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Fall
Die S-GmbH errichtete eine industrielle Anlage. Die G-GmbH sollte für S
das Personal einweisen. Bevor es dazu kam, stellte S einen Antrag auf
Eröffnung des Insolvenzverfahrens. V wurde zum vorläufigen Insolvenzverwalter
mit Zustimmungsvorbehalt bestellt (§ 21 II Nr. 2, 2. Alt.) und
ermächtigt, „mit rechtlicher Wirkung für S zu handeln“. S fragte später
bei G an, unter welchen Bedingungen diese ihren Auftrag erfüllen
würde. G verlangte neben der urspr. vereinbarten Vergütung (30 T€)
zusätzlich die Begleichung einer Forderung von 40 T€, die aus der Zeit
vor der Antragstellung stammte. V war zunächst nur zur Bezahlung der
Kosten für die Inbetriebnahme bereit. Da er sich aus der Anlage aber
Sanierungschancen erhoffte, überwies er die geforderte Gesamtsumme,
hinsichtlich der Altforderung jedoch „unter Vorbehalt der Rückforderung
und der Anfechtung”. G erfüllte anschließend den Auftrag. Nach
Verfahrenseröffnung wurde V als Insolvenzverwalter eingesetzt.
Hat V einen Anspruch auf Rückzahlung der 40 T€ gem. §
132? (BGH NJW 2003, 1865)

Lösung
I. Vorfrage: Ausschluss der Anfechtung wg. § 55 II ?
1. Anwendbarkeit des § 55 II?
a) Berufungsgericht: § 55 II ist zumindest entsprechend anwendbar
mit der Folge, dass G nunmehr Massegläubigerin und eine
Anfechtung dementsprechend ausgeschlossen ist. V hat demnach
als vorläufiger Insolvenzverwalter für S eine neue Verbindlichkeit
begründet, welche die Bezahlung der Altforderung als zusätzliche
Gegenleistung mitumschlossen hat. G kann daher für die
Erbringung ihrer Leistung als zusätzliche Vergütung die Bezahlung
der Altforderung verlangen. V ist zu diesem Vorgehen berechtigt
gewesen, da er das weitere Tätigwerden von G im Gesamtinteresse
der Masse für erforderlich und nützlich erachtet hat und anderenfalls
G nicht entsprechend tätig geworden wäre. Dass G die Zwangslage
der S bzw. des V ausgenutzt hat, ist von keiner Bedeutung.

Lösung
b) BGH: § 55 II ist im vorliegenden Fall weder unmittelbar noch
entsprechend anwendbar. Die Norm setzt voraus, dass entweder
ein allgemeines Verfügungsverbot erlassen ist oder der
Insolvenzverwalter - jedenfalls in Verbindung mit dem Erlass eines
besonderen Verfügungsverbots - vom Insolvenzgericht ermächtigt
worden ist, einzelne, im Voraus genau festgelegte Verpflichtungen
zu Lasten der späteren Insolvenzmasse einzugehen. Weder das
eine noch das andere ist hier der Fall. Die stattdessen erteilte
umfassende Ermächtigung, „mit rechtlicher Wirkung für die
Schuldnerin zu handeln”, ist unzulässig (!). Dass die Absprache, der
G die Altforderung voll zu bezahlen, von einem vorläufigen
Verwalter mit begleitendem Zustimmungsvorbehalt getroffen
worden ist, rechtfertigt keine analoge Anwendung des § 55.
2. Zwischenergebnis: § 55 II ist nicht anwendbar und steht der
Anfechtung daher nicht entgegen.

Lösung
II. Anfechtung gem. § 132
1. Rechtsgeschäft des Schuldners?
Ein Rechtsgeschäft liegt in der Vereinbarung, die Altforderung zu
begleichen, nicht aber in der Zahlung selbst (Verfügung!). Zwar hat
nicht S als Schuldner, sondern V gehandelt. S wurde aber kein
allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, sodass die Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis bei S verblieben ist (Umkehrschluss § 22).
V handelte insoweit Namens und in Vollmacht der S. Jedenfalls unter
dieser Voraussetzung können nach st. Rspr. auch Rechtshandlungen
vorläufiger Insolvenzverwalter anfechtbar sein „Rechtsgeschäft des
Schuldners” daher (+).
2. Anfechtungsrelevanter Zeitraum?
§ 132 Abs. 1 Nr. 2: Das Rechtsgeschäft wurde nach dem
Eröffnungsantrag abgeschlossen (+)

Lösung
3. Kenntnis der G?
G hatte Kenntnis vom Eröffnungsantrag, da V als vorläufiger
Insolvenzverwalter aufgetreten ist (+).
4. Unmittelbare Gläubigerbenachteiligung?
Die Gläubiger könnten dadurch unmittelbar benachteiligt
worden sein, dass S sich verpflichtet hat, auch die
Altforderung über 40 T€ zu bezahlen, da auf diese Forderung
im Insolvenzverfahren allenfalls eine Quote entfallen wäre.
a) Berufungsgericht: Keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung,
da die vorherige Bezahlung der Altforderung als
„zusätzliche Gegenleistung“ für das versprochene
Tätigwerden vereinbart wurde.

Lösung
b) BGH: Das schließt eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung
nicht aus. Eine solche liegt bei einem Austausch
von Leistung und Gegenleistung dann vor, wenn die an den
Schuldner erbrachte Gegenleistung objektiv nicht
gleichwertig ist. Allein das Wertverhältnis zwischen den
konkret ausgetauschten Leistungen ist maßgeblich. Bei einer
vollwertigen Gegenleistung liegt keine unmittelbare
Gläubigerbenachteiligung vor (st. Rspr).
Der objektive Wert der von G zu erbringenden Leistung
betrug indes allein die grundsätzliche Vergütung über 30 T€,
die darüber hinaus zu begleichende Altforderung war nur die
Bedingung dafür, überhaupt entsprechend Tätig zu werden,
und entsprach somit nicht dem Wert der konkret zu
erbringenden Leistung.

Lösung
5. Zwischenergebnis
In der Vereinbarung, auch die Altforderung zu begleichen, lag
eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung. Die
Anfechtungsvoraussetzungen nach § 132 liegen somit vor.
6. Ausschluss der Anfechtung nach Treu und Glauben?
Eine Anfechtung scheidet ausnahmsweise aus, wenn der
spätere Insolvenzverwalter durch sein Handeln einen
schutzwürdigen Vertrauenstatbestand beim Empfänger
begründet hat und dieser infolgedessen nach Treu und
Glauben (§ 242 BGB) damit rechnen durfte, ein nicht mehr
entziehbares Recht errungen zu haben (st. Rspr.).
Schutzwürdiges Vertrauen der G?

Lösung
V ist nur widerstrebend und unter dem Vorbehalt der
Anfechtung auf das Ansinnen der G eingegangen, die
zudem die Notlage der S ausgenutzt hat.
Vertrauenstatbestand daher (-)
7. Rechtsfolge:
Die Vereinbarung über die Begleichung der
Altforderung in Höhe von € 40.000 kann gem. § 132
angefochten werden mit der Folge, dass G gem. § 143
die durch das Rechtsgeschäft erlangten 40 T€
zurückzuerstatten hat.

Fall
Die S-GmbH steht kurz vor der „Pleite“. Bei der gesetzl. Unfallversicherung
U sind Beitragsrückstände über € 3.000 angefallen,
die U schon tituliert hat. Mehrere Pfändungsversuche von U
blieben erfolglos, so dass die Ladung der S zur Abgabe der
eidesstattl. Versicherung beantragt wurde. Der Gerichtsvollzieher
setzte entspr. Termine an, die er aber gem. §§ 806b S. 2,
900 Abs. 3 ZPO vertagte, weil S ihm die Beiträge in Teilraten auf
das Dienstkonto überwies. Mehr Geld stand der S auch nicht zur
Verfügung, insgesamt konnte sie Verbindlichkeiten i.H.v. 100 T€
nicht erfüllen, was U auch wusste. Auf Antrag der S vom 13.11.
2006 wurde am 29.12.2006 das Insolvenzverfahren eröffnet.
Kann der Insolvenzverwalter Zahlung der € 3.000 verlangen,
wenn S die Teilbeträge am 23.3., 29.6. und 28.10.2005
überwiesen hat? (aus: BGH, Urt. v. 10.12.2009 - IX ZR 128/08)

Lösung
A. Anspruchsgrundlage:
I. § 130: Eine Zahlung auf Zwangsvollstreckung
hin ist nicht kongruent (-)
II. § 131: Zahlungen zwar inkongruent, aber
außerhalb des anfechtungsrelevanten
Zeitraums (-)
III. § 132: Außerhalb des anfechtungsrelevanten
Zeitraums (-)

Lösung
IV.Anspruch gem. § 133 Abs. 1:
1. Rechtshandlung: Zahlung der € 3.000?
Problem: Zahlung im Rahmen von
Zwangsvollstreckungsmaßnahmen - Mangel
der Freiwilligkeit der Zahlungen?
H.M., BGH: Voraussetzung für die
Anfechtbarkeit einer im Rahmen oder aus
Anlass einer Zwangsvollstreckung erfolgte
Vermögensverlagerung ist, dass der Schuldner
daran freiwillig, „willensgesteuert“ mitgewirkt
hat.

Lösung
„Nur wer darüber entscheiden kann, ob er die
angeforderte Leistung erbringt oder verweigert,
nimmt selbst eine Rechtshandlung i.S.d. § 129
vor“.
Bei Leistung zur Abwendung einer angedrohten
Bei Leistung zur Abwendung einer angedrohten
bzw. kurzfristig zu erwartenden Vollstreckung
liegt eine anfechtbare Rechtshandlung vor, der
Gläubiger kann über den geforderten Betrag
nämlich noch selbst verfügen, ihn etwa selbst
verbrauchen, Dritten zuwenden oder doch einen
Insolvenzantrag stellen.

Lösung
Hat der Schuldner nur noch die Wahl, sofort an
den Gerichtsvollzieher zu leisten oder die
Vollstreckung durch die bereits anwesenden
Vollziehungsperson zu dulden, dann ist jede
Möglichkeit eines selbstbestimmten Handelns
ausgeschaltet (Folge: Keine Rechtshandlung).
Vorliegend blieben mehrere
Vollstreckungsversuche gegenüber S fruchtlos.
Ist bei den daraufhin erfolgten Zahlungen von
einer selbstbestimmten Rechtshandlung
auszugehen?

Lösung
BGH: Die Situation, dass einzelne Zwangsvollstreckungsmaßnahmen
erfolglos bleiben und
weitere Maßnahmen drohen, unterscheidet sich
nicht wesentlich von der, in welcher der Beginn der
Zwangsvollstreckung noch bevorstand. Der
Schuldner (hier S) kann immer noch selbstbestimmt
entscheiden, ob er noch nicht aufgefundene
Gegenstände verbraucht, zur Befriedigung einzelner
Gläubiger einsetzt oder Insolvenzantrag stellt.
Maßgeblich ist immer der eigene Entschluss des
Schuldners.
Rechtshandlung der S demnach (+).

Lösung
M.M (Berufungsgericht): Vor Dreimonatsgrenze auf
Vollstreckungsmaßnahmen hin geleistete Zahlungen
unterliegen grds. nicht der Anfechtung: Die Freiwilligkeit
kann in Praxis häufig nicht klar ermittelt
werden; anderenfalls auch überzogene Anforderung
an die Darlegungslast des Insolvenzverwalters.
BGH: Für eine Auslegung i.S.d. M.M. gibt es im
Gesetz keine Anhaltspunkte; ratenweise geleisteten
Zahlungen liegt kein einheitlicher Vollstreckungsvorgang
zugrunde; auch erhöhte Beweisschwierigkeiten
sind nicht ersichtlich (Unterlagen bei
Schuldner/Gerichtsvollzieher).

Lösung
Rechtshandlung der S durch Zahlung der €
3.000 daher i.E. (+).
2. Unmittelbare Gläubigerbenachteiligung: Die
Gläubigergesamtheit wurde durch die
Zahlungen unmittelbar benachteiligt; wären sie
unterblieben, hätten die verwendeten Mittel
später den Gläubigern zur Verfügung
gestanden.
3. Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der
Schuldnerin: Zahlungsunfähigkeit als
Beweisanzeichen!

Lösung
S hatte Verbindlichkeiten über € 100.000, konnte
aber nur € 3.000 zahlen, also 97% ihrer
Verbindlichkeiten nicht erfüllen.
Zahlungsunfähigkeit und mithin Gläubigerbenachteiligungsvorsatz
(+).
4. Kenntnis der U vom Benachteiligungsvorsatz der
4. Kenntnis der U vom Benachteiligungsvorsatz der
S? Vermutungsvoraussetzung des § 133 Abs. 1 S.
2: Schon die Kenntnis von Umständen, die
zwingend auf eine mindestens drohende
Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, genügt. U
wusste von der Zahlungsunfähigkeit (+).

Lösung
B. Ergebnis:
Anspruch des Insolvenzverwalters auf Zahlung der
€ 3.000 gem. § 133 Abs. 1 (+).

Fall
Die angeschlagene S-GmbH bündelt ihre letzten finanziellen
Reserven, um durch politische Einflussnahme wieder wettbewerbsfähig
zu werden. So spendet sie der P-Partei € 10.000 in
der Hoffnung auf spätere wirtschaftliche Vorteile. Vergeblich. Drei
Jahre später wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der
S-GmbH eröffnet. Der Insolvenzverwalter V fordert P zur Zahlung
der € 5.000 auf. Diese lehnt ab mit der Begründung, die Spende
befinde sich nicht mehr in Ihrem Vermögen. Sie habe sich nämlich
auch aufgrund der Spenden in den letzten Jahren Anzeigen über
€ 200.000 für Kampagnen geleistet. Zum anderen sei sie als
Partei verfassungsrechtlich geschützt. (OLG Celle, ZIP 2009, 1531)
Hat der Insolvenzverwalter einen Anspruch auf Zahlung der €
5.000, wenn P nur über Rechnungen, nicht aber
Zahlungsbelege über € 200.000 verfügt?

Lösung
A. Anspruch gem. § 134 Abs. 1:
I. Unentgeltliche Leistung der S
Leistung: Spendenzahlung über € 10.000 (+)
Unentgeltlichkeit: Leistung eines
Unentgeltlichkeit: Leistung eines
entsprechenden Gegenwertes durch P? S
erhofft sich zwar wirtschaftliche Vorteile,
diese stünden aber mit der konkreten
Spende in keinem rechtlichen
Zusammenhang. (+)

Lösung
II. Zeitlicher Rahmen: Innerhalb von vier Jahren
vor Antragstellung. Hier: Drei (+).
III. Ausschlusstatbestand Abs. 2?
Gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk:
Parteispenden entsprechen wohl der
Verkehrssitte, aber „gebräuchlich“? (+ / -)
Jedenfalls bei € 10.000 kein geringer Wert.
„Verfassungskonforme, extensive
Auslegung des Abs. 2?

Lösung
Parteien genießen zwar besonderen Schutz,
vgl. Art. 21 Abs. 1 GG, der auch die Finanzierung
der Parteien erfasst. Der Gesetzgeber
hat jedoch zum einen keinen
Regelungsbedarf gesehen und die Grenzen
über § 134 klar abgesteckt. Auch dem GG
kann kein Gebot zur restriktiven Anwendung
der Anfechtungsvorschriften entnommen
werden. Zum anderen verfügen die Parteien
auch über andere Einnahmequellen.

Lösung
IV. Zwischenergebnis: Die Voraussetzungen der
Anfechtung nach § 134 sind damit gegeben.
V. Entreicherung, § 143 Abs. 2 S. 1:
Entscheidend ist damit ob sich P auf
Entreicherung berufen kann, § 143 Abs. 2 S.
1, § 818 Abs. 3 BGB.
Entreicherung könnte hier im Rahmen von
„Luxusaufwendungen“ vorliegen. Demnach
liegt Entreicherung vor, wenn…

Lösung
… der Schuldner übermäßige Ausgaben
getätigt hat, die ursächlich auf die Bereicherung
zurückzuführen sind und die er sich ohne die
Zuwendung nicht geleistet hätte.
Keine Entreicherung hingegen, wenn der
Schuldner durch die Zuwendung lediglich
Ausgaben gespart hat, die er aber sonst auch
getätigt hätte.
Sind die von P angeführten Kampagnen
demnach Luxusaufwendungen?

Lösung
Zwar macht P geltend, sie habe sich die
Kampagnen u.a. erst aufgrund der Spenden leisten
können. Allerdings betragen die Spenden mit €
5.000 nur einen Bruchteil der Kosten für die
Kampagnen (€ 200.000).
Außerdem trägt derjenige, der sich auf
Außerdem trägt derjenige, der sich auf
Entreicherung i.S.d. § 818 Abs. 3 BGB beruft auch
die Beweislast für das Vorliegen entspr. Umstände.
P kann aber nicht einmal Zahlungen der € 200.000
belegen, so dass überhaupt nicht davon
ausgegangen werden kann, dass die Spenden
auch in die Kampagnen geflossen sind.

Lösung
VI. Ergebnis: Da eine anfechtbare unentgeltliche
Leistung gem. § 134 vorliegt und P sich nicht
auf Entreicherung berufen kann, hat V einen
Anspruch auf Rückzahlung der Spenden i.H.v.
€ 5.000.

Fall
Beispielfall
Der S-GmbH gelingt es abermals nicht, einen Gewinn zu
erwirtschaften. Ihre finanzielle Lage ist insgesamt als
prekär zu bezeichnen. Nachdem verschiedene Banken S
nicht mehr als kreditwürdig erachten, stellt Gesellschafter
G der S darlehensweise einen Betrag über € 100.000 zur
Verfügung. Gemäß des Vertrags zahlt die Gesellschaft in
den nächsten 3 Monaten Raten über insgesamt € 30.000
an G zurück, dann allerdings ist S gezwungen, einen
Insolvenzantrag zu stellen. Der Insolvenzverwalter fordert
G zur Rückzahlung der € 30.000 auf.
Zu Recht?

Lösung
Anspruchsgrundlage: § 135 Abs. 1 Nr. 2:
Rechtshandlung: Zahlung der monatlichen
Raten über insgesamt € 30.000.
Befriedigung eines Darlehens (+)
Innerhalb eines Jahres (Abs. 1 Nr. 2): Hier drei
Monate (+)
Anspruch des Verwalters damit (+).

Fall
Beispielfall:
Wie üblich ist die S-GmbH finanziell stark angeschlagen.
Am 01.01.2009 beauftragt sie die Rechtsanwälte und
Wirtschaftsprüfer R mit der Erarbeitung und Durchführung
eines Sanierungsplans. Am 15.03.2009 überwies S für die
Tätigkeit der R aus Jan. 2009 eine dafür angemessene
Vergütung über € 10.000. Allerdings fruchteten die
Bemühungen zur Rettung des Unternehmens nicht, denn
mit Antrag der S vom 29.03.2009 wurde am 01.05. das
Insolvenzverfahren wegen Zahlungsunfähigkeit eröffnet.
Insolvenzverwalter V fordert von R Zahlung der € 10.000. R
beruft sich auf ein „nicht anfechtbares Bargeschäft“.
Liegen die Voraussetzungen eines Bargeschäfts vor?

Lösung
Voraussetzungen eines Bargeschäfts i.S.d. § 142:
1. Leistung der S: Zahlung der € 10.000 (+)
2. Gleichwertigkeit: Wirtschaftlich angemessene
Vergütung (+)
3. Sachlicher Zusammenhang: Vergütung wurde
vertragl. „für“ die Beratung erbracht (+).
4. Leistung „unmittelbar“ erbracht: Tätigkeit im
Januar, Vergütung am 15. März. Liegt
Unmittelbarkeit (zeitliche Nähe) vor?

Lösung
BGH: Bei längerwährenden Vertragsbeziehungen
ist Voraussetzung eines Bargeschäfts, dass die
jeweiligen Leistungen und Gegenleistungen zeitlich
oder gegenständlich teilbar und zeitnah ausgetauscht
werden. Liegen mehr als 30 Tage zwischen
Tätigkeit und Vergütung, ist ein Bargeschäft zu
verneinen. (BGH, Beschl. v. 18.09.2008 - IX ZR 134 /05)
Hier: Vergütung erfolgte für die im Januar erbrachte
(teilbare) Beratungstätigkeit erst am 15. März, also
über 40 Tage später, mithin nicht „unmittelbar“.
5. Bargeschäft i.S.d. § 142 daher i.E. (-).