Lösungsskizze - Verwaltungsgericht Sigmaringen

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Examensrepetitorium an der Universität Tübingen
Aktuelle Fälle aus der Praxis des Verwaltungsgerichts Sigmaringen
Sommersemester 2011
Lösungsskizze zu Fall 4: „Schweine, Puten oder Menschen? "
RiVG Dietmar Reimann
Erfolgsaussichten Antrag gem. § 80 Abs. 5 VwGO
I. Zulässigkeit des Antrags
1. Verwaltungsrechtsweg, § 40 VwGO
Unproblematisch gegeben. Die streitentscheidenden Normen stehen im Baugesetz-
buch (BauGB) bzw. der Landesbauordnung (LBO), die beide ö.-r. Natur sind.
2. Statthafte Antragsart:
Abgrenzung nach § 123 Abs. 5 VwGO i.V..m. § 80 VwGO. Danach gilt:
> Wenn in der Hauptsache Anfechtungsklage: Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO
> Wenn in der HS andere Klageart: Antrag nach § 123 VwGO
Beachten: Gemeinde wehrt sich gegen zwei Maßnahmen:
a) Ersetzung des Einvernehmens
> Ist VA gegenüber der Gemeinde.
Einzige erörterungsbedürftige VA-Merkmale:
- Regelung? Ja, die nach § 36 BauGB erforderliche Einvernehmensentscheidung
wird ersetzt.
- Außenwirkung? Ja. Regelung ergeht gegenüber der Gemeinde als eigener Rechts-
trägerin.
> Gemeinde begehrt Aufhebung des VA, also Anfechtungssituation.
> Gesetzlicher Sofortvollzug, § 54 Abs. 4 S. 5 LBO, § 80 Abs. 2 Nr. 3 BauGB.
> Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft.
b.) Baugenehmigung > unproblematisch VA

Gemeinde begehrt Aufhebung, also Anfechtungssituation
> gesetzlicher Sofortvollzug, § 212 a Abs. 1 BauGB, § 80 Abs. 2 Nr. 3 BauGB
> Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft.
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>> Dass zwei Regelungen angegriffen werden führt nicht dazu, dass zwei getrennte
Verfahren durchgeführt werden. Prozessual gibt es nur ein Antragsverfahren, in dem
dann beide Begehren geprüft werden.
3. Antragsbefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO analog.
Gemeinde muss Verletzung eines subjektiven Rechts geltend machen.
>> § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB. Die Vorschrift dient dem Schutz der kommunalen Pla-
nungshoheit, die ihrerseits Bestandteil des kommunalen Selbstverwaltungsrechts ist,
das von Art. 28 Abs. 2 GG geschützt ist.
dazu:
BVerwG, U. v. 20.05.2010 - 4 C 7/09 -, DVBl 2010, 1235 = NVwZ 2010, 1561
BVerwG, U. v. 01.07.2010 - 4 C 4/08 -, DVBl 2010, 1377 = NVwZ 2011, 61
4. Rechtsbehelf in der Hauptsache eingelegt (= VA nicht bestandskräftig)
Ja, Widerspruch ist fristgemäß eingelegt.
5. Alle sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen unproblematisch.
II. Begründetheit des Antrags:
1. Passivlegitimation, § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
Den angefochtenen VA hat das Landratsamt erlassen.
Wer ist Rechtsträger des Landratsamts? LRA kann handeln als
- Behörde des Landkreises oder
- untere Verwaltungsbehörde, dann ist es staatliche Behörde, also Behörde des Lan-
des Baden-Württemberg.
> sog. Doppelstellung des Landratsamts, § 1 Abs. 3 LKrO

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> hier handelt das Landratsamt als untere Baurechtsbehörde. Dies ist die untere
Verwaltungsbehörde = LRA; § 46 Abs. 1 Nr. 3 LBO i.V.m. § 15 Abs. 1 Nr. 1 Landes-
verwaltungsgesetz (LVG). Hier kein Fall des § 46 Abs. 2 LBO.
> Passivlegitimiert also Land B.-W.
2. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung des Sofortvollzugs
Hier nur Merkposten: Wenn der Sofortvollzug durch die Behörde angeordnet ist,
müssen Sie bei diesem Punkt prüfen, ob der Sofortvollzug
- besonders (= „ausdrücklich“) angeordnet ist, § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO
- und gesondert begründet ist, § 80 Abs. 3 VwGO
Besteht - wie hier - der Sofortvollzug kraft Gesetzes, entfällt diese Prüfung.
3. Materielle Rechtmäßigkeit.
Obersatz sollte folgende Punkte enthalten:
Bei der Entscheidung über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO trifft das Gericht
eine eigene Ermessensentscheidung. Dabei nimmt es eine Interessenabwägung
zwischen dem öffentlichen Interesse am Sofortvollzug und dem Interesse des Betrof-
fenen, vom vorläufigen Vollzug verschont zu bleiben vor. Wesentlich für diese Inte-
ressenabwägung sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache.
Je mehr für einen Erfolg des Rechtsbehelfs spricht, je eher also der VA rechtswidrig
ist, desto eher überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers; spricht um-
gekehrt mehr dafür, dass der VA rechtmäßig und der Rechtsbehelf also erfolglos sein
wird, überwiegt das Vollzugsinteresse. In die Abwägung fließen - je nach Fall - auch
sonstige Interessen ein, bei Baufällen ist typischerweise der Gesichtspunkt wichtig,
dass durch die Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutz keine irreversiblen Zu-
stände geschaffen werden. Das Gericht nimmt eine summarische Prüfung vor. Das
bedeutet jedoch nur, dass keine Beweiserhebung erfolgt, sondern nach Aktenlage
entschieden wird.
Zu prüfen also: Rechtmäßigkeit der Ersetzung des Einvernehmens.
a.) Erste Frage: Prüfungsmaßstab

§ 36 Abs. 2 S. 1 BauGB.
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Gemeinde darf also nicht frei oder nach beliebigen Kriterien entscheiden, ob sie das
Einvernehmen erteilt.
Sinn der Regelung: Es geht darum, wie bei der Beurteilung der planungsrechtlichen
Zulässigkeit die Planungshoheit der Gemeinde berücksichtigt wird. Ist das Bauvorha-
ben planungsrechtlich nach § 30 BauGB zu beurteilen, weil die Gemeinde für ein
Gebiet einen Bebauungsplan erstellt hat, ist die Planungshoheit quasi in dem Be-
bauungsplan „verkörpert“. Wird der Bebauungsplan eingehalten, ist im Baugenehmi-
gungsverfahren also keine Beteiligung der Gemeinde mehr erforderlich. Gibt es je-
doch keinen Bebauungsplan (Fälle des § 34 und § 35 BauGB) oder soll vom Be-
bauungsplan abgewichen werden (Fall des § 31 BauGB) oder ist der Bebauungsplan
noch in Aufstellung begriffen (Fall des § 33 BauGB) wird die Planungshoheit durch
das Einvernehmenserfordernis gesichert.
Stellt die Gemeinde fest, dass sie das Einvernehmen erteilen müsste, weil das Vor-
haben nach §§ 31, 33, 34 oder 35 BauGB zulässig ist und will sie es dennoch ver-
hindern, muss die einen Planaufstellungsbeschluss fassen und eine Veränderungs-
sperre nach § 14 BauGB erlassen.
b.) Also zu prüfen, ob Nutzungsänderung nach § 34 BauGB zulässig ist
(Lt. SV unbeplanter Innenbereich, also § 34 BauGB anwendbar).
Dabei ist geklärt, dass die Prüfung nicht durch die von der Gemeinde tatsächlich ge-
machten Einwendungen beschränkt ist, vielmehr ist § 34 BauGB voll zu prüfen.
Dazu nochmals BVerwG, U. v. 20.05.2010 - 4 C 7/09 -, (allerdings zu einem in § 35
BauGB angesiedelten Fall):
Dem Schutz der gemeindlichen Planungshoheit dient die Vorschrift des § 36 Abs. 1 Satz 1
BauGB. Sie bestimmt u.a., dass für die Zulassung eines Vorhabens im Außenbereich das
Einvernehmen mit der Gemeinde erforderlich ist. Die Gemeinde darf ihr Einvernehmen nur
aus den sich aus § 35 BauGB ergebenden Gründen versagen (§ 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB).
Das bedeutet im Ergebnis, dass die Voraussetzungen des § 35 BauGB auf das Rechtsmittel
der Gemeinde hin in vollem Umfang nachzuprüfen sind (Urteile vom 31. Oktober 1990 a.a.O.
und vom 14. April 2000 - BVerwG 4 C 5.99 - NVwZ 2000, 1048 ). Unvereinbar mit
Bundesrecht ist die einschränkende Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs, dass § 35
BauGB nur mit Blick auf diejenigen Gründe zu prüfen ist, auf die die beigeladene Gemeinde
die Versagung ihres Einvernehmens gestützt hat. Das Recht der Gemeinde, ihr Einvernehmen

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zu einem Außenbereichsvorhaben zu verweigern, ist nicht mit der Obliegenheit verbunden, die
Entscheidung zu begründen (vgl. BTDrucks 13/6392 S. 60 zu Nr. 29 und Buchst. b). Der Be-
stimmung des § 36 BauGB kann deshalb auch nicht entnommen werden, dass in den Fällen,
in denen - wie hier - das Einvernehmen rechtzeitig verweigert wurde, die Gemeinde mit Grün-
den, die sie bei ihrer Verweigerung nicht angeführt hat, in einem späteren Rechtsbehelfsver-
fahren präkludiert ist (so zutreffend OVG Weimar, Beschluss vom 29. Januar 2009 - 1 EO
346/08 - juris Rn. 50).
Vorsicht: Die Tatsache, dass es letztlich um die Frage geht, welche und wieviel Tiere
gehalten werden dürfen wird nicht unter dem Tatbestandsmerkmal des Maßes der
baulichen Nutzung geprüft. Mit dem Maß der baulichen Nutzung ist allein die Größe
des Gebäudes, seine sog. Kubatur, gemeint.
Also: Inhalt der Nutzungsänderungsgenehmigung ist der Art der baulichen Nutzung
zuzuordnen.
Dann gilt: Wenn die Umgebung zwanglos in die Typologie der BauNVO passt, ist
hinsichtlich der Art der Nutzung § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. der BauNVO anzuwenden.
Ist diese Zuordnung nicht möglich, bleibt es bei bei § 34 Abs. 1 BauGB.
Nach SV (wie auch der Aktenlage im Originalfall) ist unklar, ob eine solche Zuord-
nung möglich ist.
Deshalb alternative Prüfung:
b.a.) Variante 1: Umgebung ist faktisches Dorfgebiet: § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 5
BauNVO anzuwenden.
Vorhaben dann nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO zulässig.
Aber: Kann gegen das Gebot der Rücksichtnahme verstoßen. Dieses gelangt im Fall
des § 34 Abs. 2 BauGB über § 15 Abs. 1 BauGB zur Anwendung.
Prüfung unten.
b.b.) Variante 2: Umgebung lässt sich nicht eindeutig in die BauNVO-Typologie ein-
stufen.
Fügt sich das Vorhaben in die Umgebung i.S.v. § 34 Abs. 1 BauGB ein?

Vorgehensweise bei der Prüfung des Einfügens:
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Zunächst wird der für die Beurteilung relevante Umgebungsbereich festgelegt, der
sog. Rahmen. Das ist der Bereich, auf den sich das Vorhaben auswirkt und das sei-
nerseits auf das Vorhaben zurückwirkt. Kann zuverlässig nur an Ort und Stelle beur-
teilt werden.
> SV sagt nur, dass es in der Umgebung auch Tierhaltungen gibt.
> Es besteht die Besonderheit, dass in den Ställen schon Tierhaltung (Schweine-
mast) betrieben wurde.
Für die Frage des Einfügens also mit zu prüfen: Ist die Umgebung durch die frühere
Mastschweinehaltung mitgeprägt? Das ist sie dann, wenn die früheren Baugenehmi-
gungen (für die Schweinemast) nicht gegenstandslos geworden sind.
Frage also: Wie erlöschen Baugenehmigungen? Wie weit reicht der Bestandsschutz?
Damit befassen sich zwei relativ neue Entscheidungen des VGH (Urteil v. 04.03.2009
- 3 S 1467/07 - und Urteil v. 19.10.2009 - 5 S 347/09 -.
Diese lassen sich wie folgt zusammenfassen:
- Es gibt keinen bundesrechtlich aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG vorgegebenen Be-
standsschutz. Die grundrechtlich vermittelte Rechtsstellungsgarantie des Art. 14 Abs.
1 Satz 1 GG steht nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG unter dem Vorbehalt einer gesetzli-
chen Regelung über Inhalt und Schranken des Eigentums. Es obliegt grundsätzlich
dem Bundes- oder Landesgesetzgeber, Inhalt und Umfang der aus dem Eigentum
fließenden Rechtsposition in formeller und materieller Hinsicht zu bestimmen (ent-
spricht der Rspr. des BVerwG).
- Das sog. „Fristmodell“ des BVerwG ist entwickelt für die Fallgruppe des § 35 Abs. 4
S. 1 Nr. 3 BauGB n.F. („alsbaldige“ Neuerrichtung eines zulässigerweise errichteten
zerstörten Gebäudes) und ist nicht übertragbar auf Fälle, in denen es um die Gel-
tungsdauer einer Baugenehmigung geht.
Einschub: Fristmodell (BVerwG, U. v. 18.05.1995 - 4 C 20/94 -): Im ersten
Jahr nach der Zerstörung eines Gebäudes rechnet die Verkehrsauffassung
stets mit dem Wiederaufbau, im zweiten Jahr gilt eine - widerlegbare - Regel-
vermutung dafür, dass die Verkehrsauffassung mit einem Wiederaufbau rech-
net, nach Ablauf des zweiten Jahres kehr sich diese Regelvermutung im: Ver-
kehrsauffassung soll dann nicht mehr für den Wiederaufbau sprechen.

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- § 62 Abs. 1 LBO gilt nicht, ist auch nicht analog anwendbar: Vorschrift regelt nach
dem Wortlaut und auch dem Sinn und Zweck nur den Fall, dass eine (neue) Bauge-
nehmigung nicht umgesetzt wird, d.h. das Gebäude nicht errichtet wird.
- Geltungsdauer einer Baugenehmigung bestimmt sich nach der Vorschrift des § 43
Abs. 2 LVwVfG.
Hier relevantes TB-Merkmal: Erledigung „auf andere Weise“.
Dazu VGH:
Eine Erledigung „auf andere Weise“ ist anzunehmen, wenn die Baugenehmi-
gung ihre regelnde Wirkung verliert, vornehmlich, wenn ihr Regelungsobjekt
entfällt. Dies kann durch ausdrücklich erklärten, aber auch durch schlüssiges
Verhalten betätigten Verzicht auf Ausübung der genehmigten bestimmungs-
gemäßen Nutzung geschehen, wobei im letzteren Fall ein entsprechender
dauerhafter und endgültiger Verzichtswille unmissverständlich und unzweifel-
haft zum Ausdruck kommen muss (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom
10.11.1993 - 3 S 1120/92 -, VBlBW 1994, 349 ff. m.w.N.). Hiervon kann etwa
ausgegangen werden, wenn die bisherige Nutzung in ihrer genehmigten
Bandbreite auf Dauer durch eine - insbesondere funktional andere - Nutzung
ersetzt wird. Die bloße zeitliche Nichtweiterführung der genehmigten Nutzung
- zumal bei fortbestehender Nutzungstauglichkeit der baulichen Anlagen - oh-
ne zusätzliche Anhaltspunkte lässt aber noch nicht auf einen dauerhaften Ver-
zichtswillen schließen, zumal im Baurecht keine Rechtspflicht zur fortgesetzten
Nutzung eines genehmigten Baubestands besteht.
Angewandt auf den Fall:
Ausdrücklicher Verzicht liegt nicht vor, auch keine konkludente Verzichtserklärung.
Die 2-jährige, krankheitsbedingte Nutzungsunterbrechung allein lässt nicht auf einen
Verzichtswillen schließen. Auch erfolgte die Schweinemast auf Grund einer Bauge-
nehmigung, es handelte sich nicht um die ungenehmigte Fortsetzung einer ursprüng-
lich anders genehmigten Tierhaltung.
> Die „alte“ Baugenehmigung gilt also noch.
> Schweinemast also als „Vorbelastung“ zu berücksichtigen.
>> Danach ist zunächst davon auszugehen, dass sich die neue Nutzung einfügt.

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c. Verstößt die Nutzungsänderungsgenehmigung gegen das Gebot der Rücksicht-
nahme?
GdR wird über § 15 Abs. 1 BauNVO angewandt, wenn § 34 Abs. 2 BauGB ange-
wandt wird, bei Anwendung von § 34 Abs. 1 BauGB ist das GdR im Merkmal des
„Einfügens“ enthalten.
Hält sich nämlich ein Vorhaben etwa nach der Art der Nutzung im vorgefundenen
Rahmen, so fügt es sich gleichwohl nicht ein, wenn es gegen das Gebot der Rück-
sichtnahme verstößt. Das Gebot der Rücksichtnahme dient dem Schutz der sonsti-
gen, d.h. vor allem: der in der unmittelbaren Nähe des Vorhabens vorhandenen Be-
bauung vor nicht hinnehmbaren Beeinträchtigungen. Es hebt auf die gegenseitige
Verflechtung der baulichen Situation benachbarter Grundstücke ab und will einen
angemessenen Ausgleich schaffen, der dem einen das ermöglicht, was für ihn un-
abweisbar ist und den anderen vor unzumutbaren Belästigungen oder Benachteili-
gungen schützt (vgl. zuletzt BVerwG, Urt. v. 16.09.2010 - 4 C 7/10 - m.w.N.).
Allgemein:
Merkposten: Hier angesprochen ist das Gebot der Rücksichtnahme in seinem
objektiv-rechtlichen Gehalt. Geht es um eine Nachbarklage, müssen Sie zu-
sätzlich prüfen, ob des GdR darüber hinaus Nachbarschutz vermittelt. Das tut
es dann, wenn in „qualifizierter und zugleich individualisierter Weise“ auf die
Belange des Nachbarn Rücksicht genommen werden muss (m.a.W. wenn klar
ist, welche Nachbarn beeinträchtigt sind und wenn keine nur ganz geringfügi-
ge Beeinträchtigung vorliegt).
Wann genau das Gebot der Rücksichtnahme verletzt ist, also eine Beeinträchtigung
unzumutbar ist, ist in der Praxis häufig schwer zu beurteilen. Geht es im Immissio-
nen werden i.d.R. sog. technische Regelwerke (wie etwa die TA Lärm (6. BImSchV),
TA Luft (1. BImSchV), VerkehrslärmschutzVO (16. BImSchV),
SportanlagenlärmschutzVO (18. BImSchV), Verkehrswege-Schallschutz-VO (24.
BImSchV) bzw. eine der zahlreichen VDI-Richtlinien) angewandt, die teils als sog.
antizipierte Sachverständigengutachten, teils als normkonkretisierende Verwaltungs-
vorschriften angewandt werden.
Die Beurteilung von Geruchsimmissionen ist besonders schwierig, weil Geruch tech-
nisch nicht messbar ist und Geruchsempfindlichkeiten individuell noch unterschiedli-

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cher sind wie Geräuschempfindlichkeit. In der Praxis gibt es verschiedene VDI-
Richtlinien, die Geruchsimmissionsrichtlinie GIRL und verschiedene EDV-
.Programme (z.B. EMIAK) , die Geruchsausbreitung simulieren. Allen gemeinsam ist,
dass sie darauf abstellen, in welchem Bereich mit welcher Häufigkeit der Geruch der
Anlage wahrnehmbar ist. Große Unterschiede bestehen dann darin, ob die Art der
Immissionen, Klima- und sonstige Faktoren berücksichtigt werden. Allen gemeinsam
ist die Unsicherheit: Die Geruchsentwicklung und -ausbreitung hängt von einer Viel-
zahl von Faktoren ab: Angefangen von der Fütterung der Tiere über deren Anzahl,
die Lüftungstechnik des Stalles, der Witterung, der (Haupt-) Windrichtung bis hin zur
Geländetopografie.
Angewandt auf den Fall:
Das Gebot der Rücksichtnahme ist jedenfalls nicht verletzt, wenn die neue Nutzung
die Umgebung weniger beeinträchtigt als die bisherige genehmigte Nutzung. Die
angewandten Prognoseinstrumente lassen diese Aussage aber sicher zu.
Deshalb hier kein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme.
>> Vorhaben verstößt nicht gegen § 34 BauGB
>> Einvernehmen durfte nicht versagt werden
>> Baugenehmigung mußte erteilt werden.
Hauptsache hat also keine Erfolgsaussichten. Spricht für eine Interessenabwägung
zu Lasten der Gemeinde.
Gibt es andere, für die Gemeinde sprechende Interessen?
> Gesichtspunkt der Irreversibilität? Nein: Entscheidung ist nicht unumkehrbar. Ob-
siegt die Gemeinde in der Hauptsache, darf B keine Puten in dem Stall halten. Die
technischen Umbaumaßnahmen (Fütterung, Tränken, Entmistung) waren dann eben
sinnlos. Dieses Risiko trägt B, wenn er aufgrund der Entscheidung im vorläufigen
Rechtsschutzverfahren baut.
> Und was ist mit den städtebaulichen Erwägungen zur Förderung der Wohnnut-
zung?

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Diese sind sachgerecht und legitim. Um sie sicher durchführen zu können, müssen
die Ziele planerisch abgesichert sein. Für eine solche gestaltende Planung muss die
Gemeinde aber einen Bebauungsplan aufstellen und ggf. zur Absicherung eine Ver-
änderungssperre erlassen. Dazu wäre noch Zeit gewesen, als sie zur Erteilung des
Einvernehmens aufgefordert wurde. Allein die Verweigerung des Einvernehmens
reicht nicht, um die angestrebte positive Gestaltung zu realisieren.
Ergebnis: Es bleibt bei der Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin.
Der Antrag ist unbegründet und abzulehnen.
Entscheidungstenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich/mit Ausnahme (*)
der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
(*): Je nachdem, wie die Kammer entscheidet. Maßstab § 162 Abs. 3 VwGO
Ergänzung zu den außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen: Dazu neue
Rspr. des VGH Baden-Württemberg:
Die Auferlegung von Kosten eines Beigeladenen entspricht im Regelfall nur
dann der Billigkeit nach § 162 Abs. 3 VwGO, wenn er i. S. des § 154 Abs. 3
VwGO einen Antrag gestellt oder das Verfahren wesentlich gefördert hat. Für
einen notwendig Beigeladenen gilt grundsätzlich nichts Anderes, auch nicht im
Baunachbarstreit (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20.01.2011 -
8 S 2567/10 - unter Aufgabe der bisherigen Senatsrechtsprechung).