Hr. Dr. Schulze-Hagen - VSVI Hessen

Das Forderungssicherungsgesetz 

– FoSiG – 

Gesetz zur Sicherung von 

Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten 

Durchsetzung von Forderungen 

Dr. Alfons Schulze-Hagen, Mannheim 

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht


Dez. 2008 © Dr. Alfons Schulze-Hagen 

Gesetzeszweck 

Nur materiell-rechtliche Regelungen 

Prozessualer Teil vorerst zurückgestellt 

1



§ 310 Abs. 1 Satz 3 BGB n.F. 

Privilegierung der VOB/B 

Aufhebung der Privilegierung für Verbraucherverträge, die ab 

1.1.2009 geschlossen werden 

Festschreibung der Privilegierung für Verträge ab 1.1.2009 im 

Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern oder mit der 

öffentlichen Hand, sofern VOB/B als Ganzes vereinbart 

(dynamische Verweisung in § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB) 

Bestätigung der Rechtsprechung, die auch für Altverträge gilt 

BGH v. 24.07.2008 – VII ZR 55/07, IBR 2008, 557 

BGH v. 15.04.2004 – VII ZR 129/02, IBR 2004, 370 

BGH v. 22.01.2004 – VII ZR 419/02, IBR 2004, 179 

2



VOB/B und Inhaltskontrolle 

Inhaltskontrolle nur zu Gunsten des Vertragspartners 

Verbraucher kann Verwender sein 

Wer ist Verwender der VOB/B 

nach längerer Verhandlung eines Vertrags? 

in einer Kette von VOB/B-Verträgen? 

bei beidseitiger Verwendung, jedoch einseitigen abweichenden 

Bedingungen? 

3


Beispiele: 

AZ nur 95% 


Ausschluss des § 2 Nr. 3 

Unwirksame AGB-Klauseln 

Abweichung von der VOB/B 

Haftungsregelungen über § 13 Nr. 7 hinaus 

Ausweitung des Sicherheitszwecks gem. § 17 Nr. 1 Abs. 2 


4



Öffnungsklauseln in VOB/B: 

§ 11 Nr. 1 

§ 13 Nr. 4 

§ 17 Nr. 8 Abs. 2 

Keine Abweichung von der VOB/B 

Aber: OLG Hamm v. 17.07.2008 – 21 U 145/05, IBR 2008, 732 

Beachte: §§ 12, 13, 14 VOB/A 2006 

Beachte: § 9 Nr. 5, 6, 7, 8 VOB/A 2009 


5



Kein Sonderrecht der öffentlichen Hand. 

BGH, IBR 2007, 412: 

Vertragsbedingungen aus VHB enthalten nicht nur 

Konkretisierungen der VOB/B, sondern auch Abweichungen 

(entgegen OLG Celle, IBR 2005, 523)! 


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Problematische Klauseln aus Sicht des AG / Verbrauchers (1) 


§ 2 Nr. 2, § 14 Nr. 2 Satz 1: Abrechnungsvertrag 

§ 2 Nr. 3: Anpassung des EP bei 

Mengenänderungen 

§ 2 Nr. 5: Fortgeltung des Preisniveaus bei 

Leistungsänderungen 

§ 2 Nr. 7: Pauschalpreisvereinbarung 

§ 4 Nr. 7 Satz 3: Kündigungszwang bei Mängelansprüchen 

vor Abnahme 

§ 5 Nr. 1 + 2: Ausführungsfristen 

§ 5 Nr. 4: Kündigungszwang bei Verzögerung 

7





§ 7 Nr. 1: Vergütungsgefahr 

§ 12 Nr. 5: fiktive Abnahme 

§ 13 Nr. 4: Verjährung 

§ 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1: Schriftlichkeit der 

Mängelrüge 

§ 13 Nr. 6: Minderung; Rücktrittsausschluss? 

8





§ 15 Nr. 3 Satz 5: Anerkenntnisfiktion 

§ 16 Nr. 1 Abs. 1: AZ auch bei wesentlichen 

Mängeln 

§ 16 Nr. 1 Abs. 2: Ausschluss von Einbehalten 

§ 16 Nr. 3 Abs. 1: Verjährungsbeginn 

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Problematische Klauseln aus Sicht des Auftragnehmers (1) 


§ 1 Nr. 3: Recht zur Entwurfsänderung 

§ 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2: Ankündigungserfordernis 

§ 2 Nr. 8 Abs. 2: Anzeigepflicht 

§ 2 Nr. 10: Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten 

§ 4 Nr. 7: Mängelrechte vor Abnahme 

§ 6 Nr. 1: Behinderungsanzeige 

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Problematische Klauseln aus Sicht des Auftragnehmers (2) 


§ 8 Nr. 2: Sonderkündigungsrecht des AG 

§ 10 Nr. 2 Abs. 2: Alleinhaftung des AN für 

Drittschäden 

§ 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2: Quasiunterbrechung 

§ 16 Nr. 3 Abs. 1: Fälligkeit der Schlusszahlung 

§ 16 Nr. 3 Abs. 2 – 5: Einrede der vorbehaltlosen 

Annahme der Schlusszahlung 

§ 16 Nr. 6 letzter Satz: Direktzahlung an NU 

11

Neu 


„§ 632a Abschlagszahlungen 

(1) Der Unternehmer kann von dem Besteller für 

eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine 

Abschlagszahlung in der Höhe verlangen, in 

der der Besteller durch die Leistung einen 

Wertzuwachs erlangt hat. Wegen 

unwesentlicher Mängel kann die 

Abschlagszahlung nicht verweigert werden. 

§ 641 Abs. 3 gilt entsprechend. Die 

Leistungen sind durch eine Aufstellung 

nachzuweisen, die eine rasche und sichere 

Beurteilung der Leistungen ermöglichen 

muss. Die Sätze 1 bis 4 gelten auch für 

erforderliche Stoffe oder Bauteile, die 

angeliefert oder eigens angefertigt und 

bereitgestellt sind, wenn dem Besteller nach 

seiner Wahl Eigentum an den Stoffen oder 

Bauteilen übertragen oder entsprechende 

Sicherheit hiefür geleistet wird.“ 


„§ 632a Abschlagszahlungen 

§ 632a Abs. 1 BGB n.F. 

Abschlagszahlungen im BGB-Bauvertrag 

Der Unternehmer kann von dem Besteller für in 

sich abgeschlossene Teile des Werkes 

Abschlagszahlungen für die erbrachten 

vertragsmäßigen Leistungen verlangen. Dies gilt 

auch für erforderliche Stoffe oder Bauteile, die 

eigens angefertigt oder angeliefert sind. Der 

Anspruch besteht nur, wenn dem Besteller 

Eigentum an den Teilen des Werkes, an den 

Stoffen oder Bauteilen übertragen oder Sicherheit 

dafür geleistet wird.“ 

12


Abschlagszahlungen 

„……. für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung …….“ 

„Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abschlagszahlung nicht 

verweigert werden. § 641 Abs. 3 BGB gilt entsprechend.“ 

Also: Bei wesentlichen Mängeln kein Anspruch auf AZ? 

Wesentlichkeit eines Mangels 

bei fühlbarer Beeinträchtigung der Funktionalität 

bei Beeinträchtigung der Sicherheit 

Höhe der Mängelbeseitigungskosten nicht ausschlaggebend 


Einzelfragen (1) 

OLG Hamm vom 26.11.2003 – 12 U 112/02, IBR 2005, 420 

§ 632a Abs. 1 BGB n.F. 

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Anders die bisherige BGH-Rechtsprechung, die im Kern den 

gesetzlichen Abnahmebegriff korrigiert: 

BGH v. 21.04.1988 – VII ZR 65/87, BauR 88, 474 

Das gilt auch für den Bauträgervertrag: 

BGH v. 10.11.83 - VII ZR 373/82 

Auswirkung auf Abschlags- und Schlusszahlung 

BGH v. 15.06.2000 – VII ZR 30/99, IBR 2000, 479 

Gesetzliches Leitbild 

Inhaltskontrolle von AGB und § 16 Nr. 1 VOB/B (auch Klauseln zur 

Abwehr von 648a-Ansprüchen) 

AG stellt AGB 

AN stellt AG 



§ 632a Abs. 1 BGB n.F. 

14



Lösungsansätze 

§ 632a Abs. 1 BGB n.F. 

Wortgetreue Auslegung: Keine AZ bei wesentlichen Mängeln 

(so: Schmitz, demnächst in BauR; Deckers, FoSiG, S. 68; 

Hildebrandt, BauR 2009, 7; zum alten Recht: OLG Brandenburg, 

Urteil vom 26.11.2008 – 4 U 58/08). 

Ergebnisorientierte Auslegung gegen den Wortlaut: „Das kann im 

Ernst nicht gewollt sein!“ (Leinemann, NJW 2008, 3746). 

Vermittelnde Auslegung (1): Wesentliche Mängel betreffen nur 

das Teilwerk, nicht das Gesamtwerk. Für die überschießenden 

Mängelbeseitigungskosten evtl. Leistungsverweigerungsrecht an 

den anderen Abschlagsforderungen. 

Vermittelnde Auslegung (2): Wesentlichkeit erst ab 15% der 

jeweiligen Abschlagsforderung (Otto/Spiller, ZflR 2009, 3) 

Vermittelnde Auslegung (3): Wesentlichkeit bezieht sich auf 

Gesamtwerk! 


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„… Abschlagszahlung in der Höhe verlangen, in der der Besteller 

durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat.“ 

auf Eigentumsübergang kommt es nicht an 

auch in Vertragsketten 

gilt auch für Nachunternehmer 

„Die Leistungen sind durch eine Aufstellung nachzuweisen, die 

eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen 

muss.“ 

Prüfbarkeit keine Fälligkeitsvoraussetzung 



§ 632a Abs. 1 BGB n.F. 

16



Höhe der AZ: Kein „allgemeines“ Kürzungsrecht des AG, auch 

nicht in AGB 

BGH v. 22.12.2005 – VII ZR 84/05, IBR 2006, 212 

Vereinbarung einer Vertragserfüllungssicherheit möglich 

Einbehalt möglich, muss aber durch Bürgschaft ablösbar sein 

BGH v. 28.02.2008 – VII ZR 51/07, IBR 2008, 267 

Höhe der Vertragserfüllungssicherheit in AGB: max. 10% 



OLG Dresden v. 15.07.2008 – 12 U 781/08, IBR 2008, 577 

§ 632a Abs. 1 BGB n.F. 

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Höhe des Leistungsverweigerungsrechts: 

Druckfaktor in der Regel das Zwei- bis Dreifache der 

Mängelbeseitigungskosten 

Bei Streit über das Vorliegen von Mängeln 

BGH, Urt. v. 24.10.1996 – VII ZR 98/94, IBR 1997, 53 

und die Höhe der Mängelbeseitigungskosten trägt der Unternehmer 

die Darlegungs- und Beweislast 

BGH v. 04.07.1996 - VII ZR 125/95, IBR 1997, 14 

BGH v. 06.12.2007 - VII ZR 125/06, IBR 2008, 80 

§ 632a Abs. 1 BGB n.F. 

Abschlagszahlung und Leistungsverweigerung wegen Mängel: 

Wer trägt das Risiko der Fehleinschätzung der 

Mängelbeseitigungskosten? 



18


Fälligkeit 

Verzug 

VOB/B § 16 Nr. 1 Abs. 3 

BGB § 271 

Beginn 

Ende 

VOB/B § 16 Nr. 5 Abs. 3 

BGB § 286 Abs.1, 2, 3 


Zahlung oder Eintritt der Schlussrechnungsreife 



BGH v. 15.04.2004 – VII ZR 471/01, IBR 2004, 361 

§ 632a Abs. 1 BGB n.F. 

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Vorläufigkeit 


Geltendmachung nur bis Schlussrechnungsreife 

BGH v. 28.09.2000 – VII ZR 42/98, IBR 2000, 591 

Vertragliche Abrechnungspflicht bei Beendigung des Vertrags 

BGH vom 11.02.1999 – VII ZR 399/97, IBR 1999, 207 

Ggf. Umstellung auf Schlusszahlungsklage, keine Klageänderung 

Verjährung 

BGH v. 08.12.2005 – VII ZR 191/04, IBR 2006, 119; anders noch: 

BGH v. 05.11.1998 – VII ZR 191/97, IBR 1999, 90 

Abschlagsforderung verjährt selbstständig 



BGH v. 05.11.1998, VII ZR 191/97, IBR 1999, 68 

§ 632a Abs. 1 BGB n.F. 

20



Voraussetzung: „angeliefert oder eigens angefertigt und 

bereitgestellt“ 

Voraussetzung: Eigentumsübertragung oder Sicherheitsleistung 

Kein gutgläubiger Erwerb bei Eigentumsvorbehalt 

vgl. BGH v. 22.09.2003 – II ZR 172/01, IBR 2004, 16 

Zweck der Sicherheit entfällt mit Einbau der Stoffe oder Bauteile in 

das Bauwerk 

Gesetzliches Leitbild 

Problem: Grenzfälle zwischen Kauf- und Werkvertrag, z. B. 

Verträge über Lieferung und Montage von Solaranlagen 


für Stoffe und Bauteile 

vgl. BGH v. 03.03.2004 – VIII ZR 76/03, IBR 2004, 306 

§ 632a Abs. 1 Satz 5 BGB n.F. 

21




im Bauträgervertrag 

§ 632a Abs. 2 BGB n.F. 

Art. 244 EG-BGB 

AbschlagsV 

§ 3 Abs. 1 und 2 MaBV 

§ 632a Abs. 2 BGB n.F. 

22


Vertragserfüllungssicherheit 

in Verbraucher-Bauverträgen (1) 

Sicherheitsbedarf vor und nach Abnahme 

§ 632a Abs. 3 BGB n.F. gilt nur für Verbraucherverträge über 

Errichtung oder Umbau eines Hauses, insbesondere für 

Komplettheitsanbieter, z. B. Bauträger, Fertighaushersteller, GÜ 

und GU 

Auch für Errichtungs- und Umbauverträge im Wege der 

Einzelvergabe? Wohl nein, vgl. § 3 Zif. 3, 5 HOAI! 

§ 632a Abs. 3 BGB n.F. 

Zweck: Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes 

ohne wesentliche Mängel 

Anlehnung an § 14 VOB/A 


23




Rückgabe der Sicherheit, wenn feststeht, dass Sicherungsfall 

nicht mehr eintreten kann 

BGH v. 24.09.1998 – IX ZR 371/97, IBR 99, 59, 60 

Mit Abnahme ist Sicherungszweck nicht ohne Weiteres erfüllt: 

BGH v. 24.7.1998 – IX ZR 371/97, IBR 1999, 59 

5% des Vergütungsanspruchs 

§ 632a Abs. 3 BGB n.F. 

Erhöhung der Sicherheit bei Vergütungserhöhung um mind. 10% 

bei der ersten Abschlagszahlung 


24



Wahlrecht des Unternehmers: Sicherheitsleistung auch durch 

Einbehalt der Abschlagszahlungen bis zur geschuldeten 

Sicherheit auf Verlangen des Unternehmers 

Sicherheit auch durch Garantie oder sonstiges 

Zahlungsversprechen eines zum Geschäftsbetrieb befugten 

Kreditinstituts oder Kreditversicherers 

Ausschluss der Sicherheit in AGB unwirksam 

Kein Leitbildcharakter für Höhe der Sicherheit 



§ 632a Abs. 3 BGB n.F. 

25



Anwendbarkeit durch § 1 Satz 3 AbschlagsV n.F. 

Bei Abweichung zu Lasten des Erwerbers Unwirksamkeit des 

Ratenzahlungsplanes 

Sicherungszweck: 

BGH v. 24.07.1998 – IX ZR 371/97, IBR 1999, 59 

Stellung der Sicherheit durch – idR – Erfüllungsbürgschaft, sonst 

Reduzierung der ersten Rate auf 25% 

Sicherheit kann auch durch Notar verwahrt werden 

Dauer der Sicherheit: bis zur rechtzeitigen Herstellung des 

Werkes ohne wesentliche Mängel 

= vollständige Fertigstellung = Abnahmereife 

Mit Abnahme ist Sicherungszweck nicht ohne Weiteres erfüllt: 


im Bauträgervertrag (1) 

BGH v. 24.07.1998 – IX ZR 371/97, IBR 1999, 59 

§ 632a Abs. 3 BGB n.F. 

26



Keine Fälligkeit der letzten Rate zzgl. 5%, sofern auch nur ein 

wesentlicher Mangel verbleibt 

Mängelbedingtes Leistungsverweigerungsrecht besteht 

unabhängig von Vertragserfüllungssicherheit 

BGH v. 08.07.1982 – VII ZR 96/81) 

BGH v. 10.11.1983 – VII ZR 373/82 

Überschneidung der Vertragserfüllungssicherheit gemäß 

§ 632a Abs. 3 BGB n.F. und gem. § 7 MaBV hinsichtlich 

Mängelansprüche, nicht jedoch hinsichtlich Verzugsfolgenansprüche 


im Bauträgervertrag (2) 

BGH v. 21.01.2003 – XI ZR 145/02, IBR 2003, 198 

§ 632a Abs. 3 BGB n.F. 

27

Neu 


„(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein 

Werk, dessen Herstellung der Besteller einem 

Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig, 

1. soweit der Besteller von dem Dritten für das 

versprochene Werk wegen dessen Herstellung 

seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat, 

2. soweit das Werk des Bestellers von dem 

Dritten abgenommen worden ist oder als 

abgenommen gilt oder 

3. wenn der Unternehmer dem Besteller 

erfolglos eine angemessene Frist zur 

Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 

bezeichneten Umstände bestimmt hat. 

Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher 

Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 

nur, wenn der Unternehmer dem Besteller 

entsprechende Sicherheit leistet. 


Durchgriffsfälligkeit 

§ 641 Abs. 2 BGB n.F. 

„(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, 

dessen Herstellung der Besteller einem Dritten 

versprochen hat, wird spätestens fällig, wenn und 

soweit der Besteller von dem Dritten für das 

versprochene Werk wegen dessen Herstellung 

seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat. Hat 

der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel 

des Werkes Sicherheit geleistet, gilt dies, nur wenn 

der Unternehmer dem Besteller Sicherheit in 

entsprechender Höhe leistet. 

28



Durchgriffsfälligkeit 

Fälligkeit der NU-Vergütung „spätestens“, soweit HU vom Dritten 

Vergütung oder Teile davon erhalten hat 

NU-Vergütung = Schlussvergütung 

Schwierigkeit der Zuordnung bei Teilzahlung 

Fälligkeit auch bei Abnahme HU-Leistung 

Fiktive Fälligkeit auch bei Auskunftsverweigerung des HU 

§ 641 Abs. 2 BGB gilt neben § 12 VOB/B, da nur 

Fälligkeitsregelung; gilt also auch bei vereinbarter förmlicher 

Abnahme 

Durchgriffsfälligkeit = Leitbildcharakter 

Leistungsverweigerungsrecht des HU bleibt unberührt 

OLG Nürnberg v. 10.07.2003 – 13 U 1322/03, IBR 2003, 531 

OLG Bamberg v. 27.03.2008 – 1 U 164/07, IBR 2008, 728 

§ 641 Abs. 2 BGB n.F. 

29

Neu 


„(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines 

Mangels verlangen, so kann er nach der 

Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen 

Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist 

in der Regel das Doppelte der für die 

Beseitigung des Mangels erforderlichen 

Kosten.“ 


Druckzuschlag 

§ 641 Abs. 3 BGB n.F. 

„(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines 

Mangels verlangen, so kann er nach der Abnahme 

die Zahlung eines angemessenen Teils der 

Vergütung verweigern, mindestens in Höhe des 

Dreifachen der für die Beseitigung des Mangels 

erforderlichen Kosten. 

30



Druckfaktor (1) 

In der Regel das Doppelte der für die Mängelbeseitigung 

erforderlichen Kosten 

§ 641 Abs. 3 BGB n.F. 

Nur gegenüber Schlusszahlungsanspruch und gegenüber 

Abschlagszahlungsanspruch bei unwesentlichen Mängeln? 

31



Druckfaktor (2) 

Höhe des Leistungsverweigerungsrechts: 

Druckfaktor in der Regel das Zwei- bis Dreifache der 

Mängelbeseitigungskosten 

Bei Streit über das Vorliegen von Mängeln 

BGH, Urt. v. 24.10.1996 – VII ZR 98/94, IBR 1997, 53 

und die Höhe der Mängelbeseitigungskosten 

BGH, Urt. v. 04.07.1996 – VII ZR 125/95, IBR 1997, 14; 

Urt. v. 6.12.2007 – VII ZR 125/06, IBR 2008, 80 

trägt der Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast 

§ 641 Abs. 3 BGB n.F. 

Leistungsverweigerung wegen Mängel: Wer trägt das Risiko der 

Fehleinschätzung der Mängelbeseitigungskosten? 

32



Fertigstellungsbescheinigung 

§ 641a BGB wird aufgehoben 

33

Neu 


„(1) Der Unternehmer eines Bauwerks, einer 

Außenanlage oder eines Teils davon kann vom 

Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen 

vereinbarte und noch nicht gezahlte 

Vergütung einschließlich dazugehöriger 

Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert 

des zu sichernden Vergütungsanspruchs 

anzusetzen sind, verlangen. Satz 1 gilt in 

demselben Umfang auch für Ansprüche, die an 

die Stelle der Vergütung treten. Der Anspruch 

des Unternehmers auf Sicherheit wird nicht 

dadurch ausgeschlossen, dass der Besteller 

Erfüllung verlangen kann oder das Werk 

abgenommen hat. Ansprüche mit denen der 

Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers 

auf Vergütung aufrechnen kann, bleiben 

bei der Berechnung der Vergütung unberücksichtigt, 

es sei denn sie sind unstreitig oder 

rechtskräftig festgestellt. Die Sicherheit ist 

auch dann als ausreichend anzusehen, ....“ 


Bauhandwerkersicherung 

§ 648a Abs. 1 BGB n.F. 

„(1) Der Unternehmer eines Bauwerks, einer 

Außenanlage oder eines Teils davon kann vom 

Besteller Sicherheit für die von ihm zu 

erbringenden Vorleistungen einschließlich 

dazugehöriger Nebenforderungen in der Weise 

verlangen, dass er dem Besteller zur Leistung der 

Sicherheit eine angemessene Frist mit der 

Erklärung bestimmt, dass er nach dem Ablauf der 

Frist seine Leistung verweigere. Sicherheit kann 

bis zur Höhe des voraussichtlichen 

Vergütungsanspruchs, wie er sich aus dem Vertrag 

oder einem nachträglichen Zusatzauftrag ergibt, 

sowie wegen Nebenforderungen verlangt werden; 

die Nebenforderungen sind mit 10 vom Hundert 

des zu sichernden Vergütungsanspruchs 

anzusetzen. Sie ist auch dann als ausreichend 

anzusehen, wenn ....“ 

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§ 648a Abs. 1 BGB n.F. (1) 

Einklagbarer Anspruch 

Unternehmer ist zur Durchsetzung nicht mehr auf 

Leistungsverweigerung und/oder Kündigung verwiesen 

Unanwendbarkeit der Insolvenzanfechtung wegen inkongruenter 

Deckung gemäß§131 Abs. 1 InsO; Insolvenzanfechtung aus 

sonstigen Gründen bleibt unberührt 

Insolvenzanfechtung wegen inkongruenter Deckung weiter 

möglich bei Erhalt der Sicherheitsleistung im Wege der 

Zwangsvollstreckung 

Verjährung nach allgemeinen Regeln 

Anspruch auf Sicherheit (z. B. nach Abnahme) 

Verjährungsbeginn: Verhaltener Anspruch? 

Anspruch aus Sicherheit 

35


Bauhandwerkersicherung § 648a BGB 

Der Anspruch auf Stellung einer Sicherheit ist einklagbar! 


36


Klage auch im Urkundsprozess? 

§ 592 ZPO 

Klage 

auf Sicherheitsleistung und Vollstreckung (2) 

Ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme 

oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer 

Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, kann im 

Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen 

zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch 

Urkunden bewiesen werden können. Als ein Anspruch, welcher 

die Zahlung einer Geldsumme zum Gegenstand hat, gilt auch der 

Anspruch aus einer Hypothek, einer Grundschuld, einer 

Rentenschuld oder einer Schiffshypothek. 


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Klage 


Klageantrag auf Sicherheitsleistung gemäß§§ 648a, 232 BGB 

für einen genau zu beziffernden Geldbetrag 

Vollstreckung gemäß§887 ZPO i.V.m. § 264 BGB 

Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils nur gegen 

Sicherheitsleistung? 


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§ 887 ZPO 

Klage 


(1) Erfüllt der Schuldner die Verpflichtung nicht, eine Handlung 

vorzunehmen, deren Vornahme durch einen Dritten erfolgen kann, 

so ist der Gläubiger von dem Prozessgericht des ersten 

Rechtszuges auf Antrag zu ermächtigen, auf Kosten des 

Schuldners die Handlung vornehmen zu lassen. 

(2) Der Gläubiger kann zugleich beantragen, den Schuldner zur 

Vorauszahlung der Kosten zu verurteilen, die durch die Vornahme 

der Handlung entstehen werden, unbeschadet des Rechts auf 

eine Nachforderung, wenn die Vornahme der Handlung einen 

größeren Kostenaufwand verursacht. 


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Klage 


§ 264 BGB Verzug des Wahlberechtigten 

(1) Nimmt der wahlberechtigte Schuldner die Wahl nicht vor dem 

Beginn der Zwangsvollstreckung vor, so kann der Gläubiger die 

Zwangsvollstreckung nach seiner Wahl auf die eine oder auf die 

andere Leistung richten; der Schuldner kann sich jedoch, solange 

nicht der Gläubiger die gewählte Leistung ganz oder zum Teil 

empfangen hat, durch eine der übrigen Leistungen von seiner 

Verbindlichkeit befreien. 

(2) Ist der wahlberechtigte Gläubiger im Verzug, so kann der 

Schuldner ihn unter Bestimmung einer angemessenen Frist zur 

Vornahme der Wahl auffordern. Mit dem Ablauf der Frist geht das 

Wahlrecht auf den Schuldner über, wenn nicht der Gläubiger 

rechtzeitig die Wahl vornimmt. 


40


Ausweitung des Anwendungsbereichs 

Ansprüche, die an die Stelle der Vergütung treten 

Schadensersatzansprüche statt der Leistung 

Auch Ansprüche aus § 649 BGB hinsichtlich der nicht erbrachten 

Leistung? 

BGH v. 22.11.2007 – VII ZR 83/05, IBR 2008, 70; 

OLG Frankfurt v. 19.03.2008 – 21 U 45/07, IBR 2008, 325 

Auch Mehrvergütungsansprüche aus § 2 Nr. 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10 

VOB/B? 

Auch gesetzliche Ansprüche z. B. aus GoA, §§ 812ff BGB? 

Auch Entschädigungsansprüche aus § 642 BGB? 

Auch Schadensersatzansprüche aus § 6 Nr. 6 VOB/B? 


Wichtig: Kontrolle des Bürgschaftstextes! 

§ 648a Abs. 1 BGB n.F. 

41


§ 648a Abs. 1 BGB n.F. 

Ausweitung sachlicher Anwendungsbereich 

Anspruch auf Sicherheitsleistung auch nach Abnahme 

(nicht mehr nur im Wege der Leistungsverweigerung) 

Höhe der Sicherheitsleistung unabhängig von aufrechenbaren 

Gegenansprüchen des Bestellers, soweit nicht unstreitig oder 

rechtskräftig festgestellt. 


42

Neu 


„(5) Hat der Unternehmer dem Besteller 

erfolglos eine angemessene Frist zur 

Leistung der Sicherheit nach Absatz 1 

bestimmt, so kann der Unternehmer die 

Leistung verweigern oder den Vertrag 

kündigen. Kündigt er den Vertrag, ist der 

Unternehmer berechtigt, die vereinbarte 

Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch 

dasjenige anrechnen lassen, was er infolge 

der Aufhebung des Vertrages an 

Aufwendungen erspart oder durch 

anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft 

erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. 

Es wird vermutet, dass danach dem 

Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch 

nicht erbrachten Teil der Werkleistung 

entfallenden vereinbarten Vergütung 

zustehen. 



§ 648a Abs. 5 BGB n.F. 

„(5) Leistet der Besteller die Sicherheit nicht 

fristgemäß, so bestimmen sich die Rechte des 

Unternehmers nach den §§ 643 und 645 Abs. 1. 

Gilt der Vertrag danach als aufgehoben, kann der 

Unternehmer auch Ersatz des Schadens 

verlangen, den er dadurch erleidet, dass er auf die 

Gültigkeit des Vertrags vertraut hat. Dasselbe gilt, 

wenn der Besteller in zeitlichem Zusammenhang 

mit dem Sicherheitsverlangen gemäß Absatz 1 

kündigt, es sei denn, die Kündigung ist nicht 

erfolgt, um der Stellung der Sicherheit zu 

entgehen. Es wird vermutet, dass der Schaden 5 

Prozent der Vergütung beträgt.“ 

43


Wahlrecht des Unternehmers 

Nach fruchtlosem Ablauf einer angemessenen Frist 

Fortsetzung der Arbeiten und Klage auf Sicherheitsleistung 

Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers 

(kein Verzug des Unternehmers) 

Leistungsverweigerungsrecht und Klage auf Sicherheitsleistung 

Außerordentliche Kündigung ohne vorhergehende 

Kündigungsandrohung mit Kündigungsabrechnung 

(und ggf. Klage auf Sicherheitsleistung?) 


§ 648a Abs. 5 BGB n.F. 

44



§ 648a Abs. 5 BGB n.F. 

Außerordentliche Kündigung 

Abrechnung der Vergütung wie nach freier Kündigung 

gemäß§649 BGB 

Vermutungsregelung: 

5% der Vergütung, die auf die nicht erbrachten Leistungen 

anteilig entfällt 

Wesentlicher Fortschritt gegenüber der Altregelung (Abrechnung 

nach § 645 BGB sowie des Vertrauensschadens(?); teilweise 

Abbedingung des § 649 BGB) 

45


Sicherheitsleistung 

und Berücksichtigung von Mängeln 

Sicherheit kann auch verlangt werden, 

wenn Besteller Mängelbeseitigungsanspruch hat 


BGH, Urt. v. 09.11.2000 – VII ZR 82/99, IBR 2001, 17; 

BGH, Urt. v. 27.09.2007 – VII ZR 80/05, IBR 2007, 675. 

wenn Besteller aufrechenbaren Gegenanspruch hat, 

neue Regelung 

alte Regelung 

§ 648a BGB n.F. 

46




und Mängel nach Kündigung (1) 

§ 648a Abs. 5 BGB n.F. 

Bisherige Rechtsprechung zu §§ 648a Abs. 5, 643, 645 BGB a.F.: 

Nach Fristablauf mit Kündigungsandrohung: Fiktion der 

Vertragsaufhebung ohne Kündigungserklärung. Also: keine 

Abnahme, Abrechnungsverhältnis (= Vergütung abzgl. 

Mängelbeseitigungskosten), keine Mängelbeseitigungspflicht. 

BGH, Urteil vom 22.01.2004 – VII ZR 183/02, IBR 2004, 201 

47




und Mängel nach Kündigung (2) 

Neue Rechtslage: Vertragsbeendigung durch Kündigung 

Folge: Zweiteilung des Vertrages 

Nicht ausgeführter Teil: 5% Regelung 

§ 648a Abs. 5 BGB n.F. 

Ausgeführter Teil: Fälligkeit der Vergütung erst nach Abnahme 

(vgl. BGH Urt. v. 11.05.2006 – VII ZR 146/04, IBR 2006, 432) und 

Reduzierung des Sicherheitsanspruches auf die anteilige 

Vergütung 

Bei Mängeln kann Unternehmer die Beseitigung von Stellung 

einer Sicherheit abhängig machen. 

Bei Nichtstellung und Fristablauf abermalige Kündigung und 

Fälligkeit der anteiligen Vergütung unter Abzug ersparter 

Aufwendungen für Mängelbeseitigung (vgl. Schmitz, demnächst in 

BauR) 

48

Neu 


„(6) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 5 finden 

keine Anwendung, wenn der Besteller 

1. Eine juristische Person des öffentlichen Rechts 

oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen 

ist, über deren Vermögen ein 

Insolvenzverfahren unzulässig ist, oder 

2. eine natürliche Person ist und die Bauarbeiten 

zur Herstellung oder Instandsetzung eines 

Einfamilienhauses mit oder ohne 

Einliegerwohnung ausführen lässt. 

Satz 1 Nr. 2 gilt nicht bei Betreuung des 

Bauvorhabens durch einen zur Verfügung über 

die Finanzierungsmittel des Bestellers 

ermächtigten Baubetreuer.“ 



§ 648a Abs. 6 BGB n.F. 

„(6) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 5 finden 

keine Anwendung, wenn der Besteller 

1. eine juristische Person des öffentlichen Rechts 

oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist 

oder 

2. eine natürliche Person ist und die Bauarbeiten 

zur Herstellung oder Instandsetzung eines 

Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung 

ausführen lässt; dies gilt nicht bei Betreuung des 

Bauvorhabens durch einen zur Verfügung über die 

Finanzierungsmittel des Bestellers ermächtigten 

Baubetreuer.“ 

49


§ 648a Abs. 6 

Nur solche öffentlichen Auftraggeber, über deren Vermögen ein 

Insolvenzverfahren unzulässig ist 


Privilegierter Bestellerkreis (1) 

§ 648a Abs. 6 BGB n.F. 

OLG Jena, Urteil vom 22.11.2006 – 7 U 253/06, IBR 2007, 676; 

BGH, Urteil vom 26.04.2007 - VII ZR 152/06, IBR 2007, 366) 

50


§ 648a Abs. 6 

Private Bauherren eines Einfamilienhauses mit oder ohne 

Einliegerwohnung 

OLG Celle, Urteil vom 06.08.2003 – 7 U 36/03, IBR 2004, 146 

Wohnungseigentümergemeinschaft ist nicht privilegiert! 


Privilegierter Bestellerkreis (2) 

§ 648a Abs. 6 BGB n.F. 

51


Begünstigter Personenkreis 

Planende Architekten? 


Offene Fragen 

OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.10.2004 – 21 U 26/04, IBR 2005, 28 

Rodungs- und Abbruchunternehmer? 

BGH v. 24.02.2005 – VII ZR 86/04, IBR 2005, 253 

Sind von § 648a BGB zugunsten des Unternehmers 

abweichende Sicherungsvereinbarungen unwirksam? 

vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2006 - VII ZR 146/04, IBR 2006, 440 

Bürgschaften auf erstes Anfordern oder selbstschuldnerische 

Bürgschaften 

Änderung der Kostentragungsregel 

§ 648a BGB n.F. 

52



Kündigungsabrechnung 

Dem § 649 wird folgender Satz angefügt: 

„Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom 

Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der 

Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung 

zustehen.“ 

Bei freier Kündigung durch den Besteller gilt Vermutungsregelung 

Höhe: 5% der auf den nicht erbrachten Teil der Werkleistung 

entfallenden vereinbarten Vergütung 

Vermutung, dass 95% erspart oder anderweitig erworben sind! 

Vermutung ist widerlegbar 

§ 649 Satz 2 BGB n.F. 

53


Bauforderungssicherungsgesetz (1) 

Modernisierungen und Klarstellungen in § 1 BauFordSiG 

Statt GSB nunmehr BauFordSiG 

Neudefinition des Baugeldbegriffs und erhebliche Ausweitung der 

Baugeldverwendungspflicht 

Beweislastumkehr hinsichtlich Baugeld-Eigenschaft und 

zweckwidriger Verwendung 

Entfall der Buchführungspflicht 

Aufhebung der §§ 2, 3, 6, jetzt nur noch §§ 1, 2 BauFordSiG 


54



Neudefinition des Baugeldes, § 1 Abs. 3, 4 BauFordSiG 

und Ausweitung der Baugeldverwendungspflicht 

Alte Baugeldmerkmale: Fremdfinanzierung, dingliche Sicherung 

und Darlehenszweck: Herstellung des Baus 

Diese Baugeldmerkmale gelten weiter im Verhältnis zwischen 

Bank (Darlehensgeber) und Bauherr (Darlehensnehmer) 


55



Neudefinition des Baugeldes, § 1 Abs. 3, 4 BauFordSiG 

und Ausweitung der Baugeldverwendungspflicht 

Neuregelung: Verzicht auf obige Kriterien in der Vertragskette, 

sobald das Baugeld den Bauherrn verlassen hat: Baugeld ist also 

das Geld, das „im Zusammenhang mit der Herstellung des Baus 

oder Umbaus“ geleistet wurde. 

Abschlagszahlungen, die ein GU oder HU erhält, sind also 

zwingend Baugeld! 

BauFordSiG = Strafgesetz 


56



Anspruchsgrundlage: § 823 II BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG 

Deliktische Pflichtverletzung: 

Zweckwidrige Verwendung von Baugeld 

Durch aktives Tun, z. B. Auszahlung an einen Baufremden 

Durch Unterlassen, z. B. fehlender Pfändungsschutz ggüb. 

eigener Bank 


57



GU und HU werden zum Treuhänder ihrer NU! 


58



Der GU/HU sollte das erhaltene Baugeld auf einem gesonderten 

Konto separieren und dafür Sorge tragen, dass es nicht von der 

Hausbank gepfändet werden kann. In der Regel empfiehlt sich die 

Einrichtung eines Treuhandkontos zugunsten der Baustelle bzw. 

der Baugläubiger 

„Baugeld“ im Sinne von § 1 Abs. 3 GSB unterliegt nicht dem 

Pfandrecht der Kreditinstitute nach Nr. 19 II AGB der Banken bzw. 

Nr. 21 II AGB der Sparkassen, wenn und soweit dem Kreditinstitut 

die Baugeldeigenschaft bekannt ist. 


GU/HU = Treuhänder der NU 

BGH, Urteil vom 13.10.1987 – VI ZR 270/86, NJW 1988, 263 

59




Der GU/HU darf keine „Löcher“ aus anderen Baustellen stopfen. 

Der GU/HU darf das Baugeld nicht für eigene Zwecke oder zur 

Deckung der allgemeinen Geschäftskosten (Büro, Miete, 

Sekretärin etc.) verwenden. 

Der GU/HU darf keine baufremden Verbindlichkeiten bedienen, 

wie z. B. Grundstückskosten, Rechtsanwaltskosten, Entmietung, 

Maklerkosten, Notar etc. 


60




Vor der Bezahlung öffentlich-rechtlicher Kosten und Gebühren 

sollte ein Rechtsrat eingeholt werden. 

Erbringt der GU/HU selbst Bauleistungen, so darf er vom Baugeld 

nur einen Betrag in Höhe von 50 % des angemessenen Wertes 

(nicht des Rechnungsbetrages) des Baugeldes für sich behalten. 

Eine anderweitige Verwendung des Baugeldes ist bis zu dem 

Betrag statthaft, in welchem der Empfänger aus anderen Mitteln 

Baugläubiger befriedigt hat. 


61


Überleitungsvorschriften 

Die neuen BGB-Regelungen gelten nur für Schuldverhältnisse, 

die nach dem Inkrafttreten am 01.01.2009 entstanden sind. 

Änderung des Bauforderungssicherungsgesetzes 

Änderung der AbschlagsV 


Artikel 229 § 18 EG-BGB 

62

Hr. Dr. Schulze-Hagen - VSVI Hessen

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