Das wettbewerbsrechtliche Dilemma bei hybriden Softwareprojekten

Kommunikation
&Recht
Betriebs-Berater für
Medien Telekommunikation Multimedia
3
K&R
Editorial: Wegweisende Urteile des EGMR zum Presserecht
Dr. Thomas Haug
145 Reform des EU-Datenschutzrechts · Dr. Markus Lang
151 Die Entwicklung des Datenschutzrechts im Jahr 2011
Dr. Flemming Moos
160 eBay & Recht – Rechtsprechungsübersicht zum Jahr 2011
Dr. Uwe Schlömer und Jörg Dittrich
169 Das wettbewerbsrechtliche Dilemma bei hybriden Softwareprojekten
Arndt Hengstler und Clemens Pfitzer
174 Vom Profifußball als fragmentierter Öffentlichkeit
Dr. iur. Thomas Feiler und Mirko Andreas Wieczorek
177 Länderreport USA · Clemens Kochinke
179 EGMR: Von Hannover II: Foto-Veröffentlichung verletzt keine
Persönlichkeitsrechte Prominenter
Übersetzung von Dr. Thomas Haug
187 EGMR: Axel Springer AG: Untersagte Berichterstattung
über Verhaftung bekannten Schauspielers verletzt Meinungsfreiheit
Übersetzung von Dr. Thomas Haug
204 BGH: Basler Haar-Kosmetik: Prüfpflicht des Admin-C
bei Domaingrabbing-Verdacht
mit Kommentar von Prof. Dr. Boris P. Paal
212 BGH: Kfz-Angebot mit korrekten Angaben in falscher Suchrubrik
nicht irreführend
mit Kommentar von Dr. Stefan Maaßen
226 BVerwG: Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde
bei Kostenorientierung für TAL-Zugang
mit Kommentar von Dr. Christoph Werkmeister
15. Jahrgang März 2012 Seiten 145 –232
Deutscher Fachverlag GmbH · Frankfurt am Main
kur_3_2012_titel.indd 1 23.02.12 08:08

K&R 3/2012 Hengstler/Pfitzer, Hybride Softwareprojekte 169
wenn eBay nach den Umständen des Einzelfalls berechtigte
Zweifel am Bestehen eines Schutzrechts, an der Befugnis
zur Geltendmachung des Schutzrechts oder aber am
Wahrheitsgehalt der mitgeteilten tatsächlichen Umstände
haben darf und deshalb aufwendige eigene Recherchen
anstellen müsste, um eine Rechtsverletzung hinreichend
RA Arndt Hengstler und RA Clemens Pfitzer, Stuttgart *
Das wettbewerbsrechtliche Dilemma bei
hybriden Softwareprojekten
Bei der Umsetzung von Softwareprojekten ist die Arbeit
mit Open Source Softwarse-Komponenten zwischenzeitlich
weit verbreitet und etabliert, insbesondere der kombinierte
Vertrieb von „proprietärer“ Software mit OSS-Komponenten.
Dieser Beitrag soll im Folgenden die nach deutschem
Wettbewerbsrecht problematische Einbeziehung
von OSS-Lizenzbestimmungen in Projekte im B2B-Bereich
aufzeigen und Mçglichkeiten aufzeigen, diesen Risiken aus
Sicht des IT-Unternehmens bereits im Stadium der Vertragsgestaltung
vorzubeugen. Hierbei wird als Beispiel der
Umgang mit grundsätzlich kostenlos zur Verfügung stehender
OSS aufgegriffen, die von IT-Unternehmen im
Rahmen von Softwareprojekten kostenfrei an Kunden weitergegeben
wird und deren Lizenzbestimmungen nicht dem
deutschen Rechtsraum entstammen, was für die meisten
OSS-Lizenzen zutreffen dürfte. 1
I. Ausgangssituation
Bei der Durchführung von Softwareprojekten unter Miteinbeziehung
von Open Source Software (OSS), die neben
der vom umsetzenden IT-Unternehmen eigens entwickelten
Software an Kunden – wobei es sich um Verbraucher
oder Unternehmer handeln kann – mitgeliefert wird, sind
bezüglich der Überlassung der OSS-Komponenten grundsätzlich
drei Vertragsverhältnisse zu differenzieren: Der
Vertrag zwischen dem Urheber (bzw. primär lizenzgebenden
Anbieter) der OSS und dem IT-Unternehmen, zwischen
dem IT-Unternehmen und dessen Kunden und dem
Kunden wiederum mit dem Urheber. 2 Um gegenüber dem
Urheber zur Weiterlizenzierung von OSS berechtigt zu
sein, sind IT-Unternehmen häufig verpflichtet, wiederum
ihre Kunden auf die Einhaltung von OSS-Lizenzbestimmungen
zu verpflichten. Die Rechtmäßigkeit von OSS-
Lizenzbestimmungen ist jedoch zumindest aus der Sicht
des deutschen Rechts fraglich.
II. OSS-Lizenzbestimmungen als AGB
Nach wohl allgemeiner Ansicht sind OSS-Lizenzbestimmungen
AGB i. S. d. § 305 BGB. 3 In Englisch abgefasste
Lizenzbestimmungen kçnnten bei einem ansonsten in
Deutsch abgefassten Projektvertrag einer wirksamen Einbeziehung
entgegenstehen, da es an der zumutbaren
Kenntnisnahme fehlen kçnnte. 4 Es ist allerdings zwischenzeitlich
anerkannt, dass wenn sich die Parteien bezüglich
sicher feststellen zu kçnnen. Bestehen derart berechtigte
Zweifel, sei eBay grundsätzlich gehalten, dem Hinweisenden
diese Zweifel mitzuteilen und nach den Umständen
angemessene Belege für die behauptete Rechtsverletzung
und die Befugnis des Hinweisenden zu ihrer Verfolgung zu
verlangen.
einzelner Teile der AGB einer ausländischen Vertragssprache
bedienen, auch diese AGB wirksam einbezogen
werden kçnnen. 5 Dies gilt umso mehr im unternehmerischen
Geschäftsverkehr, da sich die Gegenmeinung vor
allem an verbraucherschutzorientierten Gesichtspunkten
festmacht, die im Bereich B2B nicht entscheidungserheblich
sind. Die Wirksamkeit der Einbeziehung von englischsprachigen
Lizenzbestimmungen stçßt auch deshalb auf
keine Bedenken, da kein „Kontrahierungszwang“ besteht. 6
III. Einzelne OSS-Lizenzen
Nahezu alle OSS-Lizenzen haben ihren Ursprung in anderen
Rechtsordnungen, vornehmlich den USA. Solche OSS-
Lizenzverträge enthalten üblicherweise sehr weitreichende
Gewährleistungs- und Haftungsausschlüsse, für die der
deutsche Gesetzgeber strenge Schranken setzt. 7 Insbesondere
scheitern vollumfängliche Gewährleistungs- und Haftungsausschlussklauseln
bei der Beurteilung nach deutschem
AGB-Recht. 8 Hier zeigt sich die Unvereinbarkeit
mit deutschem Recht beispielsweise darin, dass solche
gängigen Gewährleistungs- und Haftungsausschlussklauseln
die Haftung für Vorsatz im Vorhinein ausschließen,
was gegen § 276 Abs. 3 BGB verstçßt. Ein solcher Ausschluss
ist insofern im B2C Bereich gemäß § 309 Nr. 7 a)
und b) BGB unzulässig. Ein solcher Ausschluss ist i. d. R.
daneben auch wegen Verstoßes gegen den Gerechtigkeits-
* RA und FA für IT-Recht Arndt Hengstler ist Syndikusanwalt bei der dmc
digital media center GmbH in Stuttgart, RA und FA für gewerblichen
Rechtsschutz Clemens Pfitzer ist Partner der Kanzlei Kurz Pfitzer Wolf
Rechtsanwälte in Stuttgart. Mehr über die Autoren erfahren Sie auf S. VIII.
1 So auch Thalhofer, CRi 2008, 129, 130.
2 Jaeger/Metzger, Open Source Software, 3. Aufl. 2011, Rn. 249 f.
3 LG München I, 19. 5. 2004 – 21 O 6123/04, MMR 2004, 693; Deike CR
2003, 9, 13; Koch CR 2000, 333, 339; Plaß, GRUR 2002, 670, 678; LG
Frankfurt a. M., 6. 9. 2006 – 2-06 O 224/06; LG München I, 19. 5. 2004 –
21 O 6123/04, K&R 2004, 451; Paul, in: Hoeren/Sieber, Handbuch Multimedia-Recht,
26. EL 2010, Teil 7.4 Rn. 114.
4 Plaß, GRUR 2002, 670, 678; Spindler, in: Spindler, Rechtsfragen bei
Open Source, 2004, S. 67 f.; a. A. Sester, CR 2000, 767, 804; Schulz,
Dezentrale Softwareentwicklungs- und Softwarevermarktungskonzepte,
2005, S. 200 ff.
5 BGH, 10. 3. 1983 – VII ZR 302/82, NJW 1983, 1489; Jaeger/Metzer
(Fn. 2), Rn. 181 m. w. N.
6 Dieser Gedanke kommt z. B. in Ziffer 5 GPL zum Ausdruck: „[...] You are
not required to accept this licence, ...[...]“.
7 Grüneberg, in: Palandt, 70. Aufl. 2011, § 276 BGB Rn. 35.
8 Metzger, in: Die GPL kommentiert und erklärt, 2005, S. 138; Martens,
KommJur 2007 94, 97; für die GNU General Public License Version 3,
Funk/Zeifang, CR 2007, 617, 624; Deike, CR 2003, 9, 14; Spindler, in:
Spindler (Fn. 4), S. 165 ff.; Thalhofer, CRi 2008, 129, 131.

170 Hengstler/Pfitzer, Hybride Softwareprojekte 3/2012 K&R
gehalt des dispositiven Rechts nach § 307 Abs. 2 Nr. 1
BGB unzulässig, was über § 310 Abs. 1 S. 2 BGB auch
für den B2B-Bereich gilt. 9 Als weiteres Beispiel für die
Bedenklichkeit eines umfassenden Gewährleistungs- und
Haftungsausschlusses ist der Verstoß gegen § 14 Prod-
HaftG. Die vorherrschende Literaturmeinung subsumiert
Software 10 unter den Produkthaftungsbegriff des Prod-
HaftG, 11 womit das ProdHaftG unmittelbar oder zumindest
entsprechend anwendbar ist. 12 Eine gegen § 14 Prod-
HaftG verstoßende Klausel ist jedoch nichtig.
Nach deutschem Recht unwirksame Klauseln finden sich
in vielen namhaften OSS-Lizenzbestimmungen. Hierzu
zählen u. a.:
1. Apache License Version 2.0
Ziff. 7 enthält einen weitgehenden Gewährleistungsausschluss:
„Unless required by applicable law or agreed to
in writing, Licensor provides the Work (and each Contributor
provides its Contributions) on an ‚as is’ basis, without
warranties or conditions of any kind, either express or
implied, including, without limitation, any warranties or
conditions of title, non-infringement, merchantability, or
fitness for a particular purpose. You are solely responsible
for determining the appropriateness of using or redistributing
the Work and assume any risks associated with Your
exercise of permissions under this License.“ 13
Der Ausschluss dieser Klausel beinhaltet einen umfassenden
Gewährleistungsausschluss, in dem jegliche Gewährleistung
für Mängel ausgeschlossen wird. Dieser vollständige
Gewährleistungsausschluss verstçßt gegen § 309
Nr. 8 b) aa) BGB, der auch im unternehmerischen Verkehr
Anwendung findet. 14 Eine solche Klausel ist auch im
unternehmerischen Verkehr nicht mit den wesentlichen
Grundgedanken des Gewährleistungsrechts vereinbar und
daher jedenfalls nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.
15 Der Hinweis „Unless required by applicable law“
(soweit gesetzlich zulässig) ist ein Verstoß gegen das
Verbot der geltungserhaltenden Reduktion und ändert
nichts an der Unwirksamkeit der Klausel. 16
Ziff. 8 enthält ebenfalls einen weitgehenden Haftungsausschluss:
„In no event and under no legal theory, whether in
tort (including negligence), contract, or otherwise, unless
required by applicable law (such as deliberate and grossly
negligent acts) or agreed to in writing, shall any Contributor
be liable to You for damages, including any direct,
indirect, special, incidental, or consequential damages of
any character arising as a result of this License or out of the
use or inability to use the Work (including but not limited
to damages for loss of goodwill, work stoppage, computer
failure or malfunction, or any and all other commercial
damages or losses), even if such Contributor has been
advised of the possibility of such damages.“
Diese Klausel beinhaltet einen Haftungsausschluss für
jeglichen Schaden außer soweit gesetzlich eine Haftung
vorgeschrieben ist für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz.
§ 309 Nr. 7 BGB beinhaltet Verbote für solch umfassende
Haftungsausschlüsse. Diese Wertungen finden auch auf
den Verkehr zwischen Unternehmern nach §§ 307 Abs. 2
Nr. 1, 310 Abs. 1 BGB grundsätzlich Anwendung. 17 Zwar
ermçglicht Ziff. 9, individuell eine rechtskonforme Ausgestaltung
der Gewährleistungs- und Haftungssituation zu
vereinbaren, was jedoch nichts an der Verwendung unzulässiger
AGB-Klauseln in Ziff. 7 und 8 ändert, da diese
weiter Bestandteil der AGB bleiben und diese somit jedenfalls
intransparent nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB sind.
2. GNU General Public License (GPL) Version 3.0/
Lesser General Public License (LGPL) Version 3.0
Ziff. 15 der GPL18 enthält einen weitgehenden Gewährleistungsausschluss:
„There is no warranty for the program,
to the extent permitted by applicable law. Except
when otherwise stated in writing the copyright holders
and/or other parties provide the program ‚as is’ without
warranty of any kind, either expressed or implied, including,
but not limited to, the implied warranties of merchantability
and fitness for a particular purpose. The entire
risk as to the quality and performance of the program is
with you. should the program prove defective, you assume
the cost of all necessary servicing, repair or correction.“
Auch diese Klausel schließt jegliche Gewährleistung aus,
soweit gesetzlich zulässig. Auch dieser Gewährleistungsausschluss
verstçßt wie bereits erläutert gegen §§ 309
Nr. 8 b aa), 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
Ziff. 16 der GPL enthält einen vollständigen Haftungsausschluss:
„In no event unless required by applicable law or
agreed to in writing will any copyright holder, or any other
party who modifies and/or conveys the program as permitted
above, be liable to you for damages, including any
general, special, incidental or consequential damages arising
out of the use or inability to use the program (including
but not limited to loss of data or data being rendered
inaccurate or losses sustained by you or third parties or a
failure of the program to operate with any other programs),
even if such holder or other party has been advised of the
possibility of such damages.“
Diese Klausel schließt jegliche Haftung des Verwenders
aus. Damit verstçßt auch dieser Haftungsausschluss gegen
zwingendes deutsches Recht nach §§ 309 Nr. 7, 307 Abs. 2
Nr. 1 BGB.
Die LGPL19 verweist in deren Einleitung auf die Geltung
der GPL: 20 „This version of the GNU Lesser General
Public License incorporates the terms and conditions of
version 3 of the GNU General Public License, supplemented
by the additional permissions listed below.“
Soweit Ziff. 7 a) der GPL die Gestaltung abweichender
Regelungen zulässt, hilft dies nicht über die AGB-rechtliche
Unwirksamkeit hinweg, da sich diese Öffnungsklausel
auf Regelungen zu neuen Programmteilen beschränkt.
21 Die in Ziff. 17 der GPL enthaltene Interpretationsregelung
stellt eine nach deutschem Recht unzulässige
Regelung zur geltungserhaltenden Reduktion dar. 22
9 Lçwisch, in: Staudinger, BGB, 2004, § 276 Rn. 119; BGH, 19. 9. 2007 –
VIII ZR 141/06, NJW 07, 3774; Grüneberg, in Palandt (Fn. 7), § 309
Rn. 48.
10 Unterstellt, der Programmierer stellte die OSS mit wirtschaftlichem
Zweck und im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit her bzw. vertrieb sie
in diesem Rahmen.
11 Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl. 2004, S. 571 ff. m. w. N.
12 Graf v. Westphalen, Produkthaftungshandbuch, Band 2, 2. Aufl. 1999,
§ 73 Rn. 40.
13 http://www.apache.org/licenses/LICENSE-2.0.html.
14 BGH, 26. 6. 1991 – VIII ZR 231/90, NJW 1991, 2630; Grüneberg, in:
Palandt (Fn. 7), § 309 Rn. 60.
15 Jaeger/Metzer (Fn. 2), Rn. 220 m. w. N.
16 von dem Bussche/Schelinski, in Leupold/Glossner: Münchener Anwaltshandbuch
IT-Recht, 2. Aufl. 2011, Teil 1 Rn. 241.
17 von dem Bussche/Schelinski, in Leupold/Glossner (Fn. 16), Teil 1 Rn. 242.
18 http://www.gnu.org/licenses/gpl-3.0.html.
19 http://www.gnu.org/licenses/lgpl.html.
20 http://www.gnu.org/licenses/gpl-3.0.html.
21 Jaeger/Metzger, GRUR 2008, 130, 136.
22 Vgl. u. a. BGH, 11. 11. 1992 – VIII ZR 238/91; 3. 11. 1999 –
VIII ZR 269/98; 17. 2. 2010 – VIII ZR 67/09.

K&R 3/2012 Hengstler/Pfitzer, Hybride Softwareprojekte 171
3. Mozilla Public License (MPL) Version 1.1
Ziff. 7 der MPL23 enthält ebenfalls einen vollständigen
Gewährleistungsausschluss: „Covered code is provided
under this license on an ‚as is’ basis, without warranty of
any kind, either expressed or implied, including, without
limitation, warranties that the covered code is free of
defects, merchantable, fit for a particular purpose or noninfringing.
The entire risk as to the quality and performance
of the covered code is with you. Should any covered
code prove defective in any respect, you (not the initial
developer or any other contributor) assume the cost of any
necessary servicing, repair or correction. This disclaimer
of warranty constitutes an essential part of this license. No
use of any covered code is authorized hereunder except
under this disclaimer.“
Auch dieser vollständige Gewährleistungsausschluss verstçßt
gegen zwingendes deutsches Recht nach §§ 309
Nr. 7, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.Ziff. 9 der MPL enthält einen
weitgehenden Haftungsausschluss: „Under no circumstances
and under no legal theory, whether tort (including
negligence), contract, or otherwise, shall you, the initial
developer, any other contributor, or any distributor of
covered code, or any supplier of any of such parties, be
liable to any person for any indirect, special, incidental, or
consequential damages of any character including, without
limitation, damages for loss of goodwill, work stoppage,
computer failure or malfunction, or any and all other
commercial damages or losses, even if such party shall
have been informed of the possibility of such damages.
This limitation of liability shall not apply to liability for
death or personal injury resulting from such party’s negligence
to the extent applicable law prohibits such limitation.
Some jurisdictions do not allow the exclusion or limitation
of incidental or consequential damages, so this
exclusion and limitation may not apply to you.“
Auch hier wird die Haftung weitgehend ausgeschlossen.
So wird z. B. eine Haftung für Personenschäden soweit
gesetzlich zulässig ausgeschlossen.
Auch dieser Haftungsausschluss ist als Verstoß gegen
§§ 309 Nr. 7, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unzulässig.
Die Rechtswahlklausel in Ziff. 11 der MPL, die eine Anwendbarkeit
kalifornischen Rechts vorsieht, dürfte in den
meisten Fällen als überraschende Klausel nach § 305 c
BGB nichtig sein. 24
4. Common Public License (CPL) Version 1.0/Eclipse
Public License (EPL) Version 1.0
Ziffern 5 der CPL25 und EPL26 enthalten ebenfalls einen
vollständigen Gewährleistungsausschluss: „Except as expressly
set forth in this agreement, the program is provided
on an ‚as is’ basis, without warranties or conditions of any
kind, either express or implied including, without limitation,
any warranties or conditions of title, non-infringement,
merchantability or fitness for a particular purpose. Each
recipient is solely responsible for determining the appropriateness
of using and distributing the program and assumes
all risks associated with its exercise of rights under this
agreement, including but not limited to the risks and costs
of program errors, compliance with applicable laws, damage
to or loss of data, programs or equipment, and
unavailability or interruption of operations.“
Auch hier handelt es sich um einen vollständigen Gewährleistungsausschluss,
der wie bereits ausgeführt gegen
§§ 309 Nr. 7, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verstçßt.
Ziff. 6 der CPL und EPL enthalten einen vollständigen
Haftungsausschluss: „Except as expressly set forth in this
agreement, neither recipient nor any contributors shall
have any liability for any direct, indirect, incidental, special,
exemplary, or consequential damages (including without
limitation lost profits), however caused and on any
theory of liability, whether in contract, strict liability, or
tort (including negligence or otherwise) arising in any way
out of the use or distribution of the program or the exercise
of any rights granted hereunder, even if advised of the
possibility of such damages“
Auch dieser umfassende Haftungsausschluss, der jegliche
Haftung ausschließen soll, ist als Verstoß gegen §§ 309
Nr. 7, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unzulässig.
Die Rechtswahlklausel in Ziff. 7 Abs. 5 der CPL und EPL,
die eine Anwendbarkeit des Rechts des Bundestaates New
York vorsieht, dürfte in den meisten Fällen als überraschende
Klausel nach § 305 c BGB nichtig sein. 27
5. Common Development and Distribution License
(CDDL) Version 1.0
Auch Ziff. 5 der CDDL28 enthält einen vollständigen Gewährleistungsausschluss:
„Covered software is provided
under this license on an ‚as is’ basis, without warranty of
any kind, either expressed or implied, including, without
limitation, warranties that the covered software is free of
defects, merchantable, fit for a particular purpose or noninfringing.
The entire risk as to the quality and performance
of the covered software is with you. Should any
covered software prove defective in any respect, you (not
the initial developer or any other contributor) assume the
cost of any necessary servicing, repair or correction. This
disclaimer of warranty constitutes an essential part of this
license. No use of any covered software is authorized
hereunder except under this disclaimer.“
Auch diese Klausel beinhaltet einen vollständigen Gewährleistungsausschluss
ähnlich dem der MPL.
Ziff. 7 der CDDL enthält ebenfalls einen weitgehenden
Haftungsausschluss: „Under no circumstances and under
no legal theory, whether tort (including negligence), contract,
or otherwise, shall you, the initial developer, any
other contributor, or any distributor of covered software, or
any supplier of any of such parties, be liable to any person
for any indirect, special, incidental, or consequential damages
of any character including, without limitation, damages
for lost profits, loss of goodwill, work stoppage,
computer failure or malfunction, or any and all other
commercial damages or losses, even if such party shall
have been informed of the possibility of such damages.
This limitation of liability shall not apply to liability for
death or personal injury resulting from such party’s negligence
to the extent applicable law prohibits such limitation.
Some jurisdictions do not allow the exclusion or limitation
of incidental or consequential damages, so this
exclusion and limitation may not apply to you.“
Dieser weitgehende Haftungsausschluss entspricht weitgehend
dem der MPL. Auch diese Klauseln der CDDL
verstoßen gegen §§ 309 Nr. 7, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, bzw.
§§ 309 Nr. 7, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
23 http://www.mozilla.org/MPL/1.1/.
24 Grüneberg, in: Palandt (Fn. 7), § 305 c Rn. 5.
25 http://www.opensource.org/licenses/cpl1.0.
26 http://www.opensource.org/licenses/EPL-1.0.
27 Grüneberg, in: Palandt (Fn. 7), § 305 c Rn. 5.
28 http://www.opensource.org/licenses/cddl1.txt.

172 Hengstler/Pfitzer, Hybride Softwareprojekte 3/2012 K&R
IV. Wettbewerbsrechtliche Problematik
Im Hinblick auf die AGB-rechtliche Problematik wurde
bislang nur die vertragsrechtliche Konsequenz gesehen mit
der Folge, dass die betreffenden AGB-Klauseln unwirksam
sind und an ihre Stelle die gesetzlichen Regelungen
treten. 29 Bei der Verwendung von OSS-Lizenzen im
B2B-Bereich stellt sich jedoch spätestens seit der Umsetzung
der UGP-Richtlinie 30 die Frage, ob die Verwendung
unzulässiger Klauseln auch stets als unlauter i. S. d. Wettbewerbsrechts
einzustufen ist. Ist dies der Fall, führt die
Verwendung von OSS-Lizenzen mit unzulässigen Klauseln
nicht nur zu deren Unwirksamkeit, sondern auch zu
einem Wettbewerbsverstoß.
1. Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG
Die Verwendung unzulässiger AGB kann im wettbewerbsrechtlichen
Sinne nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG (Vorsprung
durch Rechtsbruch) unlauter sein, wenn es sich bei den
AGB-rechtlichen Bestimmungen der §§ 305 ff. BGB um
Marktverhaltensregeln handelt.
2. Alte Rechtslage
Nach der alten Rechtslage vor Inkrafttreten der UGP-
Richtlinie war umstritten, ob die Bestimmungen der
§§ 305 ff. BGB als Marktverhaltensregeln im Sinne von
§ 4 Nr. 11 UWG anzusehen und Verstçße dagegen daher
als wettbewerbswidrig einzustufen sind. In der Rechtsprechung
vertraten bereits vor Geltung der UGP-Richtlinie
das KG Berlin31 und das OLG Frankfurt a. M. 32 die Auffassung,
dass AGB marktbezogene Verhaltensregelungen
sind und bei der Verwendung von unwirksamen AGB-
Klauseln gegenüber Verbrauchern auch ein Verstoß gegen
§ 4 Nr. 11 UWG vorliegt.
Eine andere Auffassung vertraten das OLG Hamburg33 und das OLG Kçln. 34 Nach Auffassung des OLG Hamburg
sollten AGB-Klauseln nur dann als Marktverhaltensregeln
anzusehen sein, wenn sich die Klauseln auf die Nachfrageentscheidung
des Kunden beziehen. AGB-Klauseln, die
nur dem Schutz von Individualinteressen der Vertragsparteien
dienen und sich erst nachvertraglich auswirken seien
keine Marktverhaltensregeln und damit einer wettbewerbsrechtlichen
Kontrolle entzogen. Nach dieser Auffassung
waren Gewährleistungs- und Haftungsklauseln einer
UWG-Kontrolle deshalb nicht zugänglich. Für diese Fälle
sollte ausschließlich das UKlaG Anwendung finden, was
dazu führte, dass nach dieser Auffassung nur nach UKlaG
qualifizierte Einrichtungen gegen solche AGB-Klauseln
vorgehen kçnnen sollten, da die Regelung in § 3 UKlaG
ansonsten überflüssig wäre. 35
Auch das OLG Kçln sah in den Vorschriften der §§ 305 ff.
BGB keine generellen Marktverhaltensregeln. Nicht jede
Norm, die dem Verbraucherschutz diene, sei auch als
Marktverhaltensregelung anzusehen. So seien unwirksame
Schriftform-, Selbstbelieferungs- und Nachbesserungsklauseln
nicht als Marktverhaltensregelungen und dem
entsprechend Verstçße nicht als unlauterer Wettbewerb
nach § 4 Nr. 11 UWG einzustufen. 36
In der Literatur wurde eine Anwendbarkeit von § 4 Nr. 11
UWG bei Verstçßen gegen §§ 305 – 309 BGB ebenfalls
vielfach abgelehnt oder zumindest die Notwendigkeit einer
Begrenzung der Anwendbarkeit gesehen. 37
3. Rechtslage seit Geltung bzw. Umsetzung
der UGP-Richtlinie
Durch die UGP-Richtlinie wurde das Wettbewerbsrecht
auf europäischer Ebene für den B2C-Bereich vollharmonisiert,
so dass die Richtlinie für die Auslegung der nationalen
Vorschriften insoweit maßgeblich ist. Die Umsetzung
der Richtlinie in deutsches Recht erfolgte zum 30. 12.
2008 durch Novellierung des UWG. Auch wenn die UGP-
Richtlinie nur den B2C-Bereich betraf, entschied sich der
deutsche Gesetzgeber, die bislang im deutschen Recht
bestehende Gleichbehandlung von Verbrauchern, Mitbewerbern
und Marktteilnehmern im UWG weitgehend beizubehalten
und insoweit über den Umsetzungsbedarf aufgrund
der UGP-Richtlinie hinauszugehen. 38
Die aus der Umsetzung resultierenden ¾nderungen haben
auch erhebliche Auswirkungen auf die Frage, inwieweit
Verstçße gegen §§ 305 – 309 BGB durch das Wettbewerbsrecht
verfolgt werden kçnnen.
Einigen der Argumente wurde durch die gesetzliche ¾nderung
der Boden entzogen. Die zuvor vom OLG Hamburg
getroffene Unterscheidung zwischen Klauseln, die
sich auf die Nachfrageentscheidung auswirken und solchen
die sich bloß nachvertraglich auswirken, kann jedenfalls
nicht mehr aufrecht erhalten werden, da der nun
erweiterte Begriff der geschäftlichen Handlung in § 2
Abs. 1 Nr. 1 UWG auch nachvertragliche Auswirkungen
mit einschließt.
Es wurde jedoch auch nach der neuen Rechtslage vielfach
weiterhin das Argument vertreten, dass das UKlaG dem
UWG vorgehe und es sich bei den AGB-rechtlichen Vorschriften
nicht um Markverhaltensregeln i. S. v. § 4 Nr. 11
UWG handele. 39
Demgegenüber wurde zunehmend eine Anwendbarkeit des
§ 4 Nr. 11 UWG bei Verstçßen gegen §§ 305 – 309 BGB
bejaht und ein etwaiger Vorrang des UKlaG abgelehnt. 40
4. Entscheidungen des BGH
Mit seinen Entscheidungen „Gewährleistungsausschluss
im Internet“ und „Vollmachtsnachweis“ hat der BGH der
Auffassung einer vorrangigen Anwendbarkeit des UKlaG
nun endgültig eine Absage erteilt. 41 Eine ausdrückliche
29 so z. B. Jaeger/Metzger (Fn. 2), Rn. 222.
30 RL 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-Richtlinie).
31 KG Berlin, 3. 4. 2007 – 5 W 73/07 = GRUR-RR 2007, 291 = NJW 2007,
2266.
32 OLG Frankfurt a. M., 9. 5. 2007 – 6 W 61/07 = MMR 2007, 603.
33 OLG Hamburg, 13. 11. 2006 – 5 W 162/06 = GRUR-RR 2007, 287 = MMR
2007, 324 = NJW 2007, 2264.
34 OLG Kçln – 30. 3. 2007 – 6 U 249/06 = GRUR-RR 2007, 285 = JuS 2008,
566 = NJW 2007, 3647; OLG Kçln, 16. 5. 2008 – 6 U 26/08 = MMR 2008,
540.
35 OLG Hamburg, 13. 11. 2006 – 5 W 162/06 = GRUR-RR 2007, 287 = MMR
2007, 324 = NJW 2007, 2264; Emmerich, JuS 2008, 566; Armgardt, WRP
2009, 122, a. A. OLG Jena, 8. 3. 2006 – 2 U 990/05, GRUR-RR 2006, 283;
OLG Hamm, 30. 3. 2006 – 4 U 3/06.
36 OLG Kçln – 30. 3. 2007 – 6 U 249/06 = GRUR-RR 2007, 285 = JuS 2008,
566 = NJW 2007, 3647; Emmerich, JuS 2008, 566.
37 Woitkewitsch, GRUR-RR 2007, 287; Armgardt, WRP 2009 122, 126;
Emmerich, JuS 2008, 566; Graf v. Westphalen, NJW 2008, 2234, 2241.
38 RegE BR-Dr 345/08, S. 39; GUIDANCE ON THE IMPLEMENTATI-
ON/APPLICATION OF DIRECTIVE 2005/29/EC ON UNFAIR COM-
MERCIAL PRACTICES SEC (2009) 1666, S. 14.
39 Emmerich, JuS 2008, 566; Armgardt, WRP 2009, 122; Ohly, in: Piper/
Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, § 4 Rn. 11/78; Tüngler/Ruess, WRP
2009, 1336.
40 Kçhler, NJW 2008, 177; Kçhler, in: Kçhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl.
2012, § 4 Rn. 11.156 e.
41 BGH, 31. 3. 2010 – I ZR 34/08, K&R 2010, 737 ff. – Gewährleistungsausschluss
im Internet; BGH, 19. 5. 2010 – I ZR 140/08, K&R 2010,
809 ff. – Vollmachtsnachweis.

K&R 3/2012 Hengstler/Pfitzer, Hybride Softwareprojekte 173
Vorrangregelung des UKlaG lasse sich weder dem UKlaG
noch dem UWG entnehmen. Im Übrigen stelle das Unterlassungsklagengesetz
kein in sich geschlossenes Rechtsschutzsystem
dar, aus dem sich ein Ausschluss von Ansprüchen
der Mitbewerber aus dem UWG ergebe.
Auch geht der BGH jedenfalls für § 475 BGB von einer
Marktverhaltensregel und damit einer Anwendbarkeit des
§ 4 Nr. 11 UWG aus. Hierzu führt er folgende Argumente
an:
1. Die Vorschrift des § 475 BGB als eine Umsetzung der
Verbrauchsgüterkaufrichtlinie und damit Unionsrecht habe
eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene
Schutzfunktion und sei somit eine Marktverhaltensregel.
2. Die Verwendung einer unwirksamen Klausel sei eine
Verletzung der beruflichen Sorgfalt und damit nach Art. 5
Abs. 2 lit. a der RL 2005/29/EG unter den weiteren
Voraussetzungen in Art. 5 Abs. 2 lit. b der RL 2005/29/
EG unlauter.
3. Die Verwendung einer unwirksamen Klausel ist geeignet,
dem Verwender der AGB Kosten zu ersparen und ihm
einen Vorteil dadurch zu verschaffen, dass der Vertragspartner
von einer Geltendmachung seiner Rechte wegen
der unwirksamen Klausel abgehalten werden kçnnte. Derartige
Klauseln seien daher grundsätzlich geeignet, den
Verbraucher daran zu hindern, eine informationsgeleitete
Entscheidung zu treffen. 42
5. Auswirkung der BGH-Rechtsprechung
Die vorgenannte Argumentation des BGH lässt sich ohne
weiteres auf die Vorschriften der §§ 305 – 309 BGB übertragen.
Durch die Klauselrichtlinie 93/13/EWG haben
viele Bedingungen der §§ 305 ff. BGB einen unionsrechtlichen
Hintergrund. Dieser besteht zwar nur gegenüber
Verbrauchern, aber die Rechtssprechung wendet beispielsweise
die §§ 308, 309 BGB über § 307 BGB vielfach auch
im B2B-Bereich an, so dass jedenfalls ein unionsrechtlicher
Hintergrund besteht.
Durch die Verwendung unwirksamer AGB-Klauseln wird
in gleicher Weise die berufliche Sorgfalt verletzt. Zwar
bestehen nach der UGP-Richtlinie nur Ansprüche gegenüber
Verbrauchern unter den weiteren Voraussetzungen
des Art. 5 Abs. 2 lit. b der RL 2005/29/EG. Da der deutsche
Gesetzgeber aber bewusst die Anforderungen der
UGP-Richtlinie auch auf den unternehmerischen Verkehr
ausdehnen wollte, 43 wird man dies entsprechend auf den
unternehmerischen Verkehr anwenden müssen.
Ebenso wie bei § 475 BGB versucht der Verwender unwirksamer
AGB, sich einen Vorteil zu verschaffen. Denn
der Verwender hofft, dass der Vertragspartner die Unwirksamkeit
nicht erkennt und daher seine ihm zustehenden
Rechte nicht geltend macht. AGB Klauseln dienen nicht
nur dem Schutz der Vertragspartner, sondern auch der
Vermeidung von Nachteilen, die dem Wirtschaftsverkehr
durch den nicht funktionierenden Konditionenwettbewerb
drohen. 44
Es ist daher Kçhler zuzustimmen, wenn er schreibt, dass
der BGH den Weg für wettbewerbsrechtliche Ansprüche
gegen die Verwendung von unwirksamen AGB von Mitbewerber
frei gemacht hat. 45 Dabei bezieht sich die Rechtsprechung
des BGH zwar derzeit nur auf den Verbraucherbereich.
Angesichts des vom Gesetzgeber gewünschten
Gleichlaufs im UWG und der strengen deutschen AGB-
Rechtsprechung, die die Wertungen der §§ 308, 309 BGB
weitgehend auch auf den unternehmerischen Verkehr an-
wendet, wird man bei Verstçßen gegen AGB-rechtliche
Vorschriften künftig aber auch im unternehmerischen Verkehr
von einem Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG ausgehen
müssen, wenn unwirksame AGB-Klauseln verwendet werden.
6. Konsequenz
Die Mçglichkeit von wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen
bei der Einbeziehung von OSS-Lizenzbestimmungen,
die Klauseln enthalten, die nach deutschem
AGB-Recht unwirksam sind, hat in Deutschland
weitreichende Folgen. Den Verwendern solcher OSS-Lizenzen
drohen kostenpflichtige, wettbewerbsrechtliche
Abmahnungen mit Ansprüchen auf Unterlassung, Aufwendungsersatz,
Auskunft und Schadensersatz. 46 Ferner
würden bezüglich der Haftungs- und Gewährleistungssituation
die gesetzlichen Regelungen gelten. Es bleibt
abzuwarten, ob dies dazu führt, dass die Verbreitung von
OSS in Deutschland zurückgeht oder die OSS-Lizenzbestimmungen
inhaltlich eine entsprechende Anpassung erfahren.
V. Aussicht: Vertragsgestalterische Prävention
Dem dargestellten Wettbewerbsverstoß und den daraus
erwachsenden Folgen ist notwendigerweise entgegenzuwirken,
insbesondere durch entsprechende Vertragsgestaltung
und der sich daran anschließenden Gestaltung des
Projektablaufs. Als Instrument kann hierbei die Vorhaltung
der betreffenden OSS als vertragliche Mitwirkungspflicht
seitens des Kunden dienen. Die eingangs dargestellte
Situation, in der ein IT-Unternehmen verpflichtet wäre,
nach deutschem AGB-Recht unwirksame und mithin wettbewerbswidrige
OSS-Lizenzbestimmungen in Verträge
mit seinen Kunden einzubeziehen, um die jeweilige OSS
überhaupt an seine Kunden weitergeben zu kçnnen, wird
vermieden, indem Kunden des IT-Unternehmens im Verhältnis
zum OSS-Urheber direkte Lizenznehmer unter
Nichteinbeziehung des IT-Unternehmens werden. Hierzu
vereinbart das IT-Unternehmen mit dem Kunden dessen
Mitwirkungspflicht, die für eine erfolgreiche Umsetzung
der kundenseitigen Anforderungen an das umzusetzende
IT-Projekt notwendigen OSS-Komponenten zu beschaffen
und rechtzeitig im Projektverlauf vorzuhalten, damit das
IT-Unternehmen auf diese zugreifen und in seine proprietäre
Software integrieren kann. Hierfür sind die notwendigen
OSS-Komponenten im Rahmen einer vorvertraglichen
Beratung und Festlegung der Projektziele detailliert und
differenziert zu ermitteln.
Wie bereits dargestellt, resultiert die AGB-rechtliche Unwirksamkeit
und mithin wettbewerbsrechtliche Problematik
insbesondere umfassender Gewährleistungs- und Haftungsausschlussklauseln
in OSS-Lizenzbestimmungen aus
der Divergenz der Vertragsgestaltungsmçglichkeiten von
deutschem Recht zu anderen Rechtsräumen, insbesondere
im Vergleich zum US-amerikanischen Recht. Insofern
wäre alternativ denkbar, diese Wertungsdiskrepanz auch
42 BGH, 31. 3. 2010 – I ZR 34/08, K&R 2010, 737 ff. – Gewährleistungsausschluss
im Internet.
43 RegE BR-Dr 345/08, S. 39; GUIDANCE ON THE IMPLEMENTATI-
ON/APPLICATION OF DIRECTIVE 2005/29/EC ON UNFAIR COM-
MERCIAL PRACTICES SEC (2009) 1666, S. 14.
44 Kçhler, in: Kçhler/Bornkamm (Fn. 40), § 4 Rn. 11.156 e.
45 Kçhler, GRUR 2010, 1047; ebenso Graf v. Westphalen, NJW 2011, 2098,
2100; etwas zurückhaltender Emerich, JuS 2011, 753, 755.
46 Kçhler, NJW 2008, 177 ff.

174 Feiler/Wieczorek, Profifußball 3/2012 K&R
über eine entsprechende (teilweise) Rechtswahlklausel zu
kompensieren. Grundsätzlich kçnnen die Parteien eines
schuldrechtlichen Vertrags das maßgebliche Recht (Vertragsstatut)
durch Abschluss eines kollisionsrechtlichen
Verweisungsvertrags gemäß Art. 3 Abs. 1 S. 1 der Verordnung
(EG) Nr. 593/2008 (kurz „Rom I“) selbst bestimmen.
47 Auch ist es mçglich die Rechtswahl auf bestimmte
Teile eines Vertrags zu beschränken, Art. 3 Abs. 1 S. 3
Rom I. Es besteht somit grundsätzlich die Mçglichkeit,
den Vertragsteil von Softwareprojektverträgen einer teilweisen
Rechtswahlklausel zu unterwerfen, der auf die
OSS-Lizenzbestimmungen verweist, bzw. in den diese
einbezogen werden. Ob dieses Gestaltungswerkzeug allerdings
tatsächlich praktikabel und geeignet ist, ist kritisch
zu hinterfragen.
Die abschließende Erçrterung der vorstehenden Lçsungsansätze
muss in Anbetracht des Schwerpunkts dieses Bei-
trags, des Aufzeigens wettbewerbsrechtlicher Konsequenzen,
einer gesonderten Darstellung vorbehalten bleiben.
VI. Zusammenfassung
IT-Unternehmen, die im Rahmen der Umsetzung von hybriden
Softwareprojekten OSS nutzen, deren Lizenzbestimmungen
bei der Beurteilung nach deutschem AGB-
Recht unwirksame Regelungen enthalten und an den Kunden
weitergegeben, d. h. weiter- oder unterlizenziert werden
müssen, verstoßen gegen deutsches Wettbewerbsrecht.
Hierdurch drohen kostenpflichtige Abmahnungen
und Rechtsstreitigkeiten mit nicht unerheblichen Risiken.
Solchen Wettbewerbsverstçßen kann vertragsgestalterisch
begegnet werden, so dass die rechtlichen und wirtschaftlichen
Risiken beim Einsatz von OSS beherrschbar bleiben.
47 Thorn, in: Palandt (Fn. 7), Rom I 3, Rn. 3.
RA Dr. iur. Thomas Feiler, LL.M. (Wellington/NZ) und Ref. Mirko Andreas Wieczorek, Frankfurt a. M. *
Vom Profifußball als fragmentierter Öffentlichkeit
Zugleich Kommentar zu LG München II, Urteil vom 25. 8. 2011 – 8 O 127/11,
K&R 2012, 225
I. Einführung
Auf dem Fußballplatz wird seit jeher ein rauer Umgangston
gepflegt. Während des Spielgeschehens entstandene
Konflikte werden zunehmend auch nach dem Abpfiff des
Schiedsrichters mit verbalen Mitteln fortgeführt. Dies
stellt einerseits ein „gefundenes Fressen“ für die Medien
dar. Andererseits ist aber auch nicht zu übersehen, dass
Profisportler bzw. Funktionäre bei Auseinandersetzungen
mit Konkurrenten vermehrt und bewusst den Weg über die
Medien gehen. Selten fanden jene bisher aber den Weg vor
die ordentlichen Gerichte. 1 Bereits deshalb verdient das
Urteil des LG München II Aufmerksamkeit.
Die Parteien des Rechtsstreits waren bzw. sind erfolgreiche
Vereinsspieler und Nationaltorhüter, wobei der Kläger
seine aktive Laufbahn bereits beendet hat und nunmehr als
Fernsehexperte arbeitet. Beide Akteure waren für ihre teilweise
extravaganten Auftritte, provokanten ¾ußerungen
und kuriosen Spielszenen bekannt. Bereits während der
aktiven Karriere des Klägers verband ihn mit dem Beklagten
eine besondere sportliche Rivalität.
Angesprochen auf eine kritische Kommentierung eines Gegentors
seitens des Klägers entgegnete der Beklagte u. a.,
„der [Kläger] soll in die Muppet Show gehen“ bzw. „gehçre
auf die Couch“ oder sei einzuweisen, „am besten in die
Geschlossene“. Im Anschluss daran wies der Beklagte die
Kritik an seiner Spielweise als „Schwachsinn“ zurück. Daraufhin
erwirkte der Kläger außerprozessual eine strafbewehrte
Unterlassungserklärung und begehrte anschließend
Geldentschädigung in Hçhe von 20 000 Euro. Über den
Entschädigungsanspruch hatte das LG München II zu entscheiden
und verneinte einen dahingehenden Anspruch.
II. Problematik
Kern des vorliegenden Rechtsstreits war neben der Frage,
ob die ¾ußerungen des Beklagten eine sog. Schmähkritik
darstellen, die Auflçsung der Interessenkollision zwischen
dem Persçnlichkeitsinteresse des Klägers und dem ¾ußerungsinteresse
des Beklagten.
Der Kläger berief sich auf sein allgemeines Persçnlichkeitsrecht
(Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG), der Beklagte auf
sein Recht auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 S. 1
GG). Es trafen somit klassische Kontrastrechte2 aufeinander.
Das Gericht musste in seiner (Abwägungs-) Entscheidung
praktische Konkordanz3 herstellen, um beiden
Grundrechten zu optimaler Wirksamkeit zu verhelfen.
Die Optimierung hatte der Faustregel „je mehr Grundrechtsgehalt
gewahrt wird, desto besser“ zu folgen, um
das Maximum der grundsätzlich gleichwertigen Rechtspositionen
zu gewährleisten. 4
Ihre praktische Durchführung erwies sich jedoch auch im
vorliegenden Fall als nicht einfach, 5 obwohl das Gericht
* Bei der nachfolgenden Anmerkung handelt es sich um die persçnliche
Meinung der Autoren. Mehr über die Autoren erfahren Sie auf S. VIII.
1 Siehe aber bspw. OLG Saarbrücken, 8. 5. 1996 – 1 U 794/95, NJW-RR
1996, 1048 – linke Bazille.
2 Hufen, FS BVerfG, 2001, Bd. 2, 105, 111.
3 Siehe dazu Hesse, Verfassungsrecht, 20. Aufl. 1999, Rn. 317 ff.; ferner
BVerfG, 1 BvR 567/89; 1 BvR 1044/89 – 19. 10. 1993 – Bürgschaftsbeschluss,
BVerfGE 89, 214, 232; Hoffmann-Riem, AçR 128 (2003), 173,
191.
4 Vgl. grundlegend Alexy, Grundrechte, 3. Aufl. 1996, S. 75 ff., der die
Optimierung von Grundrechten als relativen Prinzipien vor dem Hintergrund
des Machbaren betrachtet; siehe auch Couzinet, JuS 2009, 603, 604.
5 Vgl. bspw. Klement, JZ 2008, 756, 757, der die abstrakten Abwägungsansätze
deshalb als „praxisfern“ kritisiert.