AP Recht - KoLaWiss
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KoLaWiss-Gutachten AP 4: Recht Seite 120 von 163 so kann nämlich sichergestellt werden, dass wirklich alle vorgenommenen Datenverwertun- gen rechtmäßig sind. Des Weiteren ist die Einholung von Einwilligungen auch aus prozessua- ler Sicht geboten. Selbst wenn die Verwertung personenbezogener Daten ausnahmsweise oh- ne Einwilligung und ohne Aufhebung der ärztlichen Schweigepflicht möglich wäre, müsste der Langzeitarchivierungsverbund das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der jeweili- gen Norm im Prozess beweisen. Dies kann mitunter jedoch sehr schwer sein, zumal die ein- schlägigen Sachverhalte weit in der Vergangenheit liegen können. B. Rechtliche Anforderungen an eine Einverständniserklärung des Probanden Damit stellt sich die Frage, wie eine solche Einwilligungserklärung nach den Vorgaben des BDSG und des NDSG ausgestaltet sein muss und ob eine bestimmten Form erforderlich ist. Ferner ist zu klären, ob für die Einwilligung im Rahmen der Datenschutzgesetze die gleichen Anforderungen gelten, wie für eine Einwilligung, die den Arzt von seiner Schweigepflicht entbindet. I. Einwilligung im Rahmen der datenschutzrechtlichen Bestimmungen Sofern der Betroffenen einwilligt, ist gem. § 4 Abs. 1 Nr. 2 NDSG die Verarbeitung perso- nenbezogener Daten auch in den Fällen erlaubt, in denen dies nicht ausdrücklich durch eine andere Rechtsvorschrift vorgesehen ist. Gleiches gilt gem. § 4 BDSG, sofern dessen Anwen- dungsbereich eröffnet ist. Aus Gründen der Rechtssicherheit sollte mit Probanden daher grundsätzlich immer eine entsprechende Vereinbarung geschlossen werden, da ansonsten bei jedem Datensatz geprüft werden müsste, ob die Tatbestandsvoraussetzungen einer Erlaubnis- norm vorliegen oder nicht. Darüber hinaus kann die Einwilligung des Probanden unter Um- ständen weiter gehen, als die gesetzlichen Erlaubnisnormen, sofern diese überhaupt Anwen- dung finden. 1. Form Gem. § 4 Abs. 2 S. 1 NDSG und § 4a BDSG bedarf die Einwilligung des Betroffenen der Schriftform. Die Einwilligung muss demzufolge gem. § 126 Abs. 1 BGB vom Betroffenen eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens un- terzeichnet werden. Eine Kopie oder ein Fax genügen demzufolge nicht 268 . Ebenso wenig eine eingescannte und ausgedruckte Unterschrift oder eine Email 269 . Die Einwilligung muss viel- 268 Ellenberger in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 68. Aufl. 2009, § 126 Rn. 8; Wendtland in Bamberger/Roth (Hrsg.), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Bd. 1, 2. Aufl. 2007, § 126 Rn. 6. 269 Simitis in Simitis, § 4a Rn. 38; Ellenberger in Palandt, § 126 Rn. 8;Wendtland in Bamberger/Roth, Bd. 1, § 126 Rn. 8, 11. Prof. Dr. Gerald Spindler/Dipl.-Jur. Tobias Hillegeist
KoLaWiss-Gutachten AP 4: Recht Seite 121 von 163 mehr die Originalunterschrift des Verfassers tragen, um die Schriftform zu wahren 270 . Dabei kann die schriftliche Form gem. § 126 Abs. 3 BDSG durch die elektronische Form ersetzt werden, sofern dies nicht gesetzlich ausgeschlossen ist. Einen solchen Ausschluss der elektro- nischen Form enthält jedoch zumindest § 4 NDSG nicht 271 . Sofern die Schriftform durch die elektronische Form ersetzt werden soll, hat der Betroffene seinen Namen hinzufügen und das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur 272 nach dem Signa- turgesetz versehen. Darüber hinaus hat die verantwortliche Stelle die Erklärungen der Betrof- fenen zu protokollieren und der Einwilligungstext muss dem Betroffenen jederzeit zugänglich sein 273 . Sofern die Einwilligung des Probanden nicht der Schriftform entspricht und nicht die Voraussetzungen einer wirksamen elektronischen Form erfüllt, ist sie, sofern wegen besonde- re Umstände keine andere Form angemessen ist, gem. § 125 BGB grundsätzlich nichtig 274 . Das Nichterfordernis der Schriftform aufgrund besonderer Umstände wird unter anderem bei einer Geschäftsbeziehung von längerer Dauer, bei telefonisch durchgeführten Meinungsum- fragen oder im Falle einer besonderen Eilbedürftigkeit angenommen 275 . 2. Ausnahmen vom Schriftformerfordernis Das Schriftformerfordernis gilt allerdings nicht uneingeschränkt. So bedarf die Einwilligung gem. § 25 Abs. 6 NDSG ausnahmsweise nicht der Schriftform, wenn hierdurch das For- schungsvorhaben erheblich beeinträchtigt würde. Dies sieht auch das BDSG in § 4a Abs. 2 S. 1 vor. Dies gilt nicht nur für Forschungseinrichtungen sondern vielmehr für den Gesamtbe- reich der wissenschaftlichen Forschung, so dass eine institutionelle Anbindung nicht erforder- lich ist. Zu beachten ist jedoch, dass § 25 Abs. 6 NDSG und § 4a Abs. 2 S. 1 BDSG aufgrund ihres Ausnahmecharakters, der sowohl am Wortlaut als auch der Intention des Gesetzgebers festgemacht wird, möglichst restriktiv anzuwenden sind 276 . Auch wenn besondere Umstände der Norm vorliegen, bedarf es zumindest einer mündlichen Erklärung des Betroffenen. Still- schweigende oder mutmaßliche Einwilligungen genügen aber in keinem Fall, da anderenfalls 270 Ellenberger in Palandt, § 126 Rn. 8; Wendtland in Bamberger/Roth, § 126 Rn. 8. 271 Der Landesbeauftragte für den Datenschutz Niedersachsen, Kommentar zum NDSG, abrufbar unter: http://www.lfd.niedersachsen.de/master/C52351301_N38588372_L20_D0_I560.html (Stand: 09.01.2009), § 4 Zu Abs.2 Nr.6; zur Entbehrlichkeit der Schriftform im Rahmen des BDSG siehe Gola/Schomerus, BDSG, § 4a Rn. 13; Simitis in Simitis, § 4a Rn. 36. 272 Zu den Anforderungen an eine qualifizierte elektronische Signatur siehe bereits Frage 5/6 S. Fehler! Textmarke nicht definiert.. 273 Simitis in Simitis, § 4a Rn. 38. 274 Gola/Schomerus, BDSG § 4a Rn. 13; Roßnagel/Holznagel/Sonntag, Handbuch Datenschutzrecht Rn. 40; Simitis in Simitis, § 4a Rn. 26. 275 Gola/Schomerus ,BDSG Rn. 13; Holznagel/Sonntag in Roßnagel, 4.8 Rn. 29; Simitis in Simitis, § 4a Rn. 61. 276 Roßnagel/Pfitzmann/Garstka, Modernisierung des Datenschutzrechts: Gutachten im Auftrag des Bundesministeriums des Inneren, 2001, S. 94; Simitis in Simitis, § 4a Rn. 44; vgl. auch LG Darmstadt, RDV 1999, 28; 29; siehe zur Ausnahmevorschrift des § 25 Abs. 6 NDSG: Kommentar zum NDSG, § 25 Zu Abs. 6 Nr. 24. Prof. Dr. Gerald Spindler/Dipl.-Jur. Tobias Hillegeist
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so kann nämlich sichergestellt werden, dass wirklich alle vorgenommenen Datenverwertun-<br />
gen rechtmäßig sind. Des Weiteren ist die Einholung von Einwilligungen auch aus prozessua-<br />
ler Sicht geboten. Selbst wenn die Verwertung personenbezogener Daten ausnahmsweise oh-<br />
ne Einwilligung und ohne Aufhebung der ärztlichen Schweigepflicht möglich wäre, müsste<br />
der Langzeitarchivierungsverbund das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der jeweili-<br />
gen Norm im Prozess beweisen. Dies kann mitunter jedoch sehr schwer sein, zumal die ein-<br />
schlägigen Sachverhalte weit in der Vergangenheit liegen können.<br />
B. <strong>Recht</strong>liche Anforderungen an eine Einverständniserklärung des Probanden<br />
Damit stellt sich die Frage, wie eine solche Einwilligungserklärung nach den Vorgaben des<br />
BDSG und des NDSG ausgestaltet sein muss und ob eine bestimmten Form erforderlich ist.<br />
Ferner ist zu klären, ob für die Einwilligung im Rahmen der Datenschutzgesetze die gleichen<br />
Anforderungen gelten, wie für eine Einwilligung, die den Arzt von seiner Schweigepflicht<br />
entbindet.<br />
I. Einwilligung im Rahmen der datenschutzrechtlichen Bestimmungen<br />
Sofern der Betroffenen einwilligt, ist gem. § 4 Abs. 1 Nr. 2 NDSG die Verarbeitung perso-<br />
nenbezogener Daten auch in den Fällen erlaubt, in denen dies nicht ausdrücklich durch eine<br />
andere <strong>Recht</strong>svorschrift vorgesehen ist. Gleiches gilt gem. § 4 BDSG, sofern dessen Anwen-<br />
dungsbereich eröffnet ist. Aus Gründen der <strong>Recht</strong>ssicherheit sollte mit Probanden daher<br />
grundsätzlich immer eine entsprechende Vereinbarung geschlossen werden, da ansonsten bei<br />
jedem Datensatz geprüft werden müsste, ob die Tatbestandsvoraussetzungen einer Erlaubnis-<br />
norm vorliegen oder nicht. Darüber hinaus kann die Einwilligung des Probanden unter Um-<br />
ständen weiter gehen, als die gesetzlichen Erlaubnisnormen, sofern diese überhaupt Anwen-<br />
dung finden.<br />
1. Form<br />
Gem. § 4 Abs. 2 S. 1 NDSG und § 4a BDSG bedarf die Einwilligung des Betroffenen der<br />
Schriftform. Die Einwilligung muss demzufolge gem. § 126 Abs. 1 BGB vom Betroffenen<br />
eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens un-<br />
terzeichnet werden. Eine Kopie oder ein Fax genügen demzufolge nicht 268 . Ebenso wenig eine<br />
eingescannte und ausgedruckte Unterschrift oder eine Email 269 . Die Einwilligung muss viel-<br />
268 Ellenberger in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 68. Aufl. 2009, § 126 Rn. 8; Wendtland in Bamberger/Roth<br />
(Hrsg.), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Bd. 1, 2. Aufl. 2007, § 126 Rn. 6.<br />
269 Simitis in Simitis, § 4a Rn. 38; Ellenberger in Palandt, § 126 Rn. 8;Wendtland in Bamberger/Roth, Bd. 1, §<br />
126 Rn. 8, 11.<br />
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