Infobrief Sanierungsrecht I/2013 - Schultze & Braun GmbH

Editorial
Ein erfolgreiches Jahr 2013!
Inhalt
1. Blick in die Wirtschaft 1
2. Berliner Splitter 4
3. Beraterpflichten in der Krise 7
4. Aktuelle Entwicklungen
im Internationalen Insolvenzrecht 10
5. Newsticker 13
Infobrief Restrukturierung, Sanierung & Insolvenz
Berlin I/2013
Die Durchsicht der Materialien zu diesem Infobrief war eine schweißtreibende Arbeit: der Sammler war prall
gefüllt mit Material – die Reformer überschlagen sich mit Entwürfen und wohin man schaut, nur Krise. Nur
Krise? Die Insolvenzzahlen zumindest sprechen eine andere Sprache – erneut sind die Insolvenzzahlen von Unternehmen
in Deutschland im Jahresvergleich um 2,2 % gesunken.
Auch der Ausblick für 2013 ist verhalten positiv – die Gefahr des Auseinanderbrechens der Euro-Zone scheint
fürs Erste gebannt und zumindest Deutschland soll trotz der Krise in der Eurozone ein, wenn auch geringes
Wirtschaftswachstum aufweisen.
In dieser Ausgabe des Infobriefes schauen wir im „Blick in die Wirtschaft“ in die Welt nach dem „September der
Entscheidungen“ und gehen der Frage nach, ob die Krise ihrem Ende zugeht. Den ungebrochenen Reformeifer
nicht nur in Berlin, sondern auch in Brüssel beleuchten wir in den „Berliner Splittern“. Zum Abschluss unserer
kleinen Serie zu Verantwortlichkeiten von an der Sanierung beteiligten Personen gehen wir heute auf die verschiedenen
Berater ein. Sozusagen als internationalen Newsticker kommentieren wir diverse Entscheidungen
nationaler und internationaler Gerichte zu grenzüberschreitenden Sanierungen und Insolvenzen. Abgerundet
wird dieser Infobrief vom – diesmal rein nationalen – Newsticker.
Wie immer wünschen wir dem geneigten Leser eine angenehme Lektüre.
Dr. Volker Beissenhirtz, LL.M., Rechtsanwalt, Registered European Lawyer (London)
Dr. Peter de Bra, Rechtsanwalt
Nationaler und internationaler
Newsticker
1. Blick in die Wirtschaft
Der vollmundig angekündigte „September der Entscheidungen“,
mit dessen potentiellen Folgen wir
uns im letzten Infobrief auseinandersetzten, ist zwar
längst nicht so martialisch abgelaufen, wie es die
Ankündigungen Glauben machen wollten – aber es
ist seitdem doch etwas passiert: Der „Grexit“ ist nicht
nur ausgeblieben, sondern es hat sogar ein neues
Hilfspaket für Griechenland gegeben (der Bundestag
stimmte Ende November zu, haben Sie es bemerkt?),
ohne dass ein großer Aufschrei durch das Volk ging.
Statt „Entscheidungen“ also ein weiteres „Durchwursteln“?
Angesichts der in diesem Jahr bevorstehenden
Bundestagswahl wohl schon, Ruhe ist die erste Politikerpflicht.
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Infobrief Restrukturierung, Sanierung & Insolvenz
Berlin I/2013
Und ist diese Politik „auf Sicht“ nicht erfolgreich? Es
ist vordergründig Ruhe eingekehrt in der Eurozone,
derzeit sind Schlagzeilen über einen „Grexit“ Mangelware
und auch das gegen Ende des Jahres in den Fokus
der Presse gerückte Frankreich wird zumindest derzeit
nicht als ernste Bedrohung für die Stabilität der
Währungszone gesehen. Unstreitig dürfte sein, dass
Draghi’s Bazooka gewirkt hat – Spekulationen gegen
den Euro scheinen etwas aus der Mode gekommen zu
sein.
Auch dürfte der kontinuierliche Druck auf den
Finanzsektor zu einer Beruhigung im Finanzbereich
führen: So hat die Rating-Agentur Fitch noch Mitte
Dezember mehrere global agierende Großbanken
(u.a. die Deutsche Bank) herabgestuft. Nicht nur die
Aktivitäten der Deutschen Bank werden immer häufiger
von Ermittlungsbehörden hinterfragt, gerade im
Rahmen der Aufklärung des Libor-Skandals scheint
keine global agierende Großbank unbeteiligt zu sein.
Auch nehmen die Pläne für die Einführung der sog.
„Tobin-Steuer“ in der Eurozone konkrete Formen
an. Die Banken beugen sich diesem Druck und dem
Druck sinkender Margen und schrumpfen. Die Commerzbank
wird 6.000 Mitarbeiter entlassen, Royal
Bank of Scotland löst gerade ihren M&A-Bereich auf.
War es das also?
Nein, beileibe nicht. Die Krise läuft weiter, in Zeitlupe
und teilweise unbemerkt, aber die Probleme auf volkswirtschaftlicher
Ebene sind nicht kleiner geworden,
nur schwerer auszumachen und vielfältiger, wie die
nachfolgend dargestellten Aspekte zeigen.
Gesamtwirtschaftlicher Überblick
Zwar dürften die endgültigen Zahlen erst in ein paar
Monaten feststehen, aber es ist davon aus zugehen,
dass die globale Wirtschaft im Jahr 2012 um ca. 3,3 %
gewachsen ist. Diese positive Entwicklung wird aber
gerade in dieser Höhe nur durch die Schwellenländer
getragen. Denn während das BIP des Euroraums
zum Ende des Jahres 2012 um 0,4 % geschrumpft sein
dürfte, die USA auch lediglich ein Wachstum von
2,2 % zu verzeichnen hatten, legten China wohl um
die 7,5 % und Indien um mehr als 6 % zu, Russland
immerhin noch um 3,4 %.
Die Weltbank hat aber im Januar ihre Wachstumserwartungen
für die globale Wirtschaft für das Jahr
2013 von zuletzt 3,0 % auf nunmehr magere 2,4 %
heruntergeschraubt. Während der Euro-Zone eine
Schrumpfung um ein weiteres Prozent vorhergesagt
wird, werden die Schwellenländer danach in 2013 um
5,5 % zulegen.
Die Preise insbesondere von in der Fertigung benötigten
Rohstoffen sind auch im letzten Jahr zum Teil wieder
im zweistelligen Prozentbereich gestiegen. Silber,
aber auch Öl, führen die Liste der Preistreiber des Jahres
2012 an, auch wenn sie im letzten Quartal billiger
zu haben waren. Es ist eine Binsenweisheit, dass ein
übermäßiger Anstieg der Rohstoffpreise – unabhängig
davon, ob er von Händlern oder durch den Rohstoffhunger
der sich schnell entwickelnden Welt getrieben
wird – das globale Wirtschaftswachstum früher oder
später bremsen wird.
USA
Die wirtschaftliche Lage in den USA verbessert sich
langsam aber stetig, auch wenn die US-Wirtschaft
im letzten Quartal 2012 überaschend um 0,1 %
geschrumpft ist. Denn im Jahresdurchschnitt wuchs
die Wirtschaft immer noch um 1,5 %. Auch wurden
nach neuesten Erhebungen im Dezember 2012
192.000 neue Jobs geschaffen, so dass die Arbeitslosenquote
weiter sinken dürfte.
Problematisch ist jedoch die überbordende Verschuldung
der USA, die auf Grund der Blockademöglichkeit
der oppositionellen Republikaner im Repräsentantenhaus
nach wie vor einer Lösung harrt. Zwar
konnte das sog. „Fiscal Cliff “ zu Jahresanfang durch
einen Kompromiss erst einmal umschifft werden, aber
gelöst wurde das Problem immer noch nicht.
Auf Grund der mit der Staatsverschuldung verbundenen
Unwägbarkeiten ist jegliche Prognose über die
wirtschaftliche Entwicklung in den USA mit Vorsicht
zu genießen. Derzeit liegen die Schätzungen für 2013
bei 1,8-2,2 % Wachstum.
Europäische Union
Nach noch nicht abschließend festgestellten Zahlen
ist die Wirtschaft in der gesamten EU (EU 27) um
0,3 %, in der Euro-Zone um 0,4 % geschrumpft.
Schätzungen über die Auswirkungen der in verschiedenen
Ländern der Eurozone eingeführten Konsolidierungsmaßnahmen
zufolge, könnte das BIP in der
Zeit von 2013 bis 2016 in der gesamten Eurozone um
weitere 3,5 % zurückgehen, in Italien, Portugal und
Spanien um jeweils 5-8 % und in Griechenland und
Irland um 10 %.
Während das zwischenzeitlich als weiterer Krisenkandidat
identifizierte Frankreich sich wahrscheinlich
mit einem Wachstum von 0,2 % über das Jahr 2012
„rettet“, kommt das Vereinigte Königreich nicht aus
den negativen Zahlen heraus: Zwar konnte die Wirtschaft
im dritten Quartal ein kleines Wachstum von
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Infobrief Restrukturierung, Sanierung & Insolvenz
Berlin I/2013
rund 0,2 % verbuchen, im dritten Quartal fiel das
Land jedoch wieder in die Rezession („Triple-Dip“)
und schrumpfte um 0,3 %. Insgesamt, so wird prognostiziert,
soll die Wirtschaft Großbritanniens 2012
um 0,2 % geschrumpft sein.
Am Ende des Jahres und zu Beginn 2013 kam es auch
zu einer als „Blutbad“ bezeichneten Insolvenzwelle
im Retail-Bereich, als nämlich die Comet-Kette, die
Sportbekleidungskette JJB Sports und zuletzt die
Musik-Einzelhandelskette HMV in Insolvenz fielen.
Die sich seit Jahren hinziehende Krise des britischen
Einzelhandels hat damit weitere prominente Opfer
gefordert. Die Krise des britischen Einzelhandels ist
quasi der Kristallisationspunkt der allgemeinen Misere
der britischen Wirtschaft.
Deutschland
Nachdem das BIP im letzten Quartal 2012 um 0,5 %
geschrumpft ist, dürfte das Wachstum der deutschen
Wirtschaft in 2012 nicht über 0,7 % hinausgekommen
sein. Gemessen an einem Wachstum von 3 % in
2011 ist der Wirtschaftsaufschwung damit deutlich
gebremst worden. Für 2013 sieht es eher noch schlechter
aus: Selbst die Bundesregierung hat – bislang ohne
viel Aufsehen – die Wachstumsprognose für Deutschland
von vormals 0,7 % auf nur noch 0,4 % nach unten
korrigiert. Andere Ökonomen sehen ein Wachstum
von bis zu einem Prozent als möglich an. Damit kann
sich die deutsche Wirtschaft dem allgemeinen Negativtrend
der EU nicht entziehen.
Da auf Grund der starken Vorjahresgewinne die
Steuer quellen noch einmal richtig sprudelten, konnten
die öffentlichen Haushalte insgesamt in 2012 erstmals
seit 2007 wieder einen Haushaltsüberschuss von 0,1 %
erzielen. Die Quelle dürfte in 2013 aber versiegen.
Die Arbeitslosenquote in Deutschland ist auf den
tiefsten Stand seit 1991 gesunken und betrug 6,8 %.
Allerdings hat sich die Abnahme der Arbeitslosigkeit
zuletzt verlangsamt, so dass auf Grund der nur geringen
Wachstumserwartungen nicht von einem signifikanten
weiteren Absinken auszugehen ist.
Auch die Insolvenzen folgten dem allgemeinen
Abwärtstrend: In 2012 gingen 29.619 Unternehmen
insolvent, wie die Wirtschaftsauskunftei Bürgel mitteilte.
Das entspricht einem Rückgang um 2,2 % im
Vergleich zum Vorjahr. Dies ist der zweitniedrigste
Wert der vergangenen zehn Jahre. Auf Grund der
geringen Wachstumserwartung für die deutsche Wirtschaft,
aber auch auf Grund der verhaltenen weltweiten
Wachstumsaussichten wird allgemein von leicht steigenden
Insolvenzzahlen ausgegangen. Trotz sinkender
Insolvenzen ist der Gesamtschaden der Insolvenzen in
2012 allerdings von 31 Mrd. Euro im Vorjahr auf über
38 Mrd. Euro in 2012 gestiegen. Dieser Umstand wird
vor allen Dingen zahlreichen Großinsolvenzen, wie
Schlecker oder Neckermann zugeschrieben.
Blick in einzelne Bereiche / Branchen
Bei der Einzelbetrachtung konzentrieren wir uns
diesmal auf zwei Bereiche des öffentlich-rechtlichen
Sektors, um die durch die positiven Zahlen des letzten
Jahres ein wenig verdeckten strukturellen Probleme
dieses Sektors in den Vordergrund zu rücken.
Diese Faktoren werden deutliche Auswirkungen auf
die finanziellen Spielräume der Regierungen in den
nächsten Jahren haben.
Länder und Kommunen
Seit 2012 wird der Länderfinanzausgleich nur
noch von drei Ländern, nämlich Bayern, Baden-
Württemberg und Hessen getragen – alle übrigen Länder
sind Nehmerländer. Nach einer aktuellen Studie
von PwC wird sich die Lage der Nehmerländer aber
eher noch verschlechtern, so dass sie nicht in der Lage
sein werden, die Schuldenbremse einzuhalten und im
Jahr 2020 ohne weitere Kredite auszukommen.
Aber auch die Kommunen sind in ihrer Gesamtheit
finanziell schlecht aufgestellt. Auch wenn die Gewerbesteuereinnahmen
als Haupteinnahmequellen der
Gemeinden in 2012 auf ein Rekordhoch gestiegen
sind und man sogar davon ausgeht, dass die Kommunen
im Schnitt ab 2014 einen ausgeglichenen Haushalt
vorlegen können, so ist nicht zu übersehen, dass
der Geldsegen ungleich verteilt ist. So wird eine Stadt
wie Bochum, der demnächst der Opel-Standort abhanden
kommen wird, kaum zu den Gewinnern bei der
Gewerbesteuer zählen. Diese Erkenntnis wird auch
durch aktuelle Studien großer Wirtschaftsprüfungsgesellschaften
bestätigt, wonach jede dritte Kommune
nicht in der Lage sein wird, die Schulden aus eigener
Kraft zurückzuzahlen.
Krankenhäuser
Die zuvor beschriebene Finanzkrise der Kommunen
wird auch direkte Auswirkungen auf die Finanzierung
von Krankenhäusern haben, von denen sich noch fast
die Hälfte in kommunaler Hand befinden. Seit der
Einführung der gesetzlichen Regelung über die sog.
„Fallpauschalenfinanzierung“ im Jahr 2009 verschärft
sich für Krankenhäuser die finanzielle Situation
immer weiter. Dementsprechend sieht auch der
Krankenhaus-Rating-Report für 2012 eine Steigerung
der im „roten Bereich“ befindlichen Krankenhäuser
um 50 % gegenüber 2010.
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Infobrief Restrukturierung, Sanierung & Insolvenz
Berlin I/2013
Auf Grund von zwei aktuellen wirtschaftlichen Entwicklungen
dürfte der Druck auf die Krankenhäuser
in den nächsten Jahren weiter zunehmen: Zum einen
greifen (oder werden greifen) die Schuldenbremse des
Bundes und der Länder. Dies wird indirekt (oder direkt
über kommunale Schuldenbremsen) auch auf kommunale
Haushalte Auswirkungen haben. Zahlreiche
öffentliche Träger werden aufgrund ihrer angespannten
Finanzlage und der Schuldenbremse die Defizite
ihrer Krankenhäuser künftig nicht mehr ausgleichen
können. Nach dem Krankenhaus-Rating-Report 2012
ist fast jedes fünfte kommunale Krankenhaus in seiner
jetzigen Form nicht überlebensfähig – besonders kleinere
Einrichtungen sehen schweren Zeiten entgegen.
Kostensteigerungen im Bereich Personal, Strom und
Haftpflichtversicherungen werden zudem den Verlust
von kommunalen Krankenhäusern bis 2014 auf bis zu
440 Mio. Euro steigen.
Zum anderen versichern in Deutschland nur noch
zwei Haftpflichtversicherer überhaupt Krankenhäuser.
Nach dem Rückzug der Zurich Insurance Group
müssen deren ehemalige Versicherungsnehmer mit
einer Kostensteigerung von bis zu 100 % rechnen.
Diese Kostensteigerung dürfte weitere finanzielle Probleme
für die Krankenhäuser mit sich bringen.
Dementsprechend häufen sich auch die Meldungen
über Krankenhäuser in finanziellen Schwierigkeiten
– sogar bei privaten Betreibern. Die Kommunen als
Betreiber werden aber dauerhaft nicht in der Lage
sein, defizitäre Krankenhäuser zu finanzieren, so dass
der Krankenhausbereich in den nächsten Jahren verstärkten
Konsolidierungsmaßnahmen ausgesetzt sein
dürfte.
Resümee
Die im gesamtwirtschaftlichen Überblick und im
Blick in den öffentlichen Bereich dargestellten Statistiken
und Prognosen ergeben zusammenfassend ein
Bild, dass von einem noch immer recht dynamischen
globalen Wachstum ausgeht, an dem die Länder der
Europäischen Union jedoch nicht partizipieren werden.
Vielmehr wird die europäische Wirtschaft insgesamt
und damit auch ihr Anteil an der Weltwirtschaft
weiter sinken. Auch die deutsche Wirtschaft wächst
bereits im Vergleich zur US-Wirtschaft, erst recht aber
im Vergleich zur Weltwirtschaft, nur sehr verhalten.
Auch das Schrumpfen des Finanzsektors (zumindest
was die Mitarbeiterzahl, wohl aber auch, was Umsatz
und Ertrag angeht) wird weitere negative Auswirkungen
auf das Wirtschaftswachstum haben. Die hier vollzogene
Schrumpfung müsste anderweitig kompensiert
werden – die Frage ist nur wodurch. Die Zukunftsbranche
der alternativen Energien ist durch Subventionen
so verhätschelt worden, dass sie erst nicht selber gehen
konnte und jetzt von asiatischen Konkurrenten aus
der Manege gerollt wurde. Fällt also wohl als Wachstums-
und Jobmotor aus. IT? Ja, aber – außerhalb von
Spezialgebieten – ist Europa und Deutschland von
den Schwellenländern und den USA längst abgehängt
worden. Außer SAP gibt es da wenig Leuchttürme
oder würden Sie glauben, dass Zalando mit Amazon
mithalten kann? Die deutsche Autoindustrie, das Aushängeschild!?
Wird seine Werke in die Regionen der
Welt verlegen, in denen auch Autos gekauft werden,
also nach China und nach (Süd-)Amerika.
Die Aufgabe der Politik wird es also sein, einerseits
die öffentlichen Haushalte zu konsolidieren und
andererseits nachhaltiges Wachstum zu kreieren –
ohne Subventionsspritze und ohne einen Einbruch
bei der Basisversorgung der Bevölkerung. Dazu reichen
weder Reformen im Insolvenzrecht noch das
politische Mantra der „Wettbewerbsfähigkeit“. Apple
hat neue, innovative Produkte entwickelt, die neue
Märkte begründeten. So etwas sollte der Maßstab für
die wirtschaftspolitische Agenda sein.
4
Dr. Volker Beissenhirtz, LL.M.
Rechtsanwalt
Registered European Lawyer (London)
Berlin
VBeissenhirtz@schubra.de
Stud. jur. Marlies Mundstock, Berlin
MMundstock@schubra.de
2. Berliner Splitter
Die Legislaturperiode des Deutschen Bundestages
nähert sich ihrem Ende und man hat den Eindruck, dass
der Gesetzgeber gerade im Bereich des Insolvenz rechts
zum Endspurt ansetzt: Die bisher befristete Neuregelung
des Überschuldungstatbestandes nach § 19
InsO wurde für die Fachwelt eher überraschend entfristet
und die Bundesregierung begnügt sich nicht
mit der Vorstellung des Entwurfs zur Reform des

Infobrief Restrukturierung, Sanierung & Insolvenz
Berlin I/2013
Verbraucherinsolvenzrechts, sondern legt durch das
BMJ – vor der EU-Kommission – den Entwurf eines
Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen
vor. Scheinbar lässt sich die EU von
diesem emsigen Treiben anstecken: Die Kommission
legte Mitte Dezember einen Entwurf zur Reform der
sog. Europäischen Insolvenzverordnung vor, die nun
auch Regelungen zu Konzerninsolvenzen enthalten
soll.
Nachfolgend soll der Versuch unternommen werden,
diese und andere Reformvorhaben kurz zu skizzieren
und aufzuzeigen, wo Reformen (wieder) Not tun
könnten.
Die Überraschung – § 19 InsO „entfristet“
Noch im Begleitschreiben zum letzten Infobrief Mitte
September hatten wir den „Flurfunk“ aus Berliner
Regierungszirkeln wiedergegeben, wonach die bisher
für die Überschuldungsprüfung geltende Befristung
bis zum 31. Dezember 2013 um weitere fünf Jahre verlängert
werden sollte. Der Gesetzgeber hat sich dann
aber doch ein Herz gefasst und – wahrscheinlich unter
Berücksichtigung der Ergebnisse der Studie der Uni
Mannheim, wonach sich insgesamt 57 % der Befragten
für eine (zeitweise oder dauerhafte) Beibehaltung
des zweistufigen Überschuldungsbegriffs aussprachen
(vertiefend hierzu Infobrief III/2012) – sich für die
„Entfristung“ und damit dauerhafte Integration der
jetzigen Überschuldungsprüfung entschieden. Auf
Grund der Zeitknappheit hat er dabei rechtstechnisch
wieder ein eher untypisches Gesetz gewählt – nämlich
das Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung
im Zivilprozess – und die Entfristung „aufgesattelt“.
Der Bundestag hat das Gesetz am 5. Dezember
2012 beschlossen, es ist am Tag nach seiner Verkündung
am 11. Dezember 2012, also am 12. Dezember
2012, in Kraft getreten.
Die Überschuldung als Insolvenzgrund dürfte nun als
Antragsgrund weiter in den Hintergrund treten. Die
Prüfung der Insolvenzgründe wird sich vielmehr im
Bereich der Zahlungsfähigkeitsprognose abspielen.
Reformen – die Zweite / Klappe 3
Die Verbraucherinsolvenz
Der Bundestag hat sich in erster Lesung am 29. November
2012 mit dem von der Bundesregierung am
31. Oktober 2012 verabschiedeten Gesetzentwurf zur
Reform der Verbraucherinsolvenz beschäftigt. Nachdem
bereits der Bundesrat in seiner Stellungnahme
vom 21. September 2012 insbesondere die ersatzlose
Streichung des gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahrens
bei gleichzeitiger Öffnung der Regelungen
des Insolvenzplanverfahrens auch für Verbraucher
kritisiert hatte, wurden in der Bundestagsdebatte
auch kritische Stimmen zur Mindestbefriedigungsquote
von 25 % laut. In dieser Regelung sehen einige
Abgeordnete eine Privilegierung von Schuldnern mit
vermögenden Verwandten. Dies auch gerade unter
Bezugnahme auf die Begründung des Regierungsentwurfes,
wonach der Schuldner zur Erreichung der
Mindestquote für eine Verkürzung der Wohlverhaltensperiode
ja auf Darlehen von Familienmitgliedern
zurückgreifen könne.
Zwar zeigen sich alle Fraktionen verhandlungsbereit,
allerdings dürfte es angesichts der bestehenden Opposition
gegen den jetzt bestehenden Regierungsentwurf
schwer werden, das Reformvorhaben noch in dieser
Legislaturperiode umzusetzen. Dieser Reformentwurf
droht somit dasselbe Schicksal zu teilen, wie der Vorentwurf
aus dem Jahre 2007, der auf Grund der Bundestagswahl
2009 dem Diskontinuitätsgrundsatz zum
Opfer fiel.
In diesem Zusammenhang sollte nicht unerwähnt
bleiben, dass Irland sich entschlossen hat, die Restschuldbefreiung
nunmehr bereits nach drei Jahren
zu gewähren – und nicht, wie bisher, erst nach zwölf.
Allerdings sieht der Gesetzentwurf die Möglichkeit
vor, das schuldnerische Einkommen bis zu fünf Jahre
nach der Restschuldbefreiung für die Gläubiger zu vereinnahmen.
Auch in Irland konnte sich der Gesetzgeber
also bislang nicht zu einer wirklichen Verkürzung
der Restschuldbefreiungsphase durchringen. Aber
es zeichnet sich eine Harmonisierung der Fristen zur
Restschuldbefreiung ab.
Reformen – die Dritte / Klappe 1
Konzerninsolvenzrecht
Noch vor Abschluss der zweiten Stufe der Reformen
nimmt das BMJ die Arbeiten an der dritten Stufe –
nämlich dem Konzerninsolvenzrecht auf. Ob diese
Schnelligkeit dem nahen Ende der Legislaturperiode,
der Vorbereitung des Wahlkampfes oder – wie beim
Restrukturierungsgesetz für Banken – angesichts der
vorhersehbaren Bestrebungen auf EU-Ebene, einen
„Pflock“ deutschen Rechts zu setzen geschuldet war,
ist nicht eindeutig zu erkennen. Trotz dieser möglicherweise
vorhandenen taktischen Erwägungen ist
dem BMJ dafür zu danken, dass es die jahrelange Diskussion
über Konzerninsolvenzen aufgenommen und
in einen Gesetzentwurf gefasst hat.
Dem Entwurf liegt die Überlegung zu Grunde, dass
das gegenwärtige Insolvenzrecht die bis zur Insolvenz
des Konzerns (häufig zentral) ausgeübte Konzern-
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Infobrief Restrukturierung, Sanierung & Insolvenz
Berlin I/2013
leitungsmacht durch Einleitung isolierter Verfahren
dezentralisiert. Hierdurch wird die wirtschaftliche
Einheit des Konzerns zerschlagen und es kann zu Ineffizienzen
bei Betriebsfortführung und Abwicklung
kommen, die in eine suboptimale Gläubigerbefriedigung
münden können. Ziel des Entwurfes ist es somit,
die im Falle einer Konzerninsolvenz zu eröffnenden
Einzelverfahren über die Vermögen konzernabhängiger
Unternehmen besser aufeinander abzustimmen.
Dies soll geschehen durch die Schaffung allgemeiner
Kooperationsrechte und -pflichten, die Einführung
von Koordinationsverfahren, die Einführung eines
Konzerngerichtsstandes und eine einheitliche Verwalterbestellung.
Damit geht der Entwurf des BMJ nicht den (US-amerikanischen)
Weg der (möglichen) Konsolidierung
der Haftungsmassen, sondern begnügt sich mit einer
Koordinierung der einzelnen Insolvenzverfahren.
Reaktionen aus der Praxis sind bislang noch rar,
was aber nicht verwundert, da der Entwurf erst am
3. Januar 2013 an interessierte Kreise versandt wurde.
Es steht aber zu erwarten, dass Insolvenzrichter und
-verwalter den ihnen durch die bevorstehende Reform
auferlegten Kooperations- und Koordinationspflichten
eher kritisch gegenüberstehen werden.
Reformen – die europäische Ebene
EUInsVO
Im Rahmen einer turnusmäßigen Revision der
EUInsVO hat die EU-Kommission am 12. Dezember
2012 einen Reformvorschlag vorgelegt, der noch
durch das EU-Parlament und den Rat angenommen
werden muss.
Neben einer erstmaligen gesetzlichen Definition des
Center of Main Interest („COMI“) enthält der Entwurf
auch Regelungen zum Umgang mit Konzerninsolvenzen.
Dies ist auch deswegen bedeutend, weil der
Entwurf einer eigenständigen Konzernrichtlinie bereits
2006 scheiterte. Während der deutsche Entwurf einen
zentralen Konzerngerichtsstand vorsieht, nimmt der
Kommissionsentwurf hiervon Abstand und beschränkt
sich auf Regelungen zur weitgehenden Koordinierung
der Insolvenzverfahren über Konzerngesellschaften.
Eine Konsolidierung der Haftungsmassen ist ebenfalls
nicht vorgesehen.
Im Zusammenhang mit Konzerninsolvenzen kam es
immer wieder zu Problemen bei der Eröffnung von
Sekundärinsolvenzverfahren, da diese lediglich als
Liquidationsverfahren betrieben werden konnten, also
eine Sanierung des Unternehmensträgers ausgeschlos-
sen war. Diese Regelung will der Entwurf kippen und
allgemein sogar sog. vorinsolvenzliche Sanierungsverfahren
in den Anwendungsbereich aufnehmen.
Schließlich sieht der Entwurf umfassende Publikationspflichten
für die Mitgliedsstaaten vor. So soll ein
elektronisches Register eingeführt werden, in das die
Mitgliedsstaaten alle relevanten Gerichtsentscheidungen
in grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren
einzustellen haben. Daneben sollen auch einheitliche
Formulare für Forderungsanmeldungen eingeführt
werden.
Auch angesichts der Erfahrungen mit der gescheiterten
Konzernrichtlinie bleibt abzuwarten, was am
Ende der Reform von diesem ersten – doch recht progressiven
– Entwurf übrig bleibt. Die Befürchtungen
der kontinentaleuropäischen Länder vor einer Dominanz
der englischen Gerichte bei der Sanierung von
Konzernen dürfte bei den Betrachtungen ebenso eine
Rolle spielen wie die knappen öffentlichen Kassen, die
zumindest bei den Publikationsobliegenheiten in die
Pflicht genommen würden.
Nach der Reform ist vor der Reform –
oder: die neuen Baustellen nach ESUG
Weniger als ein Jahr nach Inkrafttreten des ESUG
und gefühlten 200 Schutzschirmverfahren werden die
ersten Unzulänglichkeiten der Reform offenbar. Die
teilweise unsachliche Kritik in der Literatur und die
teilweise sehr ablehnende Haltung einiger Gerichte
gegenüber den neuen Regelungen geht jedoch über
einen etwaigen Nachbesserungsbedarf hinaus und
scheint eher von persönlichen Motiven geprägt als
von einem wirklichen Willen zur optimalen gemeinschaftlichen
Befriedigung der Gläubiger, wie sie
§ 1 InsO als Ziel des Insolvenzverfahrens nach wie vor
vorgibt.
Neben den teilweise weit über den Gesetzestext hinausgehenden
Anforderungen einiger Insolvenzgerichte an
die Person des „Bescheinigers“ nach § 270 b InsO (vertiefend
hierzu Braun) sind vor allen Dingen die Fälle
hervorzuheben, in denen die Insolvenz gerichte die
Entscheidung der Gläubigergremien zur (vorläufigen)
Eigenverwaltung zu unterminieren versuchen. Derweil
wirft der VID den Banken und anderen „Profi-
Gläubigern“ pauschal einen Missbrauch der durch das
ESUG den Gläubigern eingeräumten Rechte vor. Es
bleibt zu hoffen, dass sich diese Grabenkämpfe durch
eine häufige und erfolgreiche Nutzung der Instrumentarien
des ESUG von selbst erledigen und die verbleibenden
Unzulänglichkeiten des Verfahrens sachlich
und zielorientiert angegangen werden.
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Infobrief Restrukturierung, Sanierung & Insolvenz
Berlin I/2013
Denn nach der Reform ist vor der Reform:
Zum einen ist nicht geklärt, ob die Anordnung eines
Schutzschirmsverfahren überhaupt veröffentlicht werden
muss. So geht das AG Göttingen nicht von einer
Pflicht zur Veröffentlichung aus, sieht vielmehr nur
eine pflichtgemäße Ermessensprüfung als erforderlich
an. So könne von einer öffentlichen Bekanntmachung
insbesondere dann abgesehen werden, wenn nur drohende
Zahlungsunfähigkeit vorliege und damit keine
Antragspflicht besteht. Demgegenüber gehen andere
Stimmen in der Literatur davon aus, dass sehr wohl
eine Veröffentlichungspflicht bestehe, da es kein
„geheimes“ Insolvenzverfahren geben dürfe. Unabhängig
davon, zu welcher Meinung man tendiert, ist
eine Entscheidung des Gesetzgebers über diese Frage
relevant, da mit der Bekanntmachung von Entscheidungen
auch relevante Fristen und Zurechnungstatbestände
in Gang gesetzt werden. Ohne ausdrückliche
Regelung besteht die Gefahr, dass sich – auch
auf Grund der Streichung der Möglichkeit der weiteren
Beschwerde nach § 7 InsO – eine uneinheitliche
Rechtsprechung zu diesem Thema entwickelt und
Rechtsunsicherheiten über Fristen und Zurechnungstatbestände
entstehen.
Zum anderen weist Karsten Schmidt darauf hin, dass
man bei Einführung des sog. „Debt-Equity-Swaps“
möglicherweise das Kind mit dem Bade ausgeschüttet
habe: Unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die
Sanierung im Fall Pfleiderer und die „Sanieren oder
Ausscheiden“ Rechtsprechung des BGH führt er
aus, dass der Gesetzgeber mit der Entscheidung, im
Insolvenzplan eine Kapitalherabsetzung auf Null und
Bezugsrechtsausschluss der Altgesellschafter zuzulassen,
über die vom BGH gesetzte Prämisse hinausgegangen
sei, wonach sich der Gesellschafter entweder
an der Sanierung beteiligen oder ausscheiden müsse
und diese durch die Prämisse „Sanieren durch Rausschmiss“
ersetzt habe.
Man kann in der Betrachtung der Konsequenzen noch
weiter gehen als Karsten Schmidt, der beim ESUG
lediglich eine Inkonsistenz zwischen dem Bestreben,
Gesellschafter und Geschäftsführer einerseits zu einer
frühen Antragstellung zu bewegen und andererseits
der Möglichkeit sieht, den Gesellschafter gegen seinen
Willen – und trotz seines potentiellen Willens, sich
auch finanziell an der Sanierung zu beteiligen – aus
der Gesellschaft „rauszuwerfen“. Man könnte nämlich
gerade in der Möglichkeit des Bezugsrechtsausschlusses
den entscheidenden Schritt zu viel – nämlich den
zur Verletzung von Art. 14 GG, der Eigentumsgarantie
– sehen. Bedenkt man, dass bei Einführung der
InsO unter Verweis auf Art. 14 GG ein Eingriff in die
Gesellschafterrechte bewusst unterblieb, so dürfte es
nur eine Frage der Zeit sein, bis ein Gesellschafter, der
die „Sanierung durch Rausschmiss“ an den eigenen
Gesellschaftsanteilen erlebt hat, vor das Bundesverfassungsgericht
zieht. Deswegen sollte der Gesetzgeber
darüber nachdenken, diese „überschießende Tendenz“
bei der „Einbindung“ der Gesellschafter in den Insolvenzplan
zurückzustutzen, zum Beispiel, indem er
dem Gesellschafter eine Zeichnung von neuen Gesellschaftsanteilen
gegen Bareinlage ermöglicht.
Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im
Zivilprozess, BGBl., Teil I 2012 Nr. 57, 2418,
(siehe auch weiterführend Newsletter)
RegE eines Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens
und zur Stärkung der Gläubigerrechte,
BT-Drucks. Drucksache 17/11268,
(siehe auch weiterführend Newsletter)
DiskE (BMJ) eines Gesetzes zur Erleichterung der
Bewältigung von Konzerninsolvenzen,
(siehe auch weiterführend Newsletter)
European Commission, Proposal for a Regulation of
the European Parliament and of the Council amending
Council Regulation (EC) No. 1346/2000 on insolvency
proceedings, 2012/0360 (COD),
(siehe auch weiterführend Newsletter)
AG Göttingen, Beschluss vom 12. 11. 2012 - 74 IN
160/12
Karsten Schmidt, Schöne neue Sanierungswelt: Die
Gläubiger okkupieren die Burg, ZIP 2012, 2085
Dr. Eberhard Braun, Das Gegenteil der (Rechtsanwendungs-)
Kunst ist gut gemeint, Editiorial NZI 2013,
Heft 1
Dr. Volker Beissenhirtz, LL.M., Berlin
VBeissenhirtz@schubra.de
3. Beraterpflichten in der Krise
Einführung
Zum Abschluss unserer kleinen Serie zu Pflichten von
Beteiligten in der Unternehmenskrise, sollen nunmehr
die Pflichten der diversen Berater in der Krise
ausgeleuchtet werden. Unbestritten gehört es zu den
Hauptpflichten der Berater, egal ob Steuerberater/
Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwalt oder Unternehmensberater,
den Mandanten vor Schaden zu bewahren.
Wie weit aber diese Pflichten in der Unterneh-
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Berlin I/2013
menskrise tatsächlich gehen, soll nachfolgend näher
betrachtet werden.
Steuerberater/Wirtschaftsprüfer
Generelle Warnpflichten des Steuerberaters/
Wirtschaftsprüfers in der Krise
Grundsätzlich haben sowohl der Steuerberater als
auch der Wirtschaftsprüfer regelmäßig Einblick in
wirtschaftlich relevante Daten eines Unternehmens.
Beide Personenkreise haben somit auch auf Grund
ihrer fachlichen Ausbildung und Erfahrung häufig vor
der Geschäftsführung eine Einschätzung darüber, in
welcher wirtschaftlichen Lage sich das Unternehmen
wirklich befindet.
Die Rechtsprechung hat aus dieser Konstellation eine
umfassende Beratungs- und Belehrungspflicht für den
Steuerberater/Wirtschaftsprüfer im Falle der Krise des
Unternehmens „kraft überlegenen Wissens“ (LG Saarbrücken)
abgeleitet. So ist es zwar nach OLG Celle
originäre Aufgabe der Geschäftsführer einer GmbH
selbst, eine etwaige Überschuldung des Unternehmens
im Auge zu behalten und rechtzeitig Insolvenzantrag
zu stellen. Erkennt der Steuerberater im Rahmen seiner
regulären steuerberatenden Tätigkeit allerdings
eine bilanzielle Überschuldung, muss er auch ungefragt
auf diese hinweisen und die Prüfung der insolvenzrechtlichen
Überschuldung anregen. Unterlässt
er eine derartige Belehrung und/oder unterstützt der
Steuerberater die Geschäftsführerin der Gesellschaft
wissentlich und willentlich dabei, die gebotene Stellung
des Insolvenzantrags hinauszuzögern, liegt nach
einer Entscheidung des LG Stuttgart nicht nur eine
Verletzung des Beratungsvertrages, sondern sogar eine
Berufspflichtverletzung vor.
Keine Warnpflicht bei fehlender Belehrungswürdigkeit
des Mandanten
Wie der BGH (im Anschluss an eine Entscheidung
des LG Saarbrücken) hervorhebt, hat der Steuerberater/Wirtschaftsprüfer
grundsätzlich von der Belehrungsbedürftigkeit
seines Auftraggebers auszugehen.
Dies gelte selbst gegenüber rechtlich und wirtschaftlich
erfahrenen Personen. Ganz auszuschließen dürfte
diese umfassende Belehrungsbedürftigkeit nur dann
sein, wenn der Mandant die Insolvenzreife positiv
kennt.
Drittschutzwirkung des Beratungsvertrages
Wird der Steuerberater/Wirtschaftsprüfer gesondert
mit der Prüfung der Insolvenzreife des Unternehmens
beauftragt, können hieraus nach einer neueren Entscheidung
des BGH aus Juni 2012 weitere Verpflichtungen
entstehen.
Der BGH unterscheidet weiter zwischen der allgemeinen
steuerberatenden Tätigkeit und sonstigen freiwilligen
Prüfungen, die grundsätzlich von „jedermann“
und damit auch von Steuerberatern erbracht werden
können. Der BGH ordnet derartige Prüfungen, unter
die auch die Prüfung von Insolvenzgründen fällt, als
Werkvertrag ein. Der Abschluss eines solchen Werkvertrages
kann stillschweigend auch über den bereits
bestehenden Steuerberatungsvertrag hinaus angenommen
werden, wenn der Mandant die Frage stellt, ob er
unter den gegebenen Umständen einen Insolvenzantrag
stellen muss und der Steuerberater/Wirtschaftsprüfer
sich hierzu äußert.
Die Brisanz der BGH-Entscheidung ergibt sich aus
dem Umstand, dass das Gericht den mit einem Steuerberater
geschlossenen Prüfungsvertrag zur Feststellung
der Insolvenzreife der Gesellschaft als grundsätzlich
drittschützend ansieht und die Einbeziehung von
Geschäftsführer und Gesellschaftern in den Schutzbereich
dieses Vertrages zulässt. Damit erweitert sich der
Kreis der zu Schadenersatzforderungen im Falle einer
Falschberatung berechtigten Personen erheblich.
Die Drittschutzwirkung wird vom BGH dann bejaht,
wenn sich die Gesellschafter in der gleichen wirtschaftlichen
Situation hinsichtlich der finanziellen
Interessen befinden, wie ein möglicher Käufer, der
seine Entscheidung vom Bericht des Steuerberaters
abhängig macht. In die Schutzwirkung des Prüfvertrages
ist ein Geschäftsführer hinsichtlich der drohenden
Haftungsfolgen bei Missachtung der Insolvenzantragspflicht
ebenfalls mit einbezogen.
Rechtsanwalt
Allgemeiner Pflichtenkreis
Die Rechtsprechung zu den Pflichten des Rechtsanwalts
in der Unternehmenskrise stimmt weitestgehend
mit den oben ausführlich dargelegten Prinzipien
für die Steuerberater / Wirtschaftsprüfer überein. So
ist nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH der
Rechtsanwalt, soweit der Mandant nicht eindeutig zu
erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten
Richtung bedarf, zur allgemeinen, umfassenden
und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers
verpflichtet. Insbesondere soll ein Rechtsanwalt
kraft des Anwaltsvertrages auch verpflichtet sein, die
Interessen seines Auftraggebers nach jeder Richtung
und umfassend wahrzunehmen. Er muss dementsprechend
den Mandanten auch über konkrete wirtschaftliche
Gefahren der beabsichtigten Vorgehensweise
und die erforderlichen Vorsichtsmaßregeln aufklären.
Auch der Rechtsanwalt hat grundsätzlich von der
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Berlin I/2013
Belehrungsbedürftigkeit des Mandanten auszugehen.
Eine solche Belehrungsbedürftigkeit ist nur dann
nicht gegeben, wenn der Rechtsanwalt erkennt, dass
der Mandant die Risiken des Geschäfts oder der beabsichtigten
rechtlichen Gestaltung kennt und er diese
auch bei einer Belehrung auf sich nehmen würde.
Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht trifft
allerdings den Rechtsanwalt die Beweislast dafür, dass
der Mandant tatsächlich rechtskundig ist.
Der Rechtsanwalt in der Unternehmenskrise
Wird ein Rechtsanwalt in einer Krise eines Unternehmens
hinzugezogen, um bspw. Vergleichsverhandlungen
mit Gläubigern zu führen, ist es nach einem Urteil
des BGH aus dem Jahr 2000 seine Pflicht, die Mandantschaft
über die Pflicht, bei Vorliegen der Insolvenzgründe,
über die Insolvenzantragspflicht und ein
etwaiges Zahlungsverbot zu belehren.
Drittschutzwirkung
Nach einer Entscheidung des OLG Düsseldorf aus
dem Jahre 2010 kann der Rechtsanwalt vom Insolvenzverwalter
nur in Regress genommen werden, wenn die
vertraglich geschuldete Beratung einen Schaden der
Insolvenzgläubiger vermieden hätte. Die Insolvenzgläubiger
selbst sind demnach allerdings nicht in den
Schutzbereich des Anwaltsdienstvertrages einbezogen,
der die Beratung des Mandanten wegen drohender
Insolvenz bezweckt.
Unternehmensberater
Allgemeiner Pflichtenkreis
Für den Unternehmensberater ergeben sich Pflichten
nicht aus den standesrechtlichen Regelungen, sondern
vielmehr aus dem jeweiligen Beratungsvertrag. Unternehmensberatungen
liegen entweder einem Dienst-
oder Werkvertrag zu Grunde, aus denen sich die konkreten
Rechte und Pflichten ergeben.
Auch der Unternehmensberater haftet für Schäden,
die sein Vertragspartner durch eine den Beratungsvertrag
verletzende Falschberatung erleidet. Es ist
grundsätzlich der gesamte durch die Falschberatung
entstandene Schaden zu ersetzen.
Der Unternehmensberater in der Unternehmenskrise
Die OLGs Celle (2003) und Köln (2009) haben die
Maßstäbe konkretisiert, die bei Unternehmensberatern,
die in der Sanierung eines Unternehmens agieren,
anzulegen sind. Auch wenn die Rechtsprechung
die sog. IDW-Standards zur Sanierung nicht explizit
akzeptiert, so dürften sie dennoch als einzuhaltende
Standards bei Unternehmenssanierungen gelten – die
Rechtsprechung übernimmt weitestgehend die im
IDW-Standard vorgesehenen Prüfungs- und Empfehlungspunkte.
Drittschutzwirkung
Enthält dieses Sanierungsgutachten unbrauchbare
Ausführungen, so birgt dies das Risiko eines Haftungsanspruches
eines Dritten: Die Unternehmensberatung
kann demnach gegenüber dem Dritten haften,
wenn dem Unternehmen auf Grund des zugrunde
gelegten Konzepts eine Sanierung nicht gelingt und
wenn ein Dritter darauf vertraut hat (und vertrauen
konnte), dass die zugrunde gelegten Daten und Prognose
auf fundierten und nachvollziehbaren Erkenntnissen
beruhen.
Exkurs: Sanierungsgeschäftsführer / CRO
Bereits mit Einführung der InsO, erst Recht aber
nach Inkrafttreten des ESUG hat es sich eingebürgert,
dass (ehemalige) Insolvenzverwalter und andere
Sanierungsberater als Organe des zu sanierenden
Unternehmens bestellt werden. Sie werden häufig als
Sanierungsgeschäftsführer oder “Chief Restructuring
Officer“ (CRO) bezeichnet. Durch die Bestellung als
Organ soll die Sanierung erleichtert und im Falle eines
Insolvenzverfahrens häufig die Chancen auf Anordnung
der Eigenverwaltung erhöht werden. Der Berater
wechselt damit die Stellung und wird Organ.
Der Sanierungsgeschäftsführer in der Krise
Als Organ der Gesellschaft unterliegt der Sanierungsgeschäftsführer
denselben gesellschafts- und insolvenzrechtlichen
Pflichten und Haftungsrisiken wie die
übrigen Organe. Er hat im eigentlichen Sinne keine
Beratungspflichten, sondern originäre Organpflichten
zu beachten. Verstößt er hiergegen, ist er grundsätzlich
zum Schadenersatz nach den einschlägigen Regelungen
verpflichtet.
Drittschutz
Daneben kann nach einer Entscheidung des BGH
aus dem Jahre 1990 ein Sanierungsgeschäftsführer,
der bei Vertragsverhandlungen, die er als Vertreter des
Unternehmens mit Dritten führt, auf seine früheren
Sanierungserfolge hinweist, besonderes persönliches
Vertrauen in Anspruch nehmen und deswegen bei
Pflichtverletzungen selbst aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen
haften.
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Praxistipp:
Infobrief Restrukturierung, Sanierung & Insolvenz
Berlin I/2013
Ein Steuerberater/Wirtschaftsprüfer, der mit der laufenden
Buchführung und/oder dem Jahresabschluss
beauftragt ist und damit die detaillierte wirtschaftliche
Situation kennt, hat die Pflicht, sich die Frage
zu stellen, ob eine Fortführung des Unternehmens
gegeben ist. Sollte er Anhaltspunkte sehen, die gegen
einen „going-concern“ sprechen, hat er, resultierend
aus seinen vertraglichen Nebenpflichten, dafür Sorge
zu tragen, dass der Geschäftsführer genauestens
da rüber aufgeklärt wird, welche Folgen sich ergeben,
wenn dieser keinen Insolvenzantrag stellt.
Werden Berater – gleich ob Steuerberater, Wirtschaftsprüfer,
Rechtsanwalt oder Unternehmensberater
– dagegen in der Unternehmenskrise mit der
Beratung konkret in Bezug auf die Krise beauftragt,
so ergeben sich weitere Pflichten, die sogar drittschützende
Wirkung haben können.
Zur Minimierung des Haftungsrisikos sollten bei
der Sanierungsberatung die einschlägigen Standards
(IDW S 6) und die strengstmöglichen Belehrungspflichten
zu Grunde gelegt werden.
BGH, Urt. v. 14.06.2012 – IX ZR 145/11
BGH, Urt. v. 09.06.2011 – IX ZR 75/10
BGH, Urt. v. 27.11.1997 – IX ZR 141/96
BGH, Urt. v. 03.04.1990 – XI ZR 206/88
OLG Celle, Urt. v. 06.04.2011 – 3 U 190/10
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.02.2010 – I-24 U
100/09
OLG Köln, Urt. v. 24.09.2009 – 18 U 134/05
OLG Celle, Urt. v. 23.10.2003 – 26 U 199/02
LG Saarbrücken, Urt. v. 28.11.2011 – 9 O 261/10
LG Stuttgart, Urt. v. 16.07.2010 – 14 StL 3/10
Dr. Volker Beissenhirtz, LL.M., Berlin
VBeissenhirtz@schubra.de
Stud. jur. Marlies Mundstock, Berlin
MMundstock@schubra.de
10
4. Aktuelle Entwicklungen im
internationalen Insolvenzrecht
In der jüngeren Vergangenheit sind zahlreiche Entscheidungen
zum internationalen Insolvenzrecht
ergangen, die wir nachfolgend in einem kurzen Überblick
darstellen und würdigen möchten.
EuGH
1. Rastelli, Urt. v. 15.12.2011 – Az.: C - 191/101
(Vgl. dazu: Newsletter von Schultze & Braun vom
08.03.2012)
Im Urteil vom 15. Dezember 2011 entschied der
EuGH über die Frage, ob das Gericht eines Mitgliedsstaates,
das das Hauptinsolvenzverfahren gegen eine
Gesellschaft eröffnet hat, die ihren Mittelpunkt der
hauptsächlichen Interessen in diesem Mitgliedsstaat
hat, das Insolvenzverfahren auf eine weitere Gesellschaft,
die ihren Sitz in einem anderen Mitgliedstaat
hat, erweitern kann.
Im Ausgangsverfahren hatte der Insolvenzverwalter
eines französischen Unternehmens, über dessen Vermögen
das Insolvenzverfahren in Frankreich eröffnet
wurde, beantragt, das Insolvenzverfahren auf ein anderes
Unternehmen mit satzungsmäßigem Sitz in Italien
zu erweitern. Als Grund nannte er die Vermischung
der Vermögensmassen der beiden Unternehmen. Die
Erweiterung wäre nach französischem Insolvenzrecht
zulässig.
Der EuGH entschied, dass das Gericht eines Mitgliedsstaates
unter Anwendung einer innerstaatlichen
Vorschrift nur dann das Insolvenzverfahren auf eine
zweite Gesellschaft, die ihren Sitz in einem anderen
Mitgliedsstaat hat, erweitern kann, wenn nachgewiesen
wird, dass sich der Mittelpunkt der hauptsächlichen
Interessen der zweiten Gesellschaft im
erstgenannten Mitgliedsstaat befindet (hier also in
Frankreich). Zudem stellte der EuGH klar, dass die
Feststellung allein, dass eine Vermischung der Vermögensmassen
der beiden Gesellschaften vorliegt,
nicht für den Nachweis ausreicht, dass sich der Mittelpunkt
der hauptsächlichen Interessen der von der
Klage betroffenen Gesellschaft ebenfalls in diesem
Mitgliedsstaat befindet.
Der EuGH stärkt mit dieser Entscheidung die Ausschließlichkeit
des in Art. 3 I EuInsVO gegebenen
Gerichtsstandes, der sich nach dem Mittelpunkt der
hauptsächlichen Interessen richtet. Da eine Gesellschaft
immer nur einen Mittelpunkt der hauptsächlichen
Interessen haben kann, führt dies zu einer Ein-

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heitlichkeit der Anknüpfung für die Zuständigkeit.
Darüber hinaus wird durch diese Entscheidung auch
eine größere Rechtssicherheit für potentielle Insolvenzschuldner
realisiert, da sie die Gewissheit haben,
nur an dem in Art. 3 EuInsVO normierten Gerichtsstand
einem Verfahren unterworfen zu werden. Im
Übrigen folgt diese Entscheidung auch zwangsläufig
aus dem Vorrang der EuInsVO vor nationalem Insolvenzrecht.
2. Jadecloud-Vilma,
Urteil vom 19.04.2012 – Az.: C - 213/10
Zur Frage der Abgrenzung von EuGVVO und
EuInsVO hat der EuGH entschieden, dass sich die
Zuständigkeit für eine Insolvenzanfechtungsklage aus
abgetretenem Recht nach Art. 1 EuGVVO richtet
und diese demnach als Zivil- und Handelssache anzusehen
ist.
Der Insolvenzverwalter eines deutschen Unternehmens
hatte alle Ansprüche der Insolvenzschuldnerin
an die einzige Gläubigerin, ein lettisches Unternehmen,
abgetreten. Darunter war auch ein Anspruch
aus Anfechtungsrecht gegen eine ehemalige litauische
Vertragspartnerin ( Jadecloud-Vilma) des deutschen
Unternehmens. Diese hatte trotz Zahlungsunfähigkeit
weiter Zahlungen der nunmehrigen Insolvenzschuldnerin
empfangen. Diesen Anfechtungsanspruch gegen
das litauische Unternehmen machte nun die Abtretungsempfängerin
und einzige Gläubigerin im Insolvenzverfahren
klageweise geltend.
Eine Zuständigkeit gem. Art. 3 I EuInsVO lehnte der
EuGH ab. Hierzu hatte er im Urteil bezüglich Deko
Marty Belgium NV (Az.: C - 339/07) im Februar
2009 festgelegt, dass eine internationale Zuständigkeit
im Eröffnungsstaat sich nur für Klagen ergebe,
die unmittelbar aufgrund des Insolvenzverfahrens
ergehen und in engem Zusammenhang damit stehen.
Dies hatte er für die vom Insolvenzverwalter selbst
erhobene Anfechtungsklage bejaht.
Diesen engen Zusammenhang sahen die entscheidenden
Richter in diesem Fall jedoch nicht mehr.
Zur Begründung führten sie aus, dass die Klägerin
hier nicht als Insolvenzverwalter handle, sondern als
Zessionarin einer Forderung. Zunächst sei sie deswegen
nicht zur Einziehung der Forderung verpflichtet.
Anders als der Insolvenzverwalter handle sie zudem
ausschließlich im eigenen Interesse und zu ihrem persönlichen
Vorteil, da der Erlös aus der Klage Bestandteil
ihres Vermögens wird.
11
Der EuGH hat damit den Anwendungsbereich von
Art. 3 I EuInsVO begrenzt. Er stellt hier zur Beurteilung
der Frage nicht auf den geltend gemachten
Anspruch ab, der zweifelsohne im Zusammenhang mit
dem Insolvenzverfahren steht. Vielmehr macht er die
Entscheidung von der Person der Klägerin abhängig.
Praktische Folge dieser Entscheidung ist, dass zum
einen dem Zessionar bewusst sein muss, dass sich die
Zuständigkeit für seine Klage nach der EuGVVO
richtet. Danach ist der Beklagte grundsätzlich im dem
Mitgliedsstaat zu verklagen, in dem er seinen Wohnsitz
hat (Art. 2 EuGVVO). Das kann bedeuten, dass der
Zessionar möglicherweise im Ausland klagen muss.
Zudem kann der Insolvenzverwalter, wenn EuInsVO
und EuGVVO zu verschiedenen Gerichtsständen
führen, durch Abtretung zu einem günstigeren Forum
verhelfen.
3. Urteil vom 05.07.2012 – Az.: C - 527/10
In seinem Urteil vom 05.07.2012 beschäftigte
sich der EuGH mit der Anwendbarkeit von Art. 5
EuInsVO. Danach bleibt das dingliche Recht eines
Gläubigers an Gegenständen, die sich zum Zeitpunkt
der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in
einem anderen Mitgliedsstaat befinden, von der
Eröffnung des Insolvenzverfahrens unberührt.
Im vorliegenden Fall ging es um die Frage, ob dieser
Artikel auch auf einen Rechtsstreit angewendet
werden muss, bei dem sich die Vermögensgegenstände,
die Gegenstand des dinglichen Rechts
sind, in einem Staat befinden, der zum Zeitpunkt
der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht
Mitglied der EU war, jedoch zum Zeitpunkt der
Erhebung der Klage beigetreten war. Dies hat der
EuGH nun bejaht.
Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde. Eine
ungarische Bank gewährte zunächst einem Unternehmen
mit Sitz in Österreich ein Akkreditiv,
das dieses Unternehmen an verschiedene Banken
abtrat, welche dann die Zahlung des Akkreditivbetrages
von der ungarischen Bank verlangten.
Das österreichische Unternehmen, das Anteile an
der Bank hielt, bestellte der ungarischen Bank im
Jahr 2003 zur Sicherheit ein Pfandrecht an diesen
Anteilen. Im Dezember 2003 wurde über das
Vermögen des österreichischen Unternehmens
das Insolvenzverfahren eröffnet. Im Rahmen dessen
kaufte der ungarische Staat die Anteile an der
ungarischen Bank und hinterlegte den Geldbetrag
der zuvor dematerialisierten Anteile, bei Gericht.

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Sodann begehrte die ungarische Bank im Jahr 2006
gerichtlich die Feststellung des Pfandrechts an dem
hinterlegten Geldbetrag.
Der EuGH argumentiert, dass zunächst die österreichische
Rechtslage maßgeblich sei, da hier das
Insolvenzverfahren eröffnet worden sei. In Ungarn
gehe es dann nur noch um die Anerkennung der
Rechtswirkungen des österreichischen Verfahrens
auf in Ungarn belegene Gegenstände. Er führt weiter
aus, dass seit dem Beitritt Ungarns zur Europäischen
Union am 1. Mai 2004 die Bestimmungen
der EuInsVO in diesem Staat anwendbar seien. Die
vorgenommene Auslegung des Art. 5 EuInsVO sei
ferner geboten, um die Kohärenz des durch die
EuInsVO geschaffenen Systems und die Effizienz
des Insolvenzverfahrens zu wahren. Voraussetzung
sei demnach nur, dass sich die Vermögensgegenstände,
an denen das betreffende dingliche Recht
bestünde, am 1. Mai 2004 in Ungarn befunden hätten.
Das Urteil hat weitgehende praktische Bedeutung.
Das Problem des unterschiedlichen zeitlichen
Anwendungsbereiches tritt bei zahlreichen
europäischen Verordnungen auf und es wird auch
durch die Aufnahme weiterer Mitgliedsstaaten in
Zukunft weiter auftreten. Auch wenn die Entscheidung
nicht auf jeden Einzelfall ohne Einschränkung
Anwendung finden wird, so lässt sich doch
der Trend des EuGH erkennen, die Begründung
der internationalen Zuständigkeit erst im Laufe
des Rechtsstreites grundsätzlich ausreichen zu lassen.
Dies ist im Sinne der Prozessökonomie sicherlich
begrüßenswert.
4. Vale, Urteil vom 12.07.2012 – Az.: C - 378/10
In dem Urteil vom 12.07.2012 hatte der EuGH entschieden,
dass eine grenzüberschreitende Umwandlung
einer Gesellschaft und eine inländische
Umwandlung gleich zu behandeln seien. Er konkretisiert
damit seine Rechtsprechung in Sachen
Daily Mail (Urteil vom 27.09.1988 - C-J008/87),
Centros (Urteil vom 09.03.1999 - C-J021/97),
Überseering (Urteil vom 05.11.2002 - C-J02/00),
Inspire Art (30.09.2003 - C-J016/01), SEVIC
Systems (Urteil vom 13.12.2005 - C-411/03) sowie
Cartesio (Urteil vom 16. 12. 2008 - C-210/06).
Dem lag die Situation zugrunde, dass eine italienische
Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Vale)
im Jahr 2006 beschlossen hatte, ihren Sitz nach
Ungarn zu verlegen und deswegen bereits einen
Gesellschaftsvertrag als Gesellschaft mit beschränk-
12
ter Haftung ungarischen Rechts geschlossen hatte,
um ihre Eintragung in das ungarische Handelsregister
zu erwirken. Dort sollte die italienische
Gesellschaft als Rechtsvorgängerin eingetragen
werden. Dieser Eintragungsantrag wurde zunächst
zurückgewiesen.
Zur Begründung seines Urteils verweist der EuGH
vorab auf seine Entscheidung vom 13.12.2005 im
Fall SEVIC Systems (Az.: C – 411/03), in dem
er entschieden hatte, dass Umwandlungen von
Gesellschaften grundsätzlich zu den wirtschaftlichen
Tätigkeiten gehören, wegen derer die Mitgliedsstaaten
die Niederlassungsfreiheit beachten
müssen.
Er führt dann aus, dass die Niederlassungsfreiheit
in den Art. 49, 54 AEUV einer mitgliedsstaatlichen
Vorschrift vorgehe, die zwar die Möglichkeit
einer innerstaatlichen Umwandlung einer Gesellschaft
vorsieht, jedoch die Umwandlung einer dem
Recht eines anderen Mitgliedsstaates unterliegenden
Gesellschaft in eine inländische Gesellschaft
nicht zulässt.
Der Aufnahmemitgliedsstaat sei laut EuGH zwar
befugt, das innerstaatliche Recht für die Umwandlung
festzulegen, jedoch verbiete es der Äquivalenzgrundsatz
eine grenzüberschreitende Umwandlung
anders zu behandeln als eine innerstaatliche.
Die Eintragung der italienischen Gesellschaft als
„Rechtsvorgängerin“ im Handelsregister dürfe
nicht verweigert werden, da dies bei einer innerstaatlichen
Umwandlung vorgesehen sei. Zudem
sei es dem Effektivitätsgrundsatz geschuldet, dass
der aufnehmende Mitgliedsstaat sich nicht weigern
dürfe, den vom Herkunftsmitgliedsstaat ausgestellten
Dokumenten im Verfahren zur Eintragung
gebührend Rechnung zu tragen.
Zwar seien bezüglich der Gründung und der Funktionsweise
der Gesellschaft nationale Vorschriften
anzuwenden, sodass der Mitgliedsstaat dadurch auch
die Anknüpfung für die Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit
bestimmen kann. Allerdings betreffe
die Pflicht, eine Umwandlung zuzulassen diese
Befugnisse nicht. Sofern nämlich eine nationale
Vorschrift die Möglichkeit der Umwandlung einer
innerstaatlichen Gesellschaft vorsieht, diese jedoch
für eine Gesellschaft, die dem Recht eines anderen
Mitgliedsstaates unterliegt, nicht erlaubt, fällt dies in
den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit.
Der EuGH entschied hier wiederum im Sinne

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Berlin I/2013
einer weitgehenden Mobilität für Unternehmen im
Gebiet der Mitgliedsstaaten. Im obiter dictum zur
Cartesio-Entscheidung aus dem Jahr 2008 (Az.:
C-210/06), hatte er entschieden, dass das Recht
eines Mitgliedsstaates aufgrund der Niederlassungsfreiheit
die Verlegung des Verwaltungssitzes
einer Gesellschaft in einen anderen Mitgliedsstaat
zulassen muss. Mit dem nunmehrigen Urteil stellt
er nun eindeutig klar, dass nicht nur die Verlegung
des Verwaltungssitzes sondern auch ein grenzüberschreitender
„Formwechsel“ zulässig sein muss.
BGH
Beschluss vom 08.03.2012 – Az.: IX ZB 178/11
In seinem Beschluss vom 08.03.2012 hatte sich der
BGH mit der Frage der Zulässigkeit eines Sekundärinsolvenzverfahrens
beschäftigt und entschieden, dass es
dafür gem. Art. 3 II EuInsVO allein darauf ankommt,
ob der Schuldner eine inländische Niederlassung hat.
Im zugrundeliegenden Fall war der Schuldner Notar
mit Amtssitz in Nordrhein-Westfalen gewesen.
Im Dezember 2008 kündigte die Gläubigerin die
Geschäftsverbindung und verlangte eine Rückzahlung
von über drei Millionen Euro. Mitte des Jahres 2009
wurde er aufgrund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse
und der Art seiner Wirtschaftsführung seines Amtes
als Notar vorläufig enthoben und hierfür ein Notariatsverwalter
eingesetzt. Die endgültige Amtsenthebung
erfolgte dann im Januar 2011. Bereits zuvor
hatte er in Birmingham (England) ein Gewerbe als
Sportfotograf angemeldet. Dort wurde im Jahr 2010
das Insolvenzverfahren über sein Vermögen eröffnet.
Die Gläubigerin beantragte die Eröffnung eines
Sekundärinsolvenzverfahrens über das inländische
Vermögen des Schuldners. Ihr Antrag blieb jedoch
erfolglos. Seine Entscheidung begründete der erkennende
Senat damit, dass der Schuldner zur Zeit der
Antragstellung keine Niederlassung mehr im Inland
hatte. Denn dafür sei gemäß der Legaldefinition in
Art. 2 h EuInsVO eine wirtschaftliche Tätigkeit nötig,
die den Einsatz von Personal und Vermögenswerten
voraussetze. Es sei ein Mindestmaß an Organisation
und eine gewisse Stabilität erforderlich. Das reine
Vorhandensein von Bankkonten oder Vermögenswerten
im Inland genüge grundsätzlich nicht. Aufgrund
der vorläufigen Enthebung des Schuldners und der
Bestellung des Notariatsverwalters konnte und durfte
der Schuldner keine Amtshandlungen als Notar mehr
wahrnehmen. Infolgedessen erzielte er auch keinerlei
Einkünfte mehr mit seiner Tätigkeit. Mit dieser Entscheidung,
die aufgrund des eindeutigen Wortlauts
des Art. 3 II EuInsVO nicht überraschend ist, macht
der BGH die Unterschiede zwischen EuInsVO und
den Regeln der InsO deutlich. So erklärt § 354 InsO
13
ein Partikularverfahren allein aufgrund des Vorhandenseins
von Vermögen im Inland für zulässig.
Dr. Volker Beissenhirtz, LL.M., Berlin
VBeissenhirtz@schubra.de
Stud. jur. Jana Lübbecke, Berlin
JLuebbecke@schubra.de
5 . Newsticker
1. BGH zur Vorsatzanfechtung bei sog. Druckantrag
Erlangt ein Gläubiger mehrere Mandate nach einem
von ihm gegen den Schuldner gestellten Insolvenzantrag
durch diesen Befriedigung seiner Forderung und
nimmt er anschließend den Antrag zurück, kann die
Vorsatzanfechtung unter dem Gesichtspunkt einer
inkongruenten Deckung durchgreifen.
Von einer Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit
kann nicht ausgegangen werden, wenn sich der
Schuldner durch die Befriedigung seiner gegenwärtigen
Gläubiger der Mittel entäußert, die er zur Begleichung
seiner künftigen, alsbald fällig werdenden Verbindlichkeiten
benötigt.
BGH, Urt. v. 25. Oktober 2012 – IX ZR 117/11
Siehe auch Newsletter S&B vom 03.12.12,
RA Dr. Dirk Pehl
2. BGH zur Insolvenzanfechtung bei nahestehender
Person/hier: Steuerberater
Werden vor dem gesetzlichen Dreimonatszeitraum
Deckungshandlungen des Insolvenzschuldners gegenüber
einer ihm nahestehenden Person angefochten,
braucht der Anfechtungsgegner nicht zu beweisen,
dass ihm ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger
zu benachteiligen, unbekannt war. Bei Prüfung dieser
Kenntnis hat der Tatrichter die Nähe zum Schuldner
im Vornahmezeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung
aber als Indiz zu würdigen.
Eine Person kann einer juristischen Person oder Gesellschaft
ohne Rechtspersönlichkeit auch nahestehen,
wenn ihr als freiberuflicher oder gewerblicher Dienst-

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leister alle über die wirtschaftliche Lage des Auftraggebers
erheblichen Daten üblicherweise im normalen
Geschäftsgang zufließen, so dass sie über den gleichen
Wissensvorsprung verfügt, den sonst ein mit der Aufgabe
befasster leitender Angestellter des Schuldnerunternehmens
hätte (ausgelagerte Buchhaltung).
Ist der Anfechtungsgegner von dem Insolvenzschuldner
als externer Helfer mit der Führung seiner Bücher
und internen Konten beauftragt, kann er nicht als
nahestehende Person angesehen werden, wenn zum
Vornahmezeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung
der Zufluss von Buchungsunterlagen aus dem
betreuten Unternehmen länger als ein Vierteljahr
stockte.
BGH, Urt. v. 15. November 2012 – IX ZR 205/11
3. BGH zur Haftung des GmbH-GF bei Zahlungen
an Gesellschafter in der Krise
Die Zahlungsunfähigkeit wird durch eine Zahlung
an den Gesellschafter nicht im Sinn des § 64 Satz 3
GmbHG verursacht, wenn die Gesellschaft bereits
zahlungsunfähig ist.
Bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit nach § 64
Satz 3 GmbHG ist eine fällige Forderung des Gesellschafters
in der Liquiditätsbilanz zu berücksichtigen.
Im Fall des § 64 Satz 3 GmbHG kann die Gesellschaft
die Zahlung an den Gesellschafter verweigern.
BGH, Urt. v. 9. Oktober 2012 – II ZR 298/11
Siehe auch Newsletter S&B vom 13.12.12,
RA Dr. Peter de Bra
4. BGH zu Voraussetzungen und Erfüllungswirkung
des sog. Hin- und Herzahlens im Rahmen
einer Kapitalerhöhung
Zahlt der Gesellschafter den Einlagebetrag (hier: aus
einer Kapitalerhöhung) nach Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses
ein zweites Mal an die Gesellschaft
verbunden mit der Anweisung, die Zahlung an ihn
zur Tilgung seiner Bereicherungsforderung aus einem
ersten fehlgeschlagenen Erfüllungsversuch zurück zu
überweisen, liegt darin eine verdeckte Sacheinlage in
Form des Hin- und Herzahlens.
BGH, Beschl. v. 10. Juli 2012 – II ZR 212/10
Siehe auch Newsletter S&B vom 25.10. 12,
RA Dr. Peter de Bra
14
5. BAG zum Wechsel zu „Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft“
als Umgehung der Rechtsfolgen
eines Betriebsübergangs
Wechseln Arbeitnehmer durch einen dreiseitigen Vertrag
vom Betriebsveräußerer zu einer Beschäftigungs-
und Qualifizierungsgesellschaft, so ist diese Vereinbarung
unwirksam, wenn es für den Arbeitnehmer
klar erschien, dass alsbald seine Neueinstellung durch
einen Betriebserwerber erfolgen werde.
BAG, Urt. v. 25. Oktober 2012 – 8 AZR 572/11
6. OLG Koblenz zur bewusst unwahren Behauptung
der Zahlungsunfähigkeit einer Gesellschaft
Wer als Gläubiger gegenüber einem Insolvenzgericht
wider besseres Wissen behauptet, sein Schuldner sei
zahlungsunfähig, kann sich wegen falscher Verdächtigung
strafbar machen. Dies gilt auch, wenn der
Schuldner eine juristische Person ist.
OLG Koblenz, Urt. v. 15. Oktober 2012 – 2 Ss 68/12
7. OLG Düsseldorf zur Haftung der Aufsichtsratsmitglieder
wegen Zahlungen des Vorstands trotz
Insolvenzreife
Stellt der Aufsichtsrat fest, dass die AG insolvenzreif
ist, muss er darauf hinwirken, dass der Vorstand rechtzeitig
einen Insolvenzantrag stellt und keine Zahlungen
leistet, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen
und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar
sind; erforderlichenfalls muss er ein ihm unzuverlässig
erscheinendes Vorstandsmitglied abberufen.
Trotz Insolvenz sind Zahlungen zulässig, die masseneutral
sind (wertdeckende Gegenleistung) oder die
erbracht werden müssen, um Sanierungsbemühungen
innerhalb der Frist des § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO nicht
von vornherein zum Scheitern zu verurteilen. Mit
der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften
Geschäftsleiters vereinbar sind auch Zahlungen, die
zur Vermeidung sonst drohender strafrechtlicher Verfolgung
geleistet werden, insbesondere an die Sozialkassen
auf deren fällige Forderung.
Die Gesellschaft muss im Streitfall lediglich darlegen
und beweisen, dass ihr durch ein möglicherweise
pflichtwidriges Verhalten des Organmitglieds ein Schaden
entstanden ist. Das Aufsichtsratsmitglied muss darlegen
und beweisen, dass es seine Pflicht erfüllt hat oder
dass es an der Nichterfüllung kein Verschulden trifft.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 31. Mai 2012 – I-16 U 176/10
(n.rkr)

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