Hr. Dr. Schulze-Hagen - VSVI Hessen
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Das Forderungssicherungsgesetz<br />
– FoSiG –<br />
Gesetz zur Sicherung von<br />
Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten<br />
Durchsetzung von Forderungen<br />
<strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong>, Mannheim<br />
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
Gesetzeszweck<br />
Nur materiell-rechtliche Regelungen<br />
Prozessualer Teil vorerst zurückgestellt<br />
1
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
§ 310 Abs. 1 Satz 3 BGB n.F.<br />
Privilegierung der VOB/B<br />
Aufhebung der Privilegierung für Verbraucherverträge, die ab<br />
1.1.2009 geschlossen werden<br />
Festschreibung der Privilegierung für Verträge ab 1.1.2009 im<br />
Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern oder mit der<br />
öffentlichen Hand, sofern VOB/B als Ganzes vereinbart<br />
(dynamische Verweisung in § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB)<br />
Bestätigung der Rechtsprechung, die auch für Altverträge gilt<br />
BGH v. 24.07.2008 – VII ZR 55/07, IBR 2008, 557<br />
BGH v. 15.04.2004 – VII ZR 129/02, IBR 2004, 370<br />
BGH v. 22.01.2004 – VII ZR 419/02, IBR 2004, 179<br />
2
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
VOB/B und Inhaltskontrolle<br />
Inhaltskontrolle nur zu Gunsten des Vertragspartners<br />
Verbraucher kann Verwender sein<br />
Wer ist Verwender der VOB/B<br />
nach längerer Verhandlung eines Vertrags?<br />
in einer Kette von VOB/B-Verträgen?<br />
bei beidseitiger Verwendung, jedoch einseitigen abweichenden<br />
Bedingungen?<br />
3
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Beispiele:<br />
AZ nur 95%<br />
VOB/B und Inhaltskontrolle<br />
Ausschluss des § 2 Nr. 3<br />
Unwirksame AGB-Klauseln<br />
Abweichung von der VOB/B<br />
Haftungsregelungen über § 13 Nr. 7 hinaus<br />
Ausweitung des Sicherheitszwecks gem. § 17 Nr. 1 Abs. 2<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
4
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
VOB/B und Inhaltskontrolle<br />
Öffnungsklauseln in VOB/B:<br />
§ 11 Nr. 1<br />
§ 13 Nr. 4<br />
§ 17 Nr. 8 Abs. 2<br />
Keine Abweichung von der VOB/B<br />
Aber: OLG Hamm v. 17.07.2008 – 21 U 145/05, IBR 2008, 732<br />
Beachte: §§ 12, 13, 14 VOB/A 2006<br />
Beachte: § 9 Nr. 5, 6, 7, 8 VOB/A 2009<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
5
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
VOB/B und Inhaltskontrolle<br />
Kein Sonderrecht der öffentlichen Hand.<br />
BGH, IBR 2007, 412:<br />
Vertragsbedingungen aus VHB enthalten nicht nur<br />
Konkretisierungen der VOB/B, sondern auch Abweichungen<br />
(entgegen OLG Celle, IBR 2005, 523)!<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
6
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
VOB/B und Inhaltskontrolle<br />
Problematische Klauseln aus Sicht des AG / Verbrauchers (1)<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
§ 2 Nr. 2, § 14 Nr. 2 Satz 1: Abrechnungsvertrag<br />
§ 2 Nr. 3: Anpassung des EP bei<br />
Mengenänderungen<br />
§ 2 Nr. 5: Fortgeltung des Preisniveaus bei<br />
Leistungsänderungen<br />
§ 2 Nr. 7: Pauschalpreisvereinbarung<br />
§ 4 Nr. 7 Satz 3: Kündigungszwang bei Mängelansprüchen<br />
vor Abnahme<br />
§ 5 Nr. 1 + 2: Ausführungsfristen<br />
§ 5 Nr. 4: Kündigungszwang bei Verzögerung<br />
7
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
VOB/B und Inhaltskontrolle<br />
Problematische Klauseln aus Sicht des AG / Verbrauchers (2)<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
§ 7 Nr. 1: Vergütungsgefahr<br />
§ 12 Nr. 5: fiktive Abnahme<br />
§ 13 Nr. 4: Verjährung<br />
§ 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1: Schriftlichkeit der<br />
Mängelrüge<br />
§ 13 Nr. 6: Minderung; Rücktrittsausschluss?<br />
8
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
VOB/B und Inhaltskontrolle<br />
Problematische Klauseln aus Sicht des AG / Verbrauchers (3)<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
§ 15 Nr. 3 Satz 5: Anerkenntnisfiktion<br />
§ 16 Nr. 1 Abs. 1: AZ auch bei wesentlichen<br />
Mängeln<br />
§ 16 Nr. 1 Abs. 2: Ausschluss von Einbehalten<br />
§ 16 Nr. 3 Abs. 1: Verjährungsbeginn<br />
9
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
VOB/B und Inhaltskontrolle<br />
Problematische Klauseln aus Sicht des Auftragnehmers (1)<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
§ 1 Nr. 3: Recht zur Entwurfsänderung<br />
§ 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2: Ankündigungserfordernis<br />
§ 2 Nr. 8 Abs. 2: Anzeigepflicht<br />
§ 2 Nr. 10: Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten<br />
§ 4 Nr. 7: Mängelrechte vor Abnahme<br />
§ 6 Nr. 1: Behinderungsanzeige<br />
10
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
VOB/B und Inhaltskontrolle<br />
Problematische Klauseln aus Sicht des Auftragnehmers (2)<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
§ 8 Nr. 2: Sonderkündigungsrecht des AG<br />
§ 10 Nr. 2 Abs. 2: Alleinhaftung des AN für<br />
<strong>Dr</strong>ittschäden<br />
§ 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2: Quasiunterbrechung<br />
§ 16 Nr. 3 Abs. 1: Fälligkeit der Schlusszahlung<br />
§ 16 Nr. 3 Abs. 2 – 5: Einrede der vorbehaltlosen<br />
Annahme der Schlusszahlung<br />
§ 16 Nr. 6 letzter Satz: Direktzahlung an NU<br />
11
Neu<br />
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
„§ 632a Abschlagszahlungen<br />
(1) Der Unternehmer kann von dem Besteller für<br />
eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine<br />
Abschlagszahlung in der Höhe verlangen, in<br />
der der Besteller durch die Leistung einen<br />
Wertzuwachs erlangt hat. Wegen<br />
unwesentlicher Mängel kann die<br />
Abschlagszahlung nicht verweigert werden.<br />
§ 641 Abs. 3 gilt entsprechend. Die<br />
Leistungen sind durch eine Aufstellung<br />
nachzuweisen, die eine rasche und sichere<br />
Beurteilung der Leistungen ermöglichen<br />
muss. Die Sätze 1 bis 4 gelten auch für<br />
erforderliche Stoffe oder Bauteile, die<br />
angeliefert oder eigens angefertigt und<br />
bereitgestellt sind, wenn dem Besteller nach<br />
seiner Wahl Eigentum an den Stoffen oder<br />
Bauteilen übertragen oder entsprechende<br />
Sicherheit hiefür geleistet wird.“<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
„§ 632a Abschlagszahlungen<br />
§ 632a Abs. 1 BGB n.F.<br />
Abschlagszahlungen im BGB-Bauvertrag<br />
Der Unternehmer kann von dem Besteller für in<br />
sich abgeschlossene Teile des Werkes<br />
Abschlagszahlungen für die erbrachten<br />
vertragsmäßigen Leistungen verlangen. Dies gilt<br />
auch für erforderliche Stoffe oder Bauteile, die<br />
eigens angefertigt oder angeliefert sind. Der<br />
Anspruch besteht nur, wenn dem Besteller<br />
Eigentum an den Teilen des Werkes, an den<br />
Stoffen oder Bauteilen übertragen oder Sicherheit<br />
dafür geleistet wird.“<br />
12
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Abschlagszahlungen<br />
„……. für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung …….“<br />
„Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abschlagszahlung nicht<br />
verweigert werden. § 641 Abs. 3 BGB gilt entsprechend.“<br />
Also: Bei wesentlichen Mängeln kein Anspruch auf AZ?<br />
Wesentlichkeit eines Mangels<br />
bei fühlbarer Beeinträchtigung der Funktionalität<br />
bei Beeinträchtigung der Sicherheit<br />
Höhe der Mängelbeseitigungskosten nicht ausschlaggebend<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
Einzelfragen (1)<br />
OLG Hamm vom 26.11.2003 – 12 U 112/02, IBR 2005, 420<br />
§ 632a Abs. 1 BGB n.F.<br />
13
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Abschlagszahlungen<br />
Anders die bisherige BGH-Rechtsprechung, die im Kern den<br />
gesetzlichen Abnahmebegriff korrigiert:<br />
BGH v. 21.04.1988 – VII ZR 65/87, BauR 88, 474<br />
Das gilt auch für den Bauträgervertrag:<br />
BGH v. 10.11.83 - VII ZR 373/82<br />
Auswirkung auf Abschlags- und Schlusszahlung<br />
BGH v. 15.06.2000 – VII ZR 30/99, IBR 2000, 479<br />
Gesetzliches Leitbild<br />
Inhaltskontrolle von AGB und § 16 Nr. 1 VOB/B (auch Klauseln zur<br />
Abwehr von 648a-Ansprüchen)<br />
AG stellt AGB<br />
AN stellt AG<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
Einzelfragen (2)<br />
§ 632a Abs. 1 BGB n.F.<br />
14
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Abschlagszahlungen<br />
Lösungsansätze<br />
§ 632a Abs. 1 BGB n.F.<br />
Wortgetreue Auslegung: Keine AZ bei wesentlichen Mängeln<br />
(so: Schmitz, demnächst in BauR; Deckers, FoSiG, S. 68;<br />
Hildebrandt, BauR 2009, 7; zum alten Recht: OLG Brandenburg,<br />
Urteil vom 26.11.2008 – 4 U 58/08).<br />
Ergebnisorientierte Auslegung gegen den Wortlaut: „Das kann im<br />
Ernst nicht gewollt sein!“ (Leinemann, NJW 2008, 3746).<br />
Vermittelnde Auslegung (1): Wesentliche Mängel betreffen nur<br />
das Teilwerk, nicht das Gesamtwerk. Für die überschießenden<br />
Mängelbeseitigungskosten evtl. Leistungsverweigerungsrecht an<br />
den anderen Abschlagsforderungen.<br />
Vermittelnde Auslegung (2): Wesentlichkeit erst ab 15% der<br />
jeweiligen Abschlagsforderung (Otto/Spiller, ZflR 2009, 3)<br />
Vermittelnde Auslegung (3): Wesentlichkeit bezieht sich auf<br />
Gesamtwerk!<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
15
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Abschlagszahlungen<br />
„… Abschlagszahlung in der Höhe verlangen, in der der Besteller<br />
durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat.“<br />
auf Eigentumsübergang kommt es nicht an<br />
auch in Vertragsketten<br />
gilt auch für Nachunternehmer<br />
„Die Leistungen sind durch eine Aufstellung nachzuweisen, die<br />
eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen<br />
muss.“<br />
Prüfbarkeit keine Fälligkeitsvoraussetzung<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
Einzelfragen (3)<br />
§ 632a Abs. 1 BGB n.F.<br />
16
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Abschlagszahlungen<br />
Höhe der AZ: Kein „allgemeines“ Kürzungsrecht des AG, auch<br />
nicht in AGB<br />
BGH v. 22.12.2005 – VII ZR 84/05, IBR 2006, 212<br />
Vereinbarung einer Vertragserfüllungssicherheit möglich<br />
Einbehalt möglich, muss aber durch Bürgschaft ablösbar sein<br />
BGH v. 28.02.2008 – VII ZR 51/07, IBR 2008, 267<br />
Höhe der Vertragserfüllungssicherheit in AGB: max. 10%<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
Einzelfragen (4)<br />
OLG <strong>Dr</strong>esden v. 15.07.2008 – 12 U 781/08, IBR 2008, 577<br />
§ 632a Abs. 1 BGB n.F.<br />
17
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Abschlagszahlungen<br />
Höhe des Leistungsverweigerungsrechts:<br />
<strong>Dr</strong>uckfaktor in der Regel das Zwei- bis <strong>Dr</strong>eifache der<br />
Mängelbeseitigungskosten<br />
Bei Streit über das Vorliegen von Mängeln<br />
BGH, Urt. v. 24.10.1996 – VII ZR 98/94, IBR 1997, 53<br />
und die Höhe der Mängelbeseitigungskosten trägt der Unternehmer<br />
die Darlegungs- und Beweislast<br />
BGH v. 04.07.1996 - VII ZR 125/95, IBR 1997, 14<br />
BGH v. 06.12.2007 - VII ZR 125/06, IBR 2008, 80<br />
§ 632a Abs. 1 BGB n.F.<br />
Abschlagszahlung und Leistungsverweigerung wegen Mängel:<br />
Wer trägt das Risiko der Fehleinschätzung der<br />
Mängelbeseitigungskosten?<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
Einzelfragen (5)<br />
18
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Fälligkeit<br />
Verzug<br />
VOB/B § 16 Nr. 1 Abs. 3<br />
BGB § 271<br />
Beginn<br />
Ende<br />
VOB/B § 16 Nr. 5 Abs. 3<br />
BGB § 286 Abs.1, 2, 3<br />
Abschlagszahlungen<br />
Zahlung oder Eintritt der Schlussrechnungsreife<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
Einzelfragen (6)<br />
BGH v. 15.04.2004 – VII ZR 471/01, IBR 2004, 361<br />
§ 632a Abs. 1 BGB n.F.<br />
19
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Vorläufigkeit<br />
Abschlagszahlungen<br />
Geltendmachung nur bis Schlussrechnungsreife<br />
BGH v. 28.09.2000 – VII ZR 42/98, IBR 2000, 591<br />
Vertragliche Abrechnungspflicht bei Beendigung des Vertrags<br />
BGH vom 11.02.1999 – VII ZR 399/97, IBR 1999, 207<br />
Ggf. Umstellung auf Schlusszahlungsklage, keine Klageänderung<br />
Verjährung<br />
BGH v. 08.12.2005 – VII ZR 191/04, IBR 2006, 119; anders noch:<br />
BGH v. 05.11.1998 – VII ZR 191/97, IBR 1999, 90<br />
Abschlagsforderung verjährt selbstständig<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
Einzelfragen (7)<br />
BGH v. 05.11.1998, VII ZR 191/97, IBR 1999, 68<br />
§ 632a Abs. 1 BGB n.F.<br />
20
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Abschlagszahlungen<br />
Voraussetzung: „angeliefert oder eigens angefertigt und<br />
bereitgestellt“<br />
Voraussetzung: Eigentumsübertragung oder Sicherheitsleistung<br />
Kein gutgläubiger Erwerb bei Eigentumsvorbehalt<br />
vgl. BGH v. 22.09.2003 – II ZR 172/01, IBR 2004, 16<br />
Zweck der Sicherheit entfällt mit Einbau der Stoffe oder Bauteile in<br />
das Bauwerk<br />
Gesetzliches Leitbild<br />
Problem: Grenzfälle zwischen Kauf- und Werkvertrag, z. B.<br />
Verträge über Lieferung und Montage von Solaranlagen<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
für Stoffe und Bauteile<br />
vgl. BGH v. 03.03.2004 – VIII ZR 76/03, IBR 2004, 306<br />
§ 632a Abs. 1 Satz 5 BGB n.F.<br />
21
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
Abschlagszahlungen<br />
im Bauträgervertrag<br />
§ 632a Abs. 2 BGB n.F.<br />
Art. 244 EG-BGB<br />
AbschlagsV<br />
§ 3 Abs. 1 und 2 MaBV<br />
§ 632a Abs. 2 BGB n.F.<br />
22
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Vertragserfüllungssicherheit<br />
in Verbraucher-Bauverträgen (1)<br />
Sicherheitsbedarf vor und nach Abnahme<br />
§ 632a Abs. 3 BGB n.F. gilt nur für Verbraucherverträge über<br />
Errichtung oder Umbau eines Hauses, insbesondere für<br />
Komplettheitsanbieter, z. B. Bauträger, Fertighaushersteller, GÜ<br />
und GU<br />
Auch für Errichtungs- und Umbauverträge im Wege der<br />
Einzelvergabe? Wohl nein, vgl. § 3 Zif. 3, 5 HOAI!<br />
§ 632a Abs. 3 BGB n.F.<br />
Zweck: Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes<br />
ohne wesentliche Mängel<br />
Anlehnung an § 14 VOB/A<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
23
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Vertragserfüllungssicherheit<br />
in Verbraucher-Bauverträgen (2)<br />
Rückgabe der Sicherheit, wenn feststeht, dass Sicherungsfall<br />
nicht mehr eintreten kann<br />
BGH v. 24.09.1998 – IX ZR 371/97, IBR 99, 59, 60<br />
Mit Abnahme ist Sicherungszweck nicht ohne Weiteres erfüllt:<br />
BGH v. 24.7.1998 – IX ZR 371/97, IBR 1999, 59<br />
5% des Vergütungsanspruchs<br />
§ 632a Abs. 3 BGB n.F.<br />
Erhöhung der Sicherheit bei Vergütungserhöhung um mind. 10%<br />
bei der ersten Abschlagszahlung<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
24
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Vertragserfüllungssicherheit<br />
Wahlrecht des Unternehmers: Sicherheitsleistung auch durch<br />
Einbehalt der Abschlagszahlungen bis zur geschuldeten<br />
Sicherheit auf Verlangen des Unternehmers<br />
Sicherheit auch durch Garantie oder sonstiges<br />
Zahlungsversprechen eines zum Geschäftsbetrieb befugten<br />
Kreditinstituts oder Kreditversicherers<br />
Ausschluss der Sicherheit in AGB unwirksam<br />
Kein Leitbildcharakter für Höhe der Sicherheit<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
in Verbraucher-Bauverträgen (3)<br />
§ 632a Abs. 3 BGB n.F.<br />
25
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Vertragserfüllungssicherheit<br />
Anwendbarkeit durch § 1 Satz 3 AbschlagsV n.F.<br />
Bei Abweichung zu Lasten des Erwerbers Unwirksamkeit des<br />
Ratenzahlungsplanes<br />
Sicherungszweck:<br />
BGH v. 24.07.1998 – IX ZR 371/97, IBR 1999, 59<br />
Stellung der Sicherheit durch – idR – Erfüllungsbürgschaft, sonst<br />
Reduzierung der ersten Rate auf 25%<br />
Sicherheit kann auch durch Notar verwahrt werden<br />
Dauer der Sicherheit: bis zur rechtzeitigen Herstellung des<br />
Werkes ohne wesentliche Mängel<br />
= vollständige Fertigstellung = Abnahmereife<br />
Mit Abnahme ist Sicherungszweck nicht ohne Weiteres erfüllt:<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
im Bauträgervertrag (1)<br />
BGH v. 24.07.1998 – IX ZR 371/97, IBR 1999, 59<br />
§ 632a Abs. 3 BGB n.F.<br />
26
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Vertragserfüllungssicherheit<br />
Keine Fälligkeit der letzten Rate zzgl. 5%, sofern auch nur ein<br />
wesentlicher Mangel verbleibt<br />
Mängelbedingtes Leistungsverweigerungsrecht besteht<br />
unabhängig von Vertragserfüllungssicherheit<br />
BGH v. 08.07.1982 – VII ZR 96/81)<br />
BGH v. 10.11.1983 – VII ZR 373/82<br />
Überschneidung der Vertragserfüllungssicherheit gemäß<br />
§ 632a Abs. 3 BGB n.F. und gem. § 7 MaBV hinsichtlich<br />
Mängelansprüche, nicht jedoch hinsichtlich Verzugsfolgenansprüche<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
im Bauträgervertrag (2)<br />
BGH v. 21.01.2003 – XI ZR 145/02, IBR 2003, 198<br />
§ 632a Abs. 3 BGB n.F.<br />
27
Neu<br />
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
„(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein<br />
Werk, dessen Herstellung der Besteller einem<br />
<strong>Dr</strong>itten versprochen hat, wird spätestens fällig,<br />
1. soweit der Besteller von dem <strong>Dr</strong>itten für das<br />
versprochene Werk wegen dessen Herstellung<br />
seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat,<br />
2. soweit das Werk des Bestellers von dem<br />
<strong>Dr</strong>itten abgenommen worden ist oder als<br />
abgenommen gilt oder<br />
3. wenn der Unternehmer dem Besteller<br />
erfolglos eine angemessene Frist zur<br />
Auskunft über die in den Nummern 1 und 2<br />
bezeichneten Umstände bestimmt hat.<br />
Hat der Besteller dem <strong>Dr</strong>itten wegen möglicher<br />
Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1<br />
nur, wenn der Unternehmer dem Besteller<br />
entsprechende Sicherheit leistet.<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
Durchgriffsfälligkeit<br />
§ 641 Abs. 2 BGB n.F.<br />
„(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk,<br />
dessen Herstellung der Besteller einem <strong>Dr</strong>itten<br />
versprochen hat, wird spätestens fällig, wenn und<br />
soweit der Besteller von dem <strong>Dr</strong>itten für das<br />
versprochene Werk wegen dessen Herstellung<br />
seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat. Hat<br />
der Besteller dem <strong>Dr</strong>itten wegen möglicher Mängel<br />
des Werkes Sicherheit geleistet, gilt dies, nur wenn<br />
der Unternehmer dem Besteller Sicherheit in<br />
entsprechender Höhe leistet.<br />
28
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
Durchgriffsfälligkeit<br />
Fälligkeit der NU-Vergütung „spätestens“, soweit HU vom <strong>Dr</strong>itten<br />
Vergütung oder Teile davon erhalten hat<br />
NU-Vergütung = Schlussvergütung<br />
Schwierigkeit der Zuordnung bei Teilzahlung<br />
Fälligkeit auch bei Abnahme HU-Leistung<br />
Fiktive Fälligkeit auch bei Auskunftsverweigerung des HU<br />
§ 641 Abs. 2 BGB gilt neben § 12 VOB/B, da nur<br />
Fälligkeitsregelung; gilt also auch bei vereinbarter förmlicher<br />
Abnahme<br />
Durchgriffsfälligkeit = Leitbildcharakter<br />
Leistungsverweigerungsrecht des HU bleibt unberührt<br />
OLG Nürnberg v. 10.07.2003 – 13 U 1322/03, IBR 2003, 531<br />
OLG Bamberg v. 27.03.2008 – 1 U 164/07, IBR 2008, 728<br />
§ 641 Abs. 2 BGB n.F.<br />
29
Neu<br />
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
„(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines<br />
Mangels verlangen, so kann er nach der<br />
Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen<br />
Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist<br />
in der Regel das Doppelte der für die<br />
Beseitigung des Mangels erforderlichen<br />
Kosten.“<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
<strong>Dr</strong>uckzuschlag<br />
§ 641 Abs. 3 BGB n.F.<br />
„(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines<br />
Mangels verlangen, so kann er nach der Abnahme<br />
die Zahlung eines angemessenen Teils der<br />
Vergütung verweigern, mindestens in Höhe des<br />
<strong>Dr</strong>eifachen der für die Beseitigung des Mangels<br />
erforderlichen Kosten.<br />
30
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
<strong>Dr</strong>uckfaktor (1)<br />
In der Regel das Doppelte der für die Mängelbeseitigung<br />
erforderlichen Kosten<br />
§ 641 Abs. 3 BGB n.F.<br />
Nur gegenüber Schlusszahlungsanspruch und gegenüber<br />
Abschlagszahlungsanspruch bei unwesentlichen Mängeln?<br />
31
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
<strong>Dr</strong>uckfaktor (2)<br />
Höhe des Leistungsverweigerungsrechts:<br />
<strong>Dr</strong>uckfaktor in der Regel das Zwei- bis <strong>Dr</strong>eifache der<br />
Mängelbeseitigungskosten<br />
Bei Streit über das Vorliegen von Mängeln<br />
BGH, Urt. v. 24.10.1996 – VII ZR 98/94, IBR 1997, 53<br />
und die Höhe der Mängelbeseitigungskosten<br />
BGH, Urt. v. 04.07.1996 – VII ZR 125/95, IBR 1997, 14;<br />
Urt. v. 6.12.2007 – VII ZR 125/06, IBR 2008, 80<br />
trägt der Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast<br />
§ 641 Abs. 3 BGB n.F.<br />
Leistungsverweigerung wegen Mängel: Wer trägt das Risiko der<br />
Fehleinschätzung der Mängelbeseitigungskosten?<br />
32
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
Fertigstellungsbescheinigung<br />
§ 641a BGB wird aufgehoben<br />
33
Neu<br />
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
„(1) Der Unternehmer eines Bauwerks, einer<br />
Außenanlage oder eines Teils davon kann vom<br />
Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen<br />
vereinbarte und noch nicht gezahlte<br />
Vergütung einschließlich dazugehöriger<br />
Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert<br />
des zu sichernden Vergütungsanspruchs<br />
anzusetzen sind, verlangen. Satz 1 gilt in<br />
demselben Umfang auch für Ansprüche, die an<br />
die Stelle der Vergütung treten. Der Anspruch<br />
des Unternehmers auf Sicherheit wird nicht<br />
dadurch ausgeschlossen, dass der Besteller<br />
Erfüllung verlangen kann oder das Werk<br />
abgenommen hat. Ansprüche mit denen der<br />
Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers<br />
auf Vergütung aufrechnen kann, bleiben<br />
bei der Berechnung der Vergütung unberücksichtigt,<br />
es sei denn sie sind unstreitig oder<br />
rechtskräftig festgestellt. Die Sicherheit ist<br />
auch dann als ausreichend anzusehen, ....“<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
Bauhandwerkersicherung<br />
§ 648a Abs. 1 BGB n.F.<br />
„(1) Der Unternehmer eines Bauwerks, einer<br />
Außenanlage oder eines Teils davon kann vom<br />
Besteller Sicherheit für die von ihm zu<br />
erbringenden Vorleistungen einschließlich<br />
dazugehöriger Nebenforderungen in der Weise<br />
verlangen, dass er dem Besteller zur Leistung der<br />
Sicherheit eine angemessene Frist mit der<br />
Erklärung bestimmt, dass er nach dem Ablauf der<br />
Frist seine Leistung verweigere. Sicherheit kann<br />
bis zur Höhe des voraussichtlichen<br />
Vergütungsanspruchs, wie er sich aus dem Vertrag<br />
oder einem nachträglichen Zusatzauftrag ergibt,<br />
sowie wegen Nebenforderungen verlangt werden;<br />
die Nebenforderungen sind mit 10 vom Hundert<br />
des zu sichernden Vergütungsanspruchs<br />
anzusetzen. Sie ist auch dann als ausreichend<br />
anzusehen, wenn ....“<br />
34
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
§ 648a Abs. 1 BGB n.F. (1)<br />
Einklagbarer Anspruch<br />
Unternehmer ist zur Durchsetzung nicht mehr auf<br />
Leistungsverweigerung und/oder Kündigung verwiesen<br />
Unanwendbarkeit der Insolvenzanfechtung wegen inkongruenter<br />
Deckung gemäߧ131 Abs. 1 InsO; Insolvenzanfechtung aus<br />
sonstigen Gründen bleibt unberührt<br />
Insolvenzanfechtung wegen inkongruenter Deckung weiter<br />
möglich bei Erhalt der Sicherheitsleistung im Wege der<br />
Zwangsvollstreckung<br />
Verjährung nach allgemeinen Regeln<br />
Anspruch auf Sicherheit (z. B. nach Abnahme)<br />
Verjährungsbeginn: Verhaltener Anspruch?<br />
Anspruch aus Sicherheit<br />
35
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Bauhandwerkersicherung § 648a BGB<br />
Der Anspruch auf Stellung einer Sicherheit ist einklagbar!<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
36
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Klage auch im Urkundsprozess?<br />
§ 592 ZPO<br />
Klage<br />
auf Sicherheitsleistung und Vollstreckung (2)<br />
Ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme<br />
oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer<br />
Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, kann im<br />
Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen<br />
zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch<br />
Urkunden bewiesen werden können. Als ein Anspruch, welcher<br />
die Zahlung einer Geldsumme zum Gegenstand hat, gilt auch der<br />
Anspruch aus einer Hypothek, einer Grundschuld, einer<br />
Rentenschuld oder einer Schiffshypothek.<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
37
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Klage<br />
auf Sicherheitsleistung und Vollstreckung (3)<br />
Klageantrag auf Sicherheitsleistung gemäߧ§ 648a, 232 BGB<br />
für einen genau zu beziffernden Geldbetrag<br />
Vollstreckung gemäߧ887 ZPO i.V.m. § 264 BGB<br />
Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils nur gegen<br />
Sicherheitsleistung?<br />
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38
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
§ 887 ZPO<br />
Klage<br />
auf Sicherheitsleistung und Vollstreckung (4)<br />
(1) Erfüllt der Schuldner die Verpflichtung nicht, eine Handlung<br />
vorzunehmen, deren Vornahme durch einen <strong>Dr</strong>itten erfolgen kann,<br />
so ist der Gläubiger von dem Prozessgericht des ersten<br />
Rechtszuges auf Antrag zu ermächtigen, auf Kosten des<br />
Schuldners die Handlung vornehmen zu lassen.<br />
(2) Der Gläubiger kann zugleich beantragen, den Schuldner zur<br />
Vorauszahlung der Kosten zu verurteilen, die durch die Vornahme<br />
der Handlung entstehen werden, unbeschadet des Rechts auf<br />
eine Nachforderung, wenn die Vornahme der Handlung einen<br />
größeren Kostenaufwand verursacht.<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
39
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Klage<br />
auf Sicherheitsleistung und Vollstreckung (5)<br />
§ 264 BGB Verzug des Wahlberechtigten<br />
(1) Nimmt der wahlberechtigte Schuldner die Wahl nicht vor dem<br />
Beginn der Zwangsvollstreckung vor, so kann der Gläubiger die<br />
Zwangsvollstreckung nach seiner Wahl auf die eine oder auf die<br />
andere Leistung richten; der Schuldner kann sich jedoch, solange<br />
nicht der Gläubiger die gewählte Leistung ganz oder zum Teil<br />
empfangen hat, durch eine der übrigen Leistungen von seiner<br />
Verbindlichkeit befreien.<br />
(2) Ist der wahlberechtigte Gläubiger im Verzug, so kann der<br />
Schuldner ihn unter Bestimmung einer angemessenen Frist zur<br />
Vornahme der Wahl auffordern. Mit dem Ablauf der Frist geht das<br />
Wahlrecht auf den Schuldner über, wenn nicht der Gläubiger<br />
rechtzeitig die Wahl vornimmt.<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
40
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Ausweitung des Anwendungsbereichs<br />
Ansprüche, die an die Stelle der Vergütung treten<br />
Schadensersatzansprüche statt der Leistung<br />
Auch Ansprüche aus § 649 BGB hinsichtlich der nicht erbrachten<br />
Leistung?<br />
BGH v. 22.11.2007 – VII ZR 83/05, IBR 2008, 70;<br />
OLG Frankfurt v. 19.03.2008 – 21 U 45/07, IBR 2008, 325<br />
Auch Mehrvergütungsansprüche aus § 2 Nr. 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10<br />
VOB/B?<br />
Auch gesetzliche Ansprüche z. B. aus GoA, §§ 812ff BGB?<br />
Auch Entschädigungsansprüche aus § 642 BGB?<br />
Auch Schadensersatzansprüche aus § 6 Nr. 6 VOB/B?<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
Wichtig: Kontrolle des Bürgschaftstextes!<br />
§ 648a Abs. 1 BGB n.F.<br />
41
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
§ 648a Abs. 1 BGB n.F.<br />
Ausweitung sachlicher Anwendungsbereich<br />
Anspruch auf Sicherheitsleistung auch nach Abnahme<br />
(nicht mehr nur im Wege der Leistungsverweigerung)<br />
Höhe der Sicherheitsleistung unabhängig von aufrechenbaren<br />
Gegenansprüchen des Bestellers, soweit nicht unstreitig oder<br />
rechtskräftig festgestellt.<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
42
Neu<br />
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
„(5) Hat der Unternehmer dem Besteller<br />
erfolglos eine angemessene Frist zur<br />
Leistung der Sicherheit nach Absatz 1<br />
bestimmt, so kann der Unternehmer die<br />
Leistung verweigern oder den Vertrag<br />
kündigen. Kündigt er den Vertrag, ist der<br />
Unternehmer berechtigt, die vereinbarte<br />
Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch<br />
dasjenige anrechnen lassen, was er infolge<br />
der Aufhebung des Vertrages an<br />
Aufwendungen erspart oder durch<br />
anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft<br />
erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt.<br />
Es wird vermutet, dass danach dem<br />
Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch<br />
nicht erbrachten Teil der Werkleistung<br />
entfallenden vereinbarten Vergütung<br />
zustehen.<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
Bauhandwerkersicherung<br />
§ 648a Abs. 5 BGB n.F.<br />
„(5) Leistet der Besteller die Sicherheit nicht<br />
fristgemäß, so bestimmen sich die Rechte des<br />
Unternehmers nach den §§ 643 und 645 Abs. 1.<br />
Gilt der Vertrag danach als aufgehoben, kann der<br />
Unternehmer auch Ersatz des Schadens<br />
verlangen, den er dadurch erleidet, dass er auf die<br />
Gültigkeit des Vertrags vertraut hat. Dasselbe gilt,<br />
wenn der Besteller in zeitlichem Zusammenhang<br />
mit dem Sicherheitsverlangen gemäß Absatz 1<br />
kündigt, es sei denn, die Kündigung ist nicht<br />
erfolgt, um der Stellung der Sicherheit zu<br />
entgehen. Es wird vermutet, dass der Schaden 5<br />
Prozent der Vergütung beträgt.“<br />
43
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Wahlrecht des Unternehmers<br />
Nach fruchtlosem Ablauf einer angemessenen Frist<br />
Fortsetzung der Arbeiten und Klage auf Sicherheitsleistung<br />
Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers<br />
(kein Verzug des Unternehmers)<br />
Leistungsverweigerungsrecht und Klage auf Sicherheitsleistung<br />
Außerordentliche Kündigung ohne vorhergehende<br />
Kündigungsandrohung mit Kündigungsabrechnung<br />
(und ggf. Klage auf Sicherheitsleistung?)<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
§ 648a Abs. 5 BGB n.F.<br />
44
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
§ 648a Abs. 5 BGB n.F.<br />
Außerordentliche Kündigung<br />
Abrechnung der Vergütung wie nach freier Kündigung<br />
gemäߧ649 BGB<br />
Vermutungsregelung:<br />
5% der Vergütung, die auf die nicht erbrachten Leistungen<br />
anteilig entfällt<br />
Wesentlicher Fortschritt gegenüber der Altregelung (Abrechnung<br />
nach § 645 BGB sowie des Vertrauensschadens(?); teilweise<br />
Abbedingung des § 649 BGB)<br />
45
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Sicherheitsleistung<br />
und Berücksichtigung von Mängeln<br />
Sicherheit kann auch verlangt werden,<br />
wenn Besteller Mängelbeseitigungsanspruch hat<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
BGH, Urt. v. 09.11.2000 – VII ZR 82/99, IBR 2001, 17;<br />
BGH, Urt. v. 27.09.2007 – VII ZR 80/05, IBR 2007, 675.<br />
wenn Besteller aufrechenbaren Gegenanspruch hat,<br />
neue Regelung<br />
alte Regelung<br />
§ 648a BGB n.F.<br />
46
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
Sicherheitsleistung<br />
und Mängel nach Kündigung (1)<br />
§ 648a Abs. 5 BGB n.F.<br />
Bisherige Rechtsprechung zu §§ 648a Abs. 5, 643, 645 BGB a.F.:<br />
Nach Fristablauf mit Kündigungsandrohung: Fiktion der<br />
Vertragsaufhebung ohne Kündigungserklärung. Also: keine<br />
Abnahme, Abrechnungsverhältnis (= Vergütung abzgl.<br />
Mängelbeseitigungskosten), keine Mängelbeseitigungspflicht.<br />
BGH, Urteil vom 22.01.2004 – VII ZR 183/02, IBR 2004, 201<br />
47
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
Sicherheitsleistung<br />
und Mängel nach Kündigung (2)<br />
Neue Rechtslage: Vertragsbeendigung durch Kündigung<br />
Folge: Zweiteilung des Vertrages<br />
Nicht ausgeführter Teil: 5% Regelung<br />
§ 648a Abs. 5 BGB n.F.<br />
Ausgeführter Teil: Fälligkeit der Vergütung erst nach Abnahme<br />
(vgl. BGH Urt. v. 11.05.2006 – VII ZR 146/04, IBR 2006, 432) und<br />
Reduzierung des Sicherheitsanspruches auf die anteilige<br />
Vergütung<br />
Bei Mängeln kann Unternehmer die Beseitigung von Stellung<br />
einer Sicherheit abhängig machen.<br />
Bei Nichtstellung und Fristablauf abermalige Kündigung und<br />
Fälligkeit der anteiligen Vergütung unter Abzug ersparter<br />
Aufwendungen für Mängelbeseitigung (vgl. Schmitz, demnächst in<br />
BauR)<br />
48
Neu<br />
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
„(6) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 5 finden<br />
keine Anwendung, wenn der Besteller<br />
1. Eine juristische Person des öffentlichen Rechts<br />
oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen<br />
ist, über deren Vermögen ein<br />
Insolvenzverfahren unzulässig ist, oder<br />
2. eine natürliche Person ist und die Bauarbeiten<br />
zur Herstellung oder Instandsetzung eines<br />
Einfamilienhauses mit oder ohne<br />
Einliegerwohnung ausführen lässt.<br />
Satz 1 Nr. 2 gilt nicht bei Betreuung des<br />
Bauvorhabens durch einen zur Verfügung über<br />
die Finanzierungsmittel des Bestellers<br />
ermächtigten Baubetreuer.“<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
Bauhandwerkersicherung<br />
§ 648a Abs. 6 BGB n.F.<br />
„(6) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 5 finden<br />
keine Anwendung, wenn der Besteller<br />
1. eine juristische Person des öffentlichen Rechts<br />
oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist<br />
oder<br />
2. eine natürliche Person ist und die Bauarbeiten<br />
zur Herstellung oder Instandsetzung eines<br />
Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung<br />
ausführen lässt; dies gilt nicht bei Betreuung des<br />
Bauvorhabens durch einen zur Verfügung über die<br />
Finanzierungsmittel des Bestellers ermächtigten<br />
Baubetreuer.“<br />
49
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
§ 648a Abs. 6<br />
Nur solche öffentlichen Auftraggeber, über deren Vermögen ein<br />
Insolvenzverfahren unzulässig ist<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
Privilegierter Bestellerkreis (1)<br />
§ 648a Abs. 6 BGB n.F.<br />
OLG Jena, Urteil vom 22.11.2006 – 7 U 253/06, IBR 2007, 676;<br />
BGH, Urteil vom 26.04.2007 - VII ZR 152/06, IBR 2007, 366)<br />
50
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
§ 648a Abs. 6<br />
Private Bauherren eines Einfamilienhauses mit oder ohne<br />
Einliegerwohnung<br />
OLG Celle, Urteil vom 06.08.2003 – 7 U 36/03, IBR 2004, 146<br />
Wohnungseigentümergemeinschaft ist nicht privilegiert!<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
Privilegierter Bestellerkreis (2)<br />
§ 648a Abs. 6 BGB n.F.<br />
51
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Begünstigter Personenkreis<br />
Planende Architekten?<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
Offene Fragen<br />
OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.10.2004 – 21 U 26/04, IBR 2005, 28<br />
Rodungs- und Abbruchunternehmer?<br />
BGH v. 24.02.2005 – VII ZR 86/04, IBR 2005, 253<br />
Sind von § 648a BGB zugunsten des Unternehmers<br />
abweichende Sicherungsvereinbarungen unwirksam?<br />
vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2006 - VII ZR 146/04, IBR 2006, 440<br />
Bürgschaften auf erstes Anfordern oder selbstschuldnerische<br />
Bürgschaften<br />
Änderung der Kostentragungsregel<br />
§ 648a BGB n.F.<br />
52
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
Kündigungsabrechnung<br />
Dem § 649 wird folgender Satz angefügt:<br />
„Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom<br />
Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der<br />
Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung<br />
zustehen.“<br />
Bei freier Kündigung durch den Besteller gilt Vermutungsregelung<br />
Höhe: 5% der auf den nicht erbrachten Teil der Werkleistung<br />
entfallenden vereinbarten Vergütung<br />
Vermutung, dass 95% erspart oder anderweitig erworben sind!<br />
Vermutung ist widerlegbar<br />
§ 649 Satz 2 BGB n.F.<br />
53
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Bauforderungssicherungsgesetz (1)<br />
Modernisierungen und Klarstellungen in § 1 BauFordSiG<br />
Statt GSB nunmehr BauFordSiG<br />
Neudefinition des Baugeldbegriffs und erhebliche Ausweitung der<br />
Baugeldverwendungspflicht<br />
Beweislastumkehr hinsichtlich Baugeld-Eigenschaft und<br />
zweckwidriger Verwendung<br />
Entfall der Buchführungspflicht<br />
Aufhebung der §§ 2, 3, 6, jetzt nur noch §§ 1, 2 BauFordSiG<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
54
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Bauforderungssicherungsgesetz (2)<br />
Neudefinition des Baugeldes, § 1 Abs. 3, 4 BauFordSiG<br />
und Ausweitung der Baugeldverwendungspflicht<br />
Alte Baugeldmerkmale: Fremdfinanzierung, dingliche Sicherung<br />
und Darlehenszweck: Herstellung des Baus<br />
Diese Baugeldmerkmale gelten weiter im Verhältnis zwischen<br />
Bank (Darlehensgeber) und Bauherr (Darlehensnehmer)<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
55
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Bauforderungssicherungsgesetz (3)<br />
Neudefinition des Baugeldes, § 1 Abs. 3, 4 BauFordSiG<br />
und Ausweitung der Baugeldverwendungspflicht<br />
Neuregelung: Verzicht auf obige Kriterien in der Vertragskette,<br />
sobald das Baugeld den Bauherrn verlassen hat: Baugeld ist also<br />
das Geld, das „im Zusammenhang mit der Herstellung des Baus<br />
oder Umbaus“ geleistet wurde.<br />
Abschlagszahlungen, die ein GU oder HU erhält, sind also<br />
zwingend Baugeld!<br />
BauFordSiG = Strafgesetz<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
56
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Bauforderungssicherungsgesetz (4)<br />
Anspruchsgrundlage: § 823 II BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG<br />
Deliktische Pflichtverletzung:<br />
Zweckwidrige Verwendung von Baugeld<br />
Durch aktives Tun, z. B. Auszahlung an einen Baufremden<br />
Durch Unterlassen, z. B. fehlender Pfändungsschutz ggüb.<br />
eigener Bank<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
57
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Bauforderungssicherungsgesetz (5)<br />
GU und HU werden zum Treuhänder ihrer NU!<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
58
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Bauforderungssicherungsgesetz (6)<br />
Der GU/HU sollte das erhaltene Baugeld auf einem gesonderten<br />
Konto separieren und dafür Sorge tragen, dass es nicht von der<br />
Hausbank gepfändet werden kann. In der Regel empfiehlt sich die<br />
Einrichtung eines Treuhandkontos zugunsten der Baustelle bzw.<br />
der Baugläubiger<br />
„Baugeld“ im Sinne von § 1 Abs. 3 GSB unterliegt nicht dem<br />
Pfandrecht der Kreditinstitute nach Nr. 19 II AGB der Banken bzw.<br />
Nr. 21 II AGB der Sparkassen, wenn und soweit dem Kreditinstitut<br />
die Baugeldeigenschaft bekannt ist.<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
GU/HU = Treuhänder der NU<br />
BGH, Urteil vom 13.10.1987 – VI ZR 270/86, NJW 1988, 263<br />
59
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Bauforderungssicherungsgesetz (7)<br />
GU/HU = Treuhänder der NU<br />
Der GU/HU darf keine „Löcher“ aus anderen Baustellen stopfen.<br />
Der GU/HU darf das Baugeld nicht für eigene Zwecke oder zur<br />
Deckung der allgemeinen Geschäftskosten (Büro, Miete,<br />
Sekretärin etc.) verwenden.<br />
Der GU/HU darf keine baufremden Verbindlichkeiten bedienen,<br />
wie z. B. Grundstückskosten, Rechtsanwaltskosten, Entmietung,<br />
Maklerkosten, Notar etc.<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
60
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Bauforderungssicherungsgesetz (8)<br />
GU/HU = Treuhänder der NU<br />
Vor der Bezahlung öffentlich-rechtlicher Kosten und Gebühren<br />
sollte ein Rechtsrat eingeholt werden.<br />
Erbringt der GU/HU selbst Bauleistungen, so darf er vom Baugeld<br />
nur einen Betrag in Höhe von 50 % des angemessenen Wertes<br />
(nicht des Rechnungsbetrages) des Baugeldes für sich behalten.<br />
Eine anderweitige Verwendung des Baugeldes ist bis zu dem<br />
Betrag statthaft, in welchem der Empfänger aus anderen Mitteln<br />
Baugläubiger befriedigt hat.<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
61
Das Forderungssicherungsgesetz<br />
Überleitungsvorschriften<br />
Die neuen BGB-Regelungen gelten nur für Schuldverhältnisse,<br />
die nach dem Inkrafttreten am 01.01.2009 entstanden sind.<br />
Änderung des Bauforderungssicherungsgesetzes<br />
Änderung der AbschlagsV<br />
Dez. 2008 © <strong>Dr</strong>. Alfons <strong>Schulze</strong>-<strong>Hagen</strong><br />
Artikel 229 § 18 EG-BGB<br />
62