Arrestvoraussetzungen<br />
des SchKG in Fragegestellt werden.<br />
90<br />
Obwohl es sich um ein Summarverfahren handelt (Art. 251 lit. aSchKG), findet mit Bezug auf<br />
diejenigen Punkte, über die bereits <strong>im</strong> Rahmen der Arresteinsprache endgültig befunden wird<br />
(Arrestgrund und Vermögenswerte), die Beweismittelbeschränkung von Art. 254 Abs. 1ZPO<br />
keine Anwendung, wohl aber bezüglich der anderen Punkte, insbesondere der Glaubhaftmachung<br />
des Bestandes einer Forderung (und, falls sich der Arrest auf einen ausländischen Gerichtsentscheid<br />
aus einem <strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong>-Staat stützt, dessen Vollstreckbarkeit). Denn diese anderen<br />
Punkte werden <strong>im</strong>Prosequierungsstadium noch einmal geprüft, und der Einspracheentscheid<br />
ist für das Prosequierungsverfahren nicht bindend (BERNET/VOSER, S.458, m.H. auf<br />
91<br />
STOFFEL,S.1410 f., allerdings noch unter altemRecht).<br />
Im <strong>Bereich</strong> von Art.47Abs.2<strong>LugÜ</strong> steht die Arresteinsprache nur für ausschliesslich arrestbezogene<br />
Einwände zur Verfügung (Bestreitung des Arrestobjekts, Einrede der Pfandsicherheit).<br />
Die Überprüfung des Arrestgrunds (Art.34und 35 <strong>LugÜ</strong>) untersteht –<strong>im</strong> Rahmen der zulässigen<br />
Einwendungen –ausschliesslich der <strong>LugÜ</strong>-Beschwerde gemäss Art. 327a ZPO. Im Gegensatz<br />
zur normalen Beschwerde (Art. 319 ff. ZPO) hat diese aufschiebende Wirkung (wobei jedoch<br />
sichernde Massnahmen, insbesondere der Arrest nach Art. 271 Abs. 1Ziff. 6SchKG, vorbehalten<br />
bleiben), die Kognition ist <strong>im</strong> Rahmen der <strong>LugÜ</strong>-Beschwerdegründe nicht beschränkt<br />
und die Beschwerdefrist richtet sich nach Art. 43 Abs. 3<strong>LugÜ</strong> (BBl 2009 1777, 1813). Die beiden<br />
Verfahren sind gemäss Botschaft rev<strong>LugÜ</strong>, BBl 2009 1777, 1813 zuvereinigen (Art. 125<br />
lit. cZPO). –Demgegenüber soll gemäss SCHWANDER, S.686 ff., m.H. auf N. 33-35 der sog.<br />
Capelloni-Entscheidung (EuGH v. 3. Oktober 1985, Capelloni/Pelkmans, Rs. 119/84, Slg. 1985<br />
S. 3147 ff.), die Zulassung eines Arrests <strong>im</strong> Arresteinspracheverfahren nicht mehr angefochten<br />
werden können, weil sie eine automatische Folge der Vollstreckbarerklärung darstelle. Zur<br />
Rechtslage bei erstinstanzlicher Abweisung der Vollstreckbarerklärung vgl. SCHWANDER,<br />
S. 687 ff.<br />
©Stämpfli Verlag AG Bern<br />
87
Jürg Roth<br />
prache kann auch die Auferlegung einer Arrestkaution oder deren Erhöhung<br />
92, 93<br />
verlangt werden.<br />
Der Einspracheentscheid kann binnen zehn Tagen (Art. 278 Abs. 1<br />
SchKG) mittels Beschwerde an die obere kantonale Instanz weitergezogen<br />
werden; eine Berufung ist in jedem Fall ausgeschlossen (Art. 309 lit. b<br />
Ziff. 6ZPO). Die Beschwerde hat von Gesetzes wegen keine aufschiebende<br />
Wirkung (Art. 325 ZPO). Sie ist schriftlich zubegründen (Art. 321 Abs. 1<br />
und 2ZPO). Vor der Rechtsmittelinstanz können –<strong>im</strong>Unterschied zur<br />
normalen Beschwerde (vgl. dazu Art.326 Abs. 1ZPO) –echte Noven 94<br />
geltend gemacht werden (Art. 278 Abs. 3SchKG). Demgegenüber können<br />
tatsächliche Feststellungen nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich<br />
unrichtig sind (Art. 320 lit. bZPO). Weder Einsprache noch Beschwerde<br />
hemmen die Wirkungen des Arrests (Art. 278 Abs.4SchKG). Wie schon in<br />
2.2 ausgeführt, ruht während des Einspracheverfahrens und eines allfälligen<br />
gegen den Einspracheentscheid gerichteten Rechtsmittelverfahrens die<br />
Arrestprosequierungsfrist (Art. 279 Abs. 5Ziff. 1SchKG).<br />
Der Beschwerdeentscheid unterliegt seinerseits der Beschwerde in Zivilsachen<br />
ans Bundesgericht, wenn das Streitwerterfordernis von mindestens<br />
CHF30'000 erfüllt ist (Art.72Abs.2lit. ai.V.m. Art. 74Abs. 1lit. bBGG)<br />
oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt<br />
(Art. 74Abs.2 lit. aBGG). Andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde<br />
(Art. 113 ff. BGG) zur Verfügung. Weil der Arrest eine<br />
vorsorgliche Massnahme <strong>im</strong> Sinne von Art. 98BGG darstellt, kann injedem<br />
Fall nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. 95 Zu<br />
beachten ist das strenge Rügeprinzip, 96 das sich –über den Wortlaut von<br />
Art. 106 Abs.2 BGG hinaus – nicht nur auf Grundrechte, sondern auf<br />
verfassungsmässige Rechte überhaupt erstreckt. 97 Es ist daher möglich, dass<br />
die in 2.1.a diskutierten Fragen noch länger offen bleiben werden. Denn<br />
sollte das Bundesgericht die eine Ansicht als "nicht willkürlich" erachten,<br />
hiesse dies nicht notwendigerweise, dass sich die andere nicht ebenfalls<br />
vertreten liesse. Entsprechend könnten sich sogar kantonal unterschiedliche<br />
Rechtsprechungen herausbilden, insbesondere wenn das Bundesgericht<br />
92<br />
BSKSchKG II-REISER, Art. 278 N. 17.<br />
93<br />
Im <strong>Bereich</strong> von Art. 47 Abs. 2<strong>LugÜ</strong> scheidet die Auferlegung einer Kaution aus. Vgl. dazu<br />
Fn.86.<br />
94<br />
SCHWANDER, S.684.<br />
95<br />
BGE133 III589.<br />
96<br />
BGE133 III589 E. 2.<br />
97<br />
BGE 133 III 639 E. 2, m.H. auf die Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom<br />
28. Februar 2001, gemäss welcher die Praxis zur staatsrechtlichen Beschwerde und zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde<br />
fortgeführt werden sollte (BBl 2001 4202, 4344 f.: "Beibehaltung des<br />
Rügeprinzips <strong>im</strong>Rahmen der Verfassungsgerichtsbarkeit"); BSK SchKG II-REISER, Art. 278<br />
N. 42.<br />
88<br />
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<strong>Neues</strong> <strong>Arrestrecht</strong> <strong>im</strong><strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong> <strong>Bereich</strong>: DerAusländerarrest <strong>im</strong> Besonderen<br />
später auch die andere Ansicht (nur, aber <strong>im</strong>merhin) als "nicht willkürlich"<br />
taxieren würde.<br />
b) Rechtsvorkehrengegen dieProsequierung<br />
Gegen eine Arrestprosequierung auf dem Betreibungsweg kann sich der<br />
Schuldner durch Erhebung des Rechtsvorschlags zur Wehr zusetzen. Wählt<br />
der Gläubiger zur Beseitigung des Rechtsvorschlages das Rechtsöffnungsverfahren,<br />
98 kann der Schuldner die Einwendungen gemäss Art. 81<br />
resp. Art. 82Abs. 2 SchKG geltend machen. 99 Erhebt der Gläubiger zur<br />
Arrestprosequierung oder zur Beseitigung des Rechtsvorschlages die Anerkennungsklage<br />
(Art. 79SchKG), 100 richtet sich das Verfahren nach dem für<br />
das ordentliche Prozess- oder Verwaltungsverfahren massgeblichen<br />
Recht. 101<br />
aa) Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid<br />
Gegen den Rechtsöffnungsentscheid ist die Berufung ausgeschlossen<br />
(Art. 309 lit. bZiff. 3ZPO), entsprechend steht nur die Beschwerde andie<br />
obere kantonale Instanz zur Verfügung (Art. 319 lit. a ZPO). Die<br />
Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung (Art. 325 Abs. 1 ZPO),<br />
ausser sie würde ihr von der Rechtsmittelinstanz verliehen (Art. 325 Abs. 2<br />
ZPO). Somit kann der Gläubiger mit der Eröffnung eines gutheissenden<br />
Rechtsöffnungsentscheids sogleichdas Fortsetzungsbegehren stellen. 102<br />
Gegen den Beschwerdeentscheid kann Beschwerde in Zivilsachen ans<br />
Bundesgericht erhoben werden, sofern ein Streitwert von mindestens<br />
CHF30'000 erreicht wird (Art. 72Abs. 2lit. ai.V.m. Art. 74Abs.1lit. b<br />
BGG) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundlegender Bedeutung stellt<br />
(Art. 74Abs.2 lit. aBGG). Andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde<br />
(Art.113 ff. BGG) zur Verfügung. Weil es sich be<strong>im</strong><br />
Rechtsöffnungsentscheid <strong>im</strong>Gegensatz zum Arrestentscheid nicht umeinen<br />
Massnahmeentscheid handelt, gilt die Einschränkung von Art.98 BGG<br />
98<br />
Insbesondere <strong>im</strong> Falle eines Arrests gestützt auf ein Urteil oder eine Schuldanerkennung. Auch<br />
ausländische Schuldanerkennungen berechtigen zur provisorischen Rechtsöffnung, sofern sie<br />
nach der Schweizer lex fori (formell) Schuldanerkennungen <strong>im</strong>Sinne von Art. 82 SchKG darstellen<br />
und nach der auf sie (gemäss Staatsvertrag oder IPRG) anwendbaren lex causa (materiell)<br />
tatsächlich die Anerkennung einer Schuld zum Ausdruck bringen (BSK SchKG I-<br />
STAEHELIN DANIEL,Art.83N.174).<br />
99 Vgl. zurProsequierung durch Betreibung dieAusführungen unter 2.2.a.<br />
100 Namentlich <strong>im</strong> Falle eines Arrests gestützt auf eine blosse Forderung mit genügendem Bezug<br />
zurSchweiz.<br />
101 BSK SchKG I-STAEHELIN DANIEL, Art.79N.12f.Vgl. zur Prosequierung durch Anerkennungsklagedie<br />
Ausführungen unter 2.2.b.<br />
102 Die Zwanzigtagesfrist des Art. 88 Abs. 1SchKG ist unter diesen Umständen inder Praxis<br />
längstverstrichen (ROTH,S.772 f.).<br />
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89
Jürg Roth<br />
nicht. Es können somit sämtliche Rügegründe gemäss Art. 95 f. BGG<br />
vorgebrachtwerden. 103<br />
bb) Rechtsmittel gegen den Anerkennungsklageentscheid<br />
Bei der Anerkennungsklage handelt es sich um eine materiellrechtliche<br />
Klage. Die Rechtsmittel richten sich daher nach der ZPO. Möglich sind<br />
demnach je nach denUmständen die Berufung oder die Beschwerde.<br />
Fürden Weiterzug steht je nach Streitwert die Beschwerde in Zivilsachen<br />
oderdie subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen.<br />
c) Aberkennungsklage<br />
Gemäss Art. 83 Abs. 2SchKG kann der Betriebene binnen zwanzig Tagen<br />
seit der Rechtsöffnung auf dem Weg des ordentlichen Prozesses be<strong>im</strong><br />
Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen. Bei<br />
der Aberkennungsklage handelt essich nach heute h.M. umeine materiellrechtliche<br />
negative Feststellungsklage, 104 die jedoch von Gesetzes wegen<br />
auch betreibungsrechtliche Wirkungen zeitigt: Mit Eintritt der formellen<br />
Rechtskraft eines abweisenden Entscheids wird die provisorische Rechtsöffnung<br />
ex lege zur definitiven. 105 Wird die Klage gutgeheissen, bleibt der<br />
Rechtsvorschlag bestehen und eine allfällige provisorische Pfändung, ein<br />
allfälliges Güterverzeichnis und die Betreibung insgesamt fallen eo ipso<br />
dahin. 106<br />
Die örtliche Zuständigkeit amBetreibungsort ist nicht zwingend. 107 Für<br />
den IPRG-<strong>Bereich</strong> ergibt sich daraus, dass die Klage amgemäss IPRG<br />
zuständigen schweizerischen oder ausländischen Gericht erhoben werden<br />
muss (Art. 30a SchKG). Dabei ist zu beachten, dass es nicht auf die formelle,<br />
sondern auf die materielle Parteirollenverteilung ankommt: Formell ist<br />
der Aberkennungskläger zwar inder Klägerrolle, materiell ist er aber in der<br />
Verteidigungsposition. 108 Seiner Rechtsnatur als Feststellungsurteil entsprechend<br />
und gestützt auf die beschriebenen eo ipso-Wirkungen, bedarf ein<br />
ausländischer materieller Entscheid zwar der Anerkennung, nicht aber einer<br />
103 BGE133 III399 E. 1.5.<br />
104 BSKSchKG I-STAEHELIN DANIEL, Art.83N.14und 19, m.w.N.<br />
105 BSKSchKG I-STAEHELIN DANIEL, Art.83N.63, m.w.H.<br />
106 GILLIÉRON,Poursuite, N. 829; BSK SchKG I-STAEHELIN DANIEL, Art. 83N.67, m.w.N.<br />
107 BSKSchKG I-STAEHELIN DANIEL, Art.83N.35, m.w.N.<br />
108 BGE 130 III 285 E. 5, insb. 5.3.3 (allerdings zum <strong>LugÜ</strong>), bestätigt inBGE 132 III 778 E. 2.1;<br />
vgl. <strong>im</strong>Übrigen die Nachweise bei Dasser/Oberhammer 2011-MARKUS, Art. 22N.192 f.,<br />
Fn.544 und 546.<br />
90<br />
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<strong>Neues</strong> <strong>Arrestrecht</strong> <strong>im</strong><strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong> <strong>Bereich</strong>: DerAusländerarrest <strong>im</strong> Besonderen<br />
Vollstreckung. Entsprechend ist –<strong>im</strong>Gegensatz zur Situation bei der Aner-<br />
109, 110<br />
kennungsklage –keine neuerliche Betreibung erforderlich.<br />
Die Aberkennungsklage ist das Gegenstück zur Anerkennungsklage. 111<br />
Entsprechend kann mit Bezug auf die Rechtsmittel auf 3.2.b.bb verwiesen<br />
werden.<br />
d) RichterlicheAufhebung oderEinstellung derBetreibung<br />
aa) Im Summarverfahren gemäss Art. 85SchKG<br />
Gemäss Art. 85 SchKG hat der Schuldner jederzeit während laufender<br />
Betreibung 112 die Möglichkeit, <strong>im</strong> Summarverfahren 113 be<strong>im</strong> Gericht des<br />
Betreibungsortes durch Urkunden zu beweisen, dass die Schuld samt Zinsen<br />
und Kosten getilgt 114 oder gestundet ist. Imersten Fall kann erdie Aufhebung,<br />
<strong>im</strong> zweiten Fall die Einstellung der Betreibung verlangen. Die Klage<br />
ist betreibungsrechtlicher Natur und entfaltet nur Wirkungen <strong>im</strong> Betreibungsverfahren.<br />
115<br />
Im Binnenverhältnis ist die örtliche Zuständigkeit am Betreibungsort<br />
ausschliesslich und zwingend. 116 Dies gilt unabhängig davon, ob die Betreibung<br />
am ordentlichen oder einem besonderen Betreibungsstand angehoben<br />
wurde. Die ausschliessliche und zwingende Zuständigkeit am Betreibungsort<br />
gilt somit auch dann, wenn die Betreibung am Arrestort erhoben wurde.<br />
Mit Bezug auf <strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong>-Urteile ist zunächst der Vorbehalt von<br />
Art. 30a SchKG zubeachten. Weil das IPRG jedoch keine Zuständigkeitsregeln<br />
für vollstreckungsrechtliche Klagen enthält, richtet sich die Zuständig-<br />
109<br />
Vgl. dazu BSK SchKG I-STAEHELIN DANIEL, Art.83N.66, m.w.N. Dort findet sich auch ein<br />
Vorschlag für die ungeklärte Frage, wie der Notwendigkeit einer Urteilsanerkennung entsprochen<br />
werden kann.<br />
110<br />
Für den <strong>Bereich</strong> des <strong>LugÜ</strong> ist BGE 130 III 285 E. 3.2 =Pra 2005 233 (Nr. 31), zubeachten.<br />
Darin hat das Bundesgericht die Aberkennungsklage als materiellrechtliches Erkenntnisverfahren<br />
taxiert und gestützt darauf für die Best<strong>im</strong>mung der örtlichen Zuständigkeit nicht Art.83<br />
Abs. 2SchKG, sondern Art. 2und 18 a<strong>LugÜ</strong> (entspricht den Art. 2und 24 der heutigen Fassung)<br />
für anwendbar erklärt. Ergibt sich daraus (wiederum unter Berücksichtigung der beschriebenen<br />
Parteirollenumkehr) keine schweizerische Erkenntniszuständigkeit, steht dem<br />
Schuldner die Aberkennungsklage mit ihren spezifischen Voraussetzungen und Wirkungen<br />
nicht offen. Ermuss daher <strong>im</strong> Ausland den <strong>Nicht</strong>bestand der Forderung feststellen lassen und<br />
dann wie fürIPRG-Urteilegeschildertvorgehen.<br />
111<br />
BGE130 III285 E. 5.3.1. Vgl. zurAnerkennungsklagedie Ausführungenunter 2.2.b.<br />
112<br />
BSKSchKG I-BODMER/BANGERT, Art.85N.11.<br />
113<br />
Art. 251 lit. cZPO.<br />
114<br />
Ob auch vorgebracht werden kann, die Schuld hätte gar nie bestanden, ist umstritten (vgl. die<br />
Nachweisebei BSKSchKG I-BODMER/BANGERT, Art. 85N.26).<br />
115<br />
BSKSchKG I-BODMER/BANGERT, Art.85N.5.<br />
116<br />
BSKSchKG I-BODMER/BANGERT, Art.85N.29.<br />
©Stämpfli Verlag AG Bern<br />
91
Jürg Roth<br />
keit nach dem SchKG. Es kann somit auf die Ausführungen zuden Binnenverhältnissenverwiesen<br />
werden. 117<br />
Als Rechtsmittel ist die Beschwerde an die obere kantonale Instanz zu<br />
ergreifen (Art. 319 ff. i.V.m. 309 lit. bZiff. 4ZPO). Deren Entscheid kann<br />
je nach Streitwert resp. Bedeutung der sich stellenden Rechtsfragen mittels<br />
Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72Abs.2lit. aBGG) oder mittels subsidiärer<br />
Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG) ans Bundesgericht weitergezogen<br />
werden.<br />
bb) Im ordentlichenodervereinfachten Verfahren gemäss Art. 85a<br />
SchKG<br />
Gemäss Art. 85a SchKG kann der Schuldner als Alternative 118 zu Art.85<br />
SchKG jederzeit während laufender Betreibung 119 <strong>im</strong> ordentlichen oder<br />
vereinfachten Verfahren (Art. 219 ff. bzw. 243 ff. ZPO) vom Gericht des<br />
Betreibungsortes feststellen lassen, dass die Schuld nicht oder nicht mehr<br />
besteht oder gestundet ist. Die Klage ist doppelter Natur, indem sie sowohl<br />
materiellrechtliche als auch betreibungsrechtliche Wirkungen entfaltet. 120<br />
Im Binnenverhältnis ist die örtliche Zuständigkeit am Betreibungsort<br />
(Art. 85a Abs. 1SchKG) <strong>im</strong> Hinblick auf die betreibungsrechtlichen Wirkungen<br />
der Klage ebenfalls ausschliesslich und zwingend: Nur vom zuständigen<br />
staatlichen Gericht amBetreibungsort und nur mit der Klage nach<br />
Art. 85a SchKG kann der Schuldner mit einer einzigen Vorkehr eine mit<br />
Rechtskraftwirkung versehene Feststellung des <strong>Nicht</strong>bestands (resp. der<br />
Stundung) einer in Betreibung gesetzten Forderung mit der Aufhebung<br />
(resp. der Einstellung) der Betreibung verbinden. 121 Es bleibt ihm aber<br />
unbenommen, den <strong>Nicht</strong>-Bestand der Schuld oder deren Stundung unter<br />
Verzicht auf die besonderen Wirkungen der Klage gemäss Art. 85a SchKG<br />
stattdessen durch das gemäss ZPO oder Gerichtsstandabrede zuständige<br />
Gerichtoderein vorbehaltenes Schiedsgerichtbeurteilenlassen. Nurmuss er<br />
dann in einem zweiten Schritt gestützt auf dieses Urteil be<strong>im</strong> Gericht am<br />
Betreibungsort die Aufhebung oder Einstellungder Betreibung verlangen. 122<br />
Im <strong>Bereich</strong> des IPRG ist die Klageerhebung amBetreibungsort –<strong>im</strong> Unterschied<br />
zum Vorgehen gemäss Art. 85SchKG –aufgrund der teilweise<br />
117<br />
Im <strong>Bereich</strong> des <strong>LugÜ</strong> ist aufgrund der rein betreibungsrechtlichen Natur der Klage nach Art. 85<br />
SchKG Art. 22 Ziff. 5<strong>LugÜ</strong> einschlägig. Die Zuständigkeit ergibt sich somit aus dem nationalen<br />
Recht. Weil das IPRG –wie ausgeführt –keine Zuständigkeitsregeln für vollstreckungsrechtliche<br />
Verfahren enthält, geht der Vorbehalt von Art. 30a SchKG auch hier ins Leere. Es<br />
gelten daherauch hier dieselben Regeln wie <strong>im</strong> Binnenverhältnis.<br />
118<br />
BSKSchKG I-BODMER/BANGERT, Art.85N.6und Art. 85a N. 7.<br />
119<br />
BSKSchKG I-BODMER/BANGERT, Art.85a N. 14.<br />
120<br />
BGE 129 III 197 E.2.1; 125 III 149 E. 2c; Botschaft zur SchKG-Revision 1994,<br />
121<br />
BBl 1991 III 70.<br />
BSKSchKG I-BERNHARD BODMER/JAN BANGERT, Art.85a N24.<br />
122<br />
BSKSchKG I-BERNHARD BODMER/JAN BANGERT, Art.85a N24, m.w.N.<br />
92<br />
©Stämpfli Verlag AG Bern
<strong>Neues</strong> <strong>Arrestrecht</strong> <strong>im</strong><strong>Nicht</strong>-<strong>LugÜ</strong> <strong>Bereich</strong>: DerAusländerarrest <strong>im</strong> Besonderen<br />
materiellrechtlichen Natur der Klage gemäss Art. 85a SchKG zufolge des<br />
Vorbehalts in Art. 30a SchKG nur möglich, wenn das IPRG keinen alternativen<br />
Schweizer Gerichtsstand zur Verfügung stellt und zugleich die Voraussetzungen<br />
einer Notzuständigkeit amBetreibungsort –Unmöglichkeit<br />
oder Unzumutbarkeit eines Verfahrens <strong>im</strong>Ausland und genügender Sachzusammenhang<br />
123 –gegeben sind (Art. 3IPRG). 124 Ist weder das eine nochdas<br />
andere der Fall, muss die Feststellung des Bestands oder <strong>Nicht</strong>-Bestands der<br />
Schuld bzw. deren Stundung be<strong>im</strong> gemäss IPRG zuständigen ausländischen<br />
Gericht beantragt werden. Wie soeben beschrieben, hat dies den Nachteil,<br />
dass ein solches Urteil nur die materiellrechtlichen Aspekte (Feststellung<br />
des Bestands oder <strong>Nicht</strong>-Bestands der Schuld bzw. deren Stundung) abdeckt,<br />
während die Herbeiführung der vollstreckungsrechtlichen Wirkungen<br />
(Aufhebung oder Einstellung der Betreibung, Art.85a Abs. 3 SchKG)<br />
aufgrund des Territorialitätsprinzips den zuständigen Schweizer Behörden<br />
vorbehalten ist; 125 der Schuldner muss daher (wie geschildert) gestützt auf<br />
den ausländischen Entscheid 126 in einem zweiten Schritt be<strong>im</strong> Gericht des<br />
Betreibungsortes die Aufhebung oder Einstellung der Betreibung verlangen.<br />
Indes dürfte diese Zweistufigkeit –auch wenn sie gegenüber dem "integrierten"<br />
Verfahren gemäss Art. 85a SchKG zweifellos eine Erschwerung darstellt<br />
–für sich allein genommen noch keine Unzumutbarkeit der Klageerhebung<br />
<strong>im</strong> Ausland (Art.3IPRG) begründen. Be<strong>im</strong> Fehlen einer regulären<br />
Schweizer IPRG-Zuständigkeit und ohne zusätzliche Unzumutbarkeitsgründe<br />
steht die Klage nach Art.85a SchKG daher nicht zur Verfügung, sondern<br />
es ist <strong>im</strong>dargelegten Sinne zweistufig vorzugehen. 127 M.E. sollten aber an<br />
123 Zum Verhältnis des 'genügenden Zusammenhangs' inArt.3IPRG und des 'genügenden Bezugs<br />
zur Schweiz' inArt.271 Abs. 1Ziff. 4SchKG vgl. OGer/ZH v.22. März 2000, ZR 2000,<br />
Nr.112 S. 299 ff.<br />
124 BSK SchKG I-BODMER/BANGERT, Art. 85a N. 25; BSK IPRG-BERTI, Art.3N. 11, beide m.H.<br />
auf BGE 132 III 277 E.4,insbes. 4.3 und 4.4 =Pra 2007, Nr.10=SZZP 2006, S. 245 ff. (mit<br />
Anmerkungen von STEPHEN V. BERTI).<br />
125 BSK SchKG I-BODMER/BANGERT, Art. 85a N. 24 f., m.w.N.; BGE 132 II 277 E. 4, insbes. 4.3<br />
und 4.4 =Pra 2007, S. 55 (Nr. 10) =SZZP 2006, S. 245 ff. mit Anmerkungen von STEPHEN<br />
V. BERTI.<br />
126 Der aufgrund seiner Natur als Feststellungsurteil bloss einer Anerkennungsprüfung, nicht aber<br />
einer Vollstreckbarerklärung bedarf (vgl.dazu 3.2.c).<br />
127 Weil sich die Klage nach Art. 85a SchKG aufgrund ihrer materiellrechtlichen Wirkungen nicht<br />
als vollstreckungsrechtliche Angelegenheit charakterisiert, richtet sich die örtliche Zuständigkeit<br />
<strong>im</strong> <strong>LugÜ</strong>-<strong>Bereich</strong> nicht nach Art. 22 Ziff. 5<strong>LugÜ</strong>, sondern nach den Erkenntnisgerichtsständen<br />
gemäss Art.2ff. <strong>LugÜ</strong> (BSK SchKG I-BODMER/BANGERT, Art.85a N. 25). Daher und<br />
in Ermangelung einer Notzuständigkeit, wie sie Art. 3 IPRG vorsieht, ist hier abgesehen von<br />
den Fällen, indenen eine schweizerische Erkenntniszuständigkeit besteht, stets das zuvor beschriebene<br />
zweistufige Vorgehen zu wählen. Allerdings muss die schweizerische Erkenntniszuständigkeit<br />
m.E. aufgrund des Staatsvertragsvorbehalts von Art. 30a SchKG nicht zwingend mit<br />
dem Betreibungsort zusammenfallen, sondern es sollte eine Klageerhebung auch an einem anderen<br />
schweizerischen <strong>LugÜ</strong>-Erkenntnisgerichtsstand zulässig sein.<br />
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93
Jürg Roth<br />
die Unzumutbarkeit i.S.v. Art. 3IPRG indieser Konstellation keine hohen<br />
Ansprüchegestellt werden. 128<br />
Der Rechtsmittelweg bei der Klage nach Art. 85a SchKG richtet sich<br />
nach denkonkreten Umständen. 129<br />
e) SchKG-Beschwerde<br />
Rügen gegen den Vollzug des Arrests sind mittels der SchKG-Beschwerde<br />
gemäss Art. 17SchKG geltend zu machen. 130 Dazu stehen je nach Kanton<br />
eine oder zwei Aufsichtsbehörden zur Verfügung. 131 Die Beschwerdefrist<br />
beträgt zehn Tage ab dem Tag, an dem der Beschwerdeführer von der<br />
fehlerhaften Verfügung Kenntnis erlangt hat (Art. 17 Abs.2 SchKG).<br />
Wegen Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung kann jederzeit<br />
Beschwerde geführt werden (Art. 17 Abs. 3SchKG). Das Verfahren vor den<br />
kantonalen Aufsichtsbehörden richtet sich nach Art.20a SchKG. Der Entscheid<br />
der (oberen) kantonalen Aufsichtsbehörde kann mittels Beschwerde<br />
in Zivilsachen (Art. 72Abs.2lit. aBGG) 132 ans Bundesgericht weitergezogen<br />
werden. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach dem BGG (Art. 19<br />
SchKG). Die Beschwerdefrist beträgt bloss zehn Tage (Art. 100 Abs. 2lit. a<br />
BGG).<br />
128<br />
Im <strong>Bereich</strong> des <strong>LugÜ</strong> richtet sich die Zuständigkeit aufgrund der teilweise materiellrechtlichen<br />
Natur der Klage gemäss Art. 85a SchKG nach den Erkenntnisgerichtsständen des <strong>LugÜ</strong><br />
(Art. 30a SchKG).<br />
129<br />
Vgl. dazu etwa BSKSchKG I-BODMER/BANGERT, Art. 85a N. 28-28b.<br />
130<br />
BSKSchKG II-REISER, Art. 278 N. 2.<br />
131<br />
Vgl. dieAufstellung in BSKSchKG I-COMETTA/MÖCKLI,Art.17N.55.<br />
132<br />
Vgl. dazu BSK SchKG I-LEVANTE, Art.19N.9.<br />
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